Auto CIVIL Nº 339/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1426/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

A U T O Nº 339

ILMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª ELENA ARIAS SALGADO ROBSY

MAGISTRADOS

D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ

D. LUIS SHAW MORCILLO

En la Ciudad de Jaén, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, integrada por los Magistrados indicados al margen, los autos Ejecución de Título Judicial seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villacarrillo con el nº 619/2017, Rollo de Apelación de esta Audiencia nº 1426/2018, a instancias de la entidad COFIDIS, S.A., representada por el Procurador don Manuel López Palomares y defendido por el Abogado don Francisco Javier Hermoso Choza, contra DON Isidro, representado por el Procurador don José Ramón Carrasco Arce y defendido por la Abogada doña Mara Puga Costa.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Villacarrillo dictó Auto el día 17 de abril de 2018 en el referenciado procedimiento con la siguiente Parte Dispositiva: 'DESESTIMAR la oposición formulada en nombre de Isidro contra la ejecución despachada a instancia de COFIDIS, S.A.; todo con imposición de costas de este incidente a la parte ejecutada.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación contra el referido Auto por don Isidro y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. José Pablo Martínez Gámez, que tras la preceptiva deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Isidro solicita en su recurso de apelación que se dicte resolución por la que se estime la oposición formulada por él y de conformidad con la misma se fije la cuantía adeudada en 456,00€, con expresa imposición a la ejecutante de las costas causadas. Alega el apelante, en esencia, que la Juez a quo infringido el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 CEE y la doctrina fijada en la STJUE de 14 de junio de 2012, así como el artículo 24 de la CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva en dos ocasiones, la primera al no examinar de oficio la posible nulidad de algunas cláusulas abusivas que contiene el contrato, y la segunda cuando se presenta el escrito de oposición por el demandado. Reitera el apelante que las cláusulas abusivas que se han de examinar por la Audiencia Provincial son:

1.- La Cláusula de intereses remuneratorios de un TAE del 22,95 %, remitiéndose a básicamente a la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre, que ha venido a declarar usurario este tipo de intereses en préstamos personales y revolving.

2.- La cláusula por la que se establece la comisión de posiciones deudoras, remitiéndose al criterio fijado por la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén en la Sentencias que cita.

La entidad Cofidis, S.A. se opone al recurso de apelación por los argumentos contenidos en su escrito y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución impugnada, con imposición de costas a la adversa.

SEGUNDO.-La primera cuestión que se ha de examinar, dado que el Auto recurrido desestimó la oposición por este motivo y no entró a analizar los motivos de oposición a la ejecución alegados por el ejecutado, es si cabe alegar como motivo de oposición, en la ejecución de un Decreto firme que dio por finalizado el procedimiento monitorio al no haberse formulado oposición alguna frente al requerimiento de pago inicial, la posible abusividad de clausulas abusivas en un contrato del suscrito entre un profesional y un consumidor, y del que dimana la deuda que se reclama.

Sin desconocer que existen diversas posturas al respecto en las Audiencias Provinciales, este Tribunal, a diferencia de lo resuelto por la Juzgadora de Primera Instancia, considera que en supuestos como el de autos, en que ni se formuló oposición por el deudor al requerimiento de pago efectuado en el procedimiento monitorio, ni se analizó de oficio por el Juzgado la posible existencia de cláusulas abusivas al inicio del procedimiento monitorio o antes del despacho de la ejecución, no solo es posible alegar la existencia de cláusulas abusivas como motivo de oposición a la ejecución, sino que la posible existencia de clausulas abusivas debe ser analizada incluso de oficio por el Tribunal, lo que no se ha hecho hasta este momento.

Lo primero que se ha de decir, es que nos encontramos ante la ejecución de un Decreto que pone fin al proceso monitorio al no haberse formalizado oposición por el deudor en el plazo legalmente previsto, y si bien es cierto que se trata de una resolución definitiva firme, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pasa por la autoridad de cosa juzgada, sin embargo ha sido dictada por una autoridad que no puede apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados entre consumidores y empresarios. Por tanto, sobre ese extremo no le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de que 'las sentencias se ejecutarán en sus propios términos', lo que es igualmente predicable para las demás resoluciones judiciales, y aunque se trate de la ejecución de un título judicial, respecto a los que el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla como causas de oposición 'el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia', es dable entrar a analizar en esta fase ejecutiva la posible abusividad de cláusulas abusivas, tal y como se deriva del contenido de la STJUE de 18 de febrero de 2016 (C-49/14).

