Auto CIVIL Nº 34/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 607/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: CIVIL

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

AUTO: 00034/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALMA DE MALLORCA

Sección 005

-

Domicilio : PLAZA MERCAT, 12

Telf : 971-728892/712454

Fax : 971-227217

Modelo : 156500

N.I.G.: 07033 41 1 2009 0103804

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000607 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MANACOR

Procedimiento de origen : EJECUCION HIPOTECARIA 0000660 /2009

RECURRENTE : CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO

Procurador/a : MARIA DEL CARMEN GAYA FONT

Letrado/a : JOAN BUADES FELIU

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

AUTO Nº 34

Ilmo. Presidente Acctal:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a veintiocho de febrero de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de EJECUCION HIPOTECARIA 660/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.1 de MANACOR, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 607/2010, en los que aparece como parte demandante apelante, la entidad CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO (CAM), representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA DEL CARMEN GAYÁ FONT, y asistida por el Letrado D. JOAN BUADES FELIU, y como parte demandada apelada, D. Santos y Dª. Valentina , representados por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA ANTONIA VENTANOL AUTONELL y asistidos por el Letrado D. JUAN SASTRE RAMÓN; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./a Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manacor, en fecha 15 de junio de 2010, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la oposición formulada por la representación procesal de D. Santos y Dª. Valentina contra la Ejecución Despachada por Auto de 18 de diciembre de 2009 y, en su consecuencia, acuerdo dejarla sin efecto, ordenando alzar los embargos y las demás medidas de garantía de la afección que en su caso se hubieren adoptado, reintegrándose a los ejecutados a la situación anterior al despacho de la ejecución, con expresa imposición a la ejecutante de las costas causadas.'.

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, y seguido el recurso por sus trámites, se celebró deliberación y votación en fecha 22 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para resolución.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Instada demanda ejecutiva en ejercicio de la acción hipotecaria, en reclamación de 199.427Â?93.- Euros, más intereses y costas, por parte de 'Caja de Ahorros del Mediterráneo', solidariamente frente a D. Santos y Dª. Valentina , respecto de la finca nº NUM000 , de Campos, y en base al préstamo hipotecario de fecha 8-Febrero-2006, fue admitida a trámite el 18-diciembre-09, y fue opuesta por éstos últimos, invocando que se hallan en concurso de acreedores, declarado a 1-junio-09, siendo la demanda de ejecución hipotecaria de fecha posterior (18-junio-09) y que el inmueble se halla afecto a su actividad empresarial como negocio de panadería y pastelería, que por ello no podía iniciarse la ejecución del bien afecto sino transcurridos los plazos que señala el art. 56.1 de la Ley Concursal , y subsidiariamente interesa la nulidad de actuaciones, el archivo y sobreseimiento de la presente ejecución; y, evacuado informe por el Ministerio Fiscal, recayó Auto a 15-Junio-2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la oposición formulada por la representación procesal de D. Santos y Dª. Valentina contra la Ejecución Despachada por Auto de 18 de Diciembre de 2009 y, en su consecuencia, acuerdo dejarla sin efecto, ordenando alzar los embargos y las demás medidas de garantía de la afección que su caso se hubieren adoptado, reintegrándose a los ejecutados a la situación anterior al despacho de la ejecución, con expresa imposición a la ejecutante de las costas causadas.'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de 'Caja de Ahorros del Mediterráneo', alegando que en las ejecuciones hipotecarias las causas de oposición son tasadas, y no lo serían la incompatibilidad con aquélla del procedimiento concursal ni la falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manacor, que debe ser el Juez de Lo Mercantil quien debe pronunciarse sobre la afección del bien, por lo que interesa que se estime el recurso de apelación interpuesto y como consecuencia de ello, se revoque íntegramente la resolución impugnada y desestime la oposición a la ejecución presentada de contrario, así como su petición subsidiaria de nulidad de actuaciones, mandando proseguir la ejecución iniciada por esta parte contra el bien hipotecado y titulado por el sujeto demandado, todo ello con expresa imposición de costas a la ejecutada.