En el supuesto de la citada STJUE, se le preguntaba al Tribunal, entre otras cosas:'Si la Directiva [93/13] debe interpretarse en el sentido de que se opone [a] una normativa nacional como [la d]el ordenamiento español que no permite revisar de oficio [in] limine litis, en el posterior proceso de ejecución [d]el título ejecutivo judicial -decreto dictado por el [s] ecretario [j]udicial poniendo fin al proceso monitorio-, la existencia de cláusulas abusivas en el contrato que sirvió para dictar dicho decreto cuya ejecución se pide, por considerar el Derecho nacional que existe cosa juzgada, artículos 551 y 552 en relación con el artículo 816.2[,] todos de la LEC '.

Y El Tribunal de Justicia dijo: ' 42 En efecto, resulta, en particular de lo dispuesto conjuntamente por los artículos 551 , 552 y 816, apartado 2, de la LEC , que en el marco del sistema procesal español, el juez que conoce de la ejecución de un requerimiento de pago no puede apreciar de oficio el carácter abusivo, a la luz del artículo 6 de la Directiva 93/13 , de una cláusula que figura en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, ni tampoco verificar de oficio si esa cláusula resulta contraria a las normas nacionales de orden público, extremo éste que, no obstante, corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente (véase, en este sentido, la sentencia Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 52).[...]

45 En el presente asunto, es necesario señalar que el desarrollo y las particularidades del proceso monitorio español son tales que, cuando no concurran las circunstancias que determinan la intervención del juez, recordadas en el anterior apartado 24, éste concluye sin que pueda realizar un control de la existencia de cláusulas abusivas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor. En consecuencia, si el juez que conoce de la ejecución del requerimiento de pago carece de competencia para apreciar de oficio la existencia de esas cláusulas, podría hacerse valer un título ejecutivo frente al consumidor sin que, en ningún momento del procedimiento, tenga la garantía de que se ha llevado a cabo esa apreciación.

46 Pues bien, en este contexto, procede declarar que un régimen procesal de este tipo puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13. Así, tal protección efectiva de los derechos que se derivan de dicha Directiva sólo podría garantizarse en caso de que el sistema procesal nacional permita, en el marco del proceso monitorio o en el del procedimiento de ejecución del requerimiento de pago, un control de oficio del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contenidas en el contrato de que se trate.

47 No queda en tela de juicio tal consideración por la circunstancia de que el Derecho procesal nacional, como el analizado en el litigio principal, confiera a la resolución dictada por el secretario judicial fuerza de cosa juzgada y reconozca a ésta efectos análogos a los de una resolución judicial.

48 En efecto, debe señalarse que, si bien el sistema de aplicación del principio de fuerza de cosa juzgada se rige por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros, en virtud del principio de autonomía procesal de éstos, este sistema debe en cualquier caso respetar los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 38 y jurisprudencia citada). [...]

54 En estas circunstancias, tal como señaló en esencia el Abogado General en el punto 75 de sus conclusiones, cabe apreciar que la normativa española controvertida en el litigio principal, relativa al sistema de aplicación del principio de cosa juzgada en el marco del proceso monitorio, no resulta conforme con el principio de efectividad, en la medida que hace imposible o excesivamente difícil, en los litigios iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva 93/13 pretende conferir a estos últimos.

55 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no permite al juez que conoce de la ejecución de un requerimiento de pago apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando la autoridad que conoció de la petición de juicio monitorio carece de competencia para realizar tal apreciación ... '.

Por su parte, la TJUE de de 26 de enero de 2017 (C-421/14) declaró: ' -La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.'

En el presente caso, además, la petición inicial del procedimiento monitorio se presenta con anterioridad a la reforma del artículo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que introdujo el examen de oficio por el Juez de la posible existencia de cláusulas abusivas, si la reclamación de la deuda se fundaba en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, y aunque el Decreto admitiendo a trámite dicha petición se dicta cuando ya había entrado en vigor dicha reforma, no consta que el Letrado de la Administración de Justicia diera previamente cuenta al Juez para que este examinara la posible existencia de cláusulas abusivas, por lo que, en consecuencia con lo expuesto, procede revocar el Auto recurrido y entrar a examinar y resolver lo que constituye el objeto de recurso de apelación.

En el sentido expuesto se pronuncian los Autos de 10 de Abril de 2019 de la Sec. 17ª de la AP de Barcelona (ROJ:AAP B 2588/2019), de 26 de marzo de 2019 de la Sec. 3ª de la AP de Baleares (ROJ:AAP IB 119/2019), de 20 de marzo de 2019 de la Sec. 11ª de la AP de Valencia (ROJ:AAP V 1845/2019), de 30 de octubre de 2018 de la Sec. 1ª de la AP de Barcelona (ROJ:AAP B 6753/2018), de 29 de octubre de 2018 de la Sec. 3ª de la AP de Tenerife (ROJ:AAP TF 652/2018), de 19 de mayo de 2017 de la Sec. 1º de la AP de Ciudad Real (ROJ:AAP CR 285/2017), de 30 de marzo de 2017 de la Sec. 1ª de la AP de Tarragona (ROJ:AAP T 559/2017), de 16 de marzo de 2017 de la Sec. 8ª de la AP de Madrid (ROJ: AAP M 945/2017) y de 15 de marzo de 2017 de la Sec. 1ª de la AP de Córdoba (ROJ:AAP CO 408/2017).

TERCERO.- La ejecutada/apelante alega en el escrito de oposición a la ejecución, y reproduce en el recurso de apelación, la nulidad de la Cláusula de intereses remuneratorios de un TAE del 22,95 %, remitiéndose básicamente a la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre, que ha venido a declarar usurario este tipo de intereses en préstamos personales y revolving.

Aunque ciertamente nuestro derecho interno posibilita la declaración de nulidad de una cláusula de intereses remuneratorios por aplicación de la Ley de Represión de la Usura, para obtener tal declaración la parte debe acudir al proceso declarativo que corresponda, en donde puede incluso alegarlo por vía de excepción al contestar a la demanda [ STS de 25 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4810/2015)] o alegarlo en el trámite de oposición en el previo procedimiento monitorio, pero no en un procedimiento de ejecución, al no tener cabida entre entre las causas que el Legislador concibe como de oposición en dicho procedimiento.

En el sentido expuesto se pronuncian los Autos de 25 de septiembre de 2019 de la Sed. 2ª de la AP de Girona (ROJ: AAP GI 968/2019), de 25 de marzo de 2019 de la Sec. 11ª de la AP de Valencia (ROJ: AAP V 1852/2019), de 21 de septiembre de 2018 de la Sec. 2ª de la AP de Guipuzcoa (ROJ: AAP SS 1126/2018), de 6 de abril de 2018 de la Sec. 1ª de la AP de Barcelona (ROJ: AAP B 1312/2018), de 23 de marzo de 2018 de la Sec. 5ª de la AP de Las Palmas (ROJ: AAP GC 40/2018) y de 25 de septiembre de 2019 de la Sec. 7ª de la AP de Valencia (ROJ: AAP GI 968/2019).

No obstante, como recuerda la STS de 11 de septiembre de 2019 (ROJ: STS 2761/2019), en los contratos suscritos con consumidores: 'La jurisprudencia del TJUE permite que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite, siempre y cuando se respeten los principios de audiencia y contradicción (SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 - VB Pénzügyi Lízing - apartado 56; de 14 de junio 2012 - Banco Español de Crédito S.A. - apartado 44; de 21 de febrero de 2013 - Banif Plus Bank Zrt - apartado 24; y de 14 marzo 2013 - Mohamed Aziz - apartado 4).'

El artículo 4 de la Directiva 13/93 CEE, establece: '2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Ello supone, que por el solo hecho de que el interés remuneratorio sea más elevados que el que se establece como interés legal o habitual no puede ser considerado como incurso en causa de nulidad, porque forma parte del objeto del contrato, ya que constituye la prestación a la que se obliga el prestatario en contraprestación por el hecho de haber recibido un capital. La única condición es que ha de ser clara en su redacción y comprensible en su contenido. Y en el caso de autos, al margen de no haber alegado el apelante que tuviera duda alguna acerca de cuál era el tipo que tenia que abonar ni tampoco que no comprendiera las consecuencias económicas que para él tenía, la cláusula no puede considerarse nula, pues en el anverso de la solicitud de crédito, y que está firmado por el apelante, se recoge de forma clara y legible la cantidad del crédito de 1.200€, el importe de la mensualidad de 48€ y el interés remuneratorio del 20,84 % (TAE 22,95%).

CUARTO.-Reitera la parte ejecutada en el recurso de apelación, la nulidad, ya alegada como motivo de oposición a la ejecución, de la cláusula que establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

La controvertida comisión de reclamación de posiciones deudoras se encuentra recogida entre las Condiciones Generales del contrato de crédito que tiene la siguiente redacción: '8.Comisión de devolución: Caso de producirse el impago de alguna cuota a su vencimiento, se devengará a favor de COFIDIS una comisión de devolución por impago de 6 euros por cada cuota devuelta de importe inferior o igual a 30 euros, 12 euros por cada cuota devuelta de importe superior a 30 euros e inferior o igual a 70 euros y del 5% sobre la cuota devuelta de importe superior a 70 euros, con un mínimo de 18 euros. Dicha comisión se aplicará sobre un mismo recibo cada vez que, tras su presentación al cobro devuelto por impago un máximo de 3 veces, no devengándose a partir de dicho momento ninguna comisión mas. Llegado este caso o en el supuesto de que una misma cuota hubiera sido devuelta dos veces consecutivas tras presentarse de nuevo al cobro y asimismo se hubiera devuelto la cuota del mes siguiente, se paraliza la emisión de nuevos recibos mensuales al cobro. A los efectos de lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio , los intereses de las cuotas no satisfechas se entenderán capitalizados y producirán intereses al mismo tipo que el del crédito.'

Aunque la parte ejecutante afirma que no está reclamando cantidad alguna por comisiones de devolución, examinados los documentos aportados a los autos por ambas partes, resulta acreditado que está reclamando por dicho concepto la suma de 264€, pues aunque en el certificado fechado 16 de setiembre de 2015 aportado como documento nº 2 de la demanda monitoria no se incluya cantidad alguna, en el certificado fechado el 28 de agosto de 2015 aportado como documento número 3 de la demandada monitoria que recoge todos los movimientos de la línea de crédito se incluye la suma total de 264€ por comisiones por devolución, y en la copia del extracto de movimientos que Cofidis envía al Sr. Isidro en fecha 23 de noviembre de 2015 y que se aporta como documento número 2 del escrito de oposición a la ejecución se incluye la suma total de 549,24€ en concepto de gastos, de los que 264€ corresponden a comisiones de devoluciones de devolución y 285,24€ a gastos de indemnización por vencimiento anticipado.

La reciente STS nº 566/2019, de 25 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3315/2019), respecto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras declara: '1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo , trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.

[...]

1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal.

Conforme al art. 1152 CC , la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero ). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero ).

2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre .

Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.'

Aplicando la doctrina recogida en la citada Sentencia, procede estimar el motivo del recurso que es objeto de examen, declarar nula por cláusula que establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras y reducir el capital por el que se despacha la ejecución en 246€.

QUINTO.- Como ya se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Anterior y acreditan los documentos aportados a los autos, en la suma total de gastos que se reclaman se incluyen 285,24€ por gastos de indemnización por vencimiento anticipado.

Entre las Condiciones Generales del contrato de crédito se incluye la siguiente: '9.Incumplimiento de obligaciones: En caso de incumplimiento por los titulares de las obligaciones del presente contrato y, en particular, en los casos de datos confidenciales inexactos, uso fraudulento o abusivo de los medios de utilización de la cuenta, sobrepasar el límite de autorización de la cuenta o incumplimiento de las obligaciones de este contrato, falta de pago total o parcial de cualquier mensualidad a su vencimiento, COFIDIS podrá bloquear la cuenta de crédito y los medios de utilización de la misma y considerar vencida, en su beneficio, toda la obligación y exigir el rembolso inmediato del capital que queda por amortizar incrementado por los intereses vencidos y no pagados, comisión de devolución, penalizaciones o indemnizaciones y gastos ocasionados; igualmente podrá exigir un 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización de daños y perjuicios.[...].'

Lo primero que se ha de decir, es que conforme a la doctrina jurisprudencial del TJUE recogida en la STS de 11 de septiembre de 2019 citada en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, este Tribunal puede examinar la posible abusividad de dicha cláusula, pues aunque su nulidad no haya sido expresamente solicitada por la parte apelante en su recurso, la nulidad puede declararse de oficio, incluso en la Segunda Instancia, siempre que se respecten los principios de audiencia y contradicción, y en el caso de autos se consideran cumplidos, dado que el ejecutado en su escrito de oposición a la ejecución cuestionó la reclamación de 549,24€ que, como se ha dicho anteriormente, incluía los 285,24€ por gastos de indemnización por vencimiento anticipado, y Cofidis, en su escrito de impugnación a la oposición, se pronunció sobre dicha cláusula y expuso los argumentos por los que debía considerarse valida.

Expuesto lo anterior, procede declarar nula por abusiva la citada cláusula y reducir en 285,24€ el capital que se reclama y por el que se ha despachado ejecución, pues además de ser de aplicación a esta cláusula parte de los razonamientos recogidos en la citada STS de 25 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3315/2019), se ha recordar que la función esencial que desempeña toda cláusula penal es la liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización, sin necesidad de probar tales daños y perjuicios (así, la STS de 08 de Octubre del 2013). Y en este sentido, las cláusulas penales cumplen una función similar a los intereses de demora que, recuérdese, no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones ( SSTS de 2 de octubre de 2001 y 4 de Junio del 2009). Consecuentemente, pueden trasladarse aquí los criterios señalados por la STJUE de 14 de marzo de 2013 para valorar cuándo la indemnización pactada resulta proporcionada y admisible. Y resulta imposible para el consumidor poderse representar cuales son las consecuencias dinerarias de su incumplimiento en el momento de firmar el contrato, puesto que hay diversos conceptos indeterminados además de un pago del 8% del capital pendiente de pagar. Es a decir que tampoco el contrato en este extremo resulta claro y transparente para el consumidor que en el momento de la firma del mismo ha debido poder conocer con precisión cual es la trascendencia real y económica de aquello a lo que se está comprometiendo. Por ello, debemos concluir que este concepto indemnizatorio en caso de incumplimiento debe ser rechazado por abusivo y debe ser excluido de la reclamación. Todo ello sin olvidar que el efecto disuasorio que persigue la declaración de abusividad impide la moderación de cualquier cláusula abusiva.

En el sentido expuesto y en relación con cláusulas idénticas recogidas en contratos de créditos concedidos por la entidad Cofidis se pronuncian, entre otros, los Autos de la Sec. 1ª de la AP de Guadalajara de 17 de enero de 2019 (ROJ: AAP GU 21/2019), de la Sec. 2ª de la AP de Huelva de 16 de febrero de 2018 (ROJ: AAP H 72/2018), de la Sec. 4ª de la AP de Asturias 24 de julio de 2017 (ROJ: AAP O 907/2017) y la Sentencia de la Sec. 1ª de la AP de Barcelona de 30 de junio de 2017 (ROJ: SAP B 5910/2017 ).

SEXTO- Estimado parcialmente el recurso de apelación y, consecuentemente, estimada parcialmente la oposición a la ejecución, no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio ni en las costas de la Primera Instancia del incidente de oposición a la ejecución ni en las de esta Segunda Instancia ( artículos 394, 398 y 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y procede acordar la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( Apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Isidro contra el Auto dictado el 17 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Villacarrillo, que se revoca en el sentido de reducir a cuatro mil treinta y seis euros con cincuenta y ocho céntimos (4.036.58€) el principal por el que se ha despachado ejecución.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las cosas de ninguna de las dos Instancia.

3.- Se acuerda la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución por medio de certificación al Juzgado, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen de lo que doy fe.