La representación procesal de los Sres. Valentina y Santos se opone al recurso formalizado de adverso, invocando la conexión de las normas que regulan las ejecuciones de garantías reales y el concurso de acreedores (artículos 56 y 57, Disp. Final 5ª y Disposición Final 3ª , y art. 695 de la LEC ), que la fecha de declaración del concurso es anterior a la de presentación de la demanda de ejecución hipotecaria, que la entidad ejecutante ha insinuado su crédito en el concurso, que el acreedor no podía iniciar la ejecución desde la declaración del concurso, y que es el Juez del concurso quien debe determinar si un bien se halla afecto o no a la actividad empresarial o profesional del deudor, por todo lo cual interesa que se dicte resolución judicial por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), confirmando en todos sus extremos el Auto objeto de impugnación, con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- A modo de adelanto establece el art. 55 de la Ley Concursal que:

'1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales e n las que se hubieran embargando bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido en los apartados 1 y 2 anteriores serán nulas de pleno derecho.

2. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.

3. Las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido en los apartados 1 y 2 anteriores serán nulas de pleno derecho.

4. Se exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establecido en esta ley para los acreedores con garantía real.'.

Pues bien, el apartado 3 del artículo prevé la sanción de nulidad de pleno derecho para todas aquellas actuaciones que contravengan lo preceptuado en la norma. La sanción de nulidad de pleno derecho parece acertada en este caso, puesto que la ejecución o realización de un bien llevada a efecto contraviniendo el mandato de esta norma supondrá siempre la adjudicación y adquisición de derechos por parte de un tercero sobre un bien que realmente está adscrito a la ejecución general y a la satisfacción de los intereses generales de la masa.

Aunque el efecto de nulidad absoluta dificulta la defensa de una interpretación favorable a la protección de los derechos de terceros de buena fe, es deseable que se produzca la resolución rápida y eficaz de todos aquellos problemas que puedan traer causa de la posibilidad o imposibilidad de seguir adelante con una ejecución separada ya iniciada, evitándose que este tipo de ejecuciones pueda seguir adelante ante la más mínima posibilidad de que se esté contraviniendo el citado precepto. Quizás el sistema de medidas cautelares contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable a los procedimientos concursales, esté llamado a desempeñar un papel importante de carácter preventivo en todos aquellos supuestos de controversia sobre la licitud o ilicitud de la continuación de una ejecución iniciada con anterioridad al concurso por no estar clara la naturaleza o el carácter indispensable para la actividad del deudor del bien que se ejecuta.

Finalmente, el artículo exceptúa de su ámbito de aplicación el caso de los acreedores cuyo crédito está protegido o asegurado con una garantía real, a los que dedica el artículo 56 y demás normas concordantes.

Y por otra parte, previene el art. 56 de la misma Ley que:

'1. Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución a realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación.

Tampoco podrán ejercitarse durante ese tiempo, cuando se refieran a los bienes indicados en el párrafo anterior, las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos en virtud de contratos inscritos en el Registro de bienes muebles o los cedidos en arrendamientos financieros inscritos en el Registro de bienes muebles o los cedidos en arrendamientos financieros formalizados en documento que lleve aparejada ejecución o haya sido inscrito en el referido registro, ni las resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas a en el Registro de la Propiedad.

2. Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior se suspenderán desde que la declaración del concurso conste en el correspondiente procedimiento y podrán reanudarse en los términos previstos en ese apartado. Se exceptúa el caso en que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

3. Durante la paralización de las acciones o la suspensión de las actuaciones y cualquiera que sea el estado de tramitación del concurso, la administración concursal podrá ejercitar la opción prevista en el apartado 2 del artículo 155 .

4. La declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta.

La norma transcrita supone una importante novedad en lo relativo a la ejecución de la garantías reales, introduciendo una importante limitación al derecho de ejecución separada que con carácter absoluto venía siendo importante limitación al derecho de ejecución separada por los acreedores titulares de este tipo de garantía. Dentro de la idea de flexibilidad y armonización de los intereses colectivos de cuantos se ven afectados por un procedimiento concursal, el legislador ha optado por exigir también a los acreedores singularmente privilegiados un pequeño 'sacrificio' en lo que a la realización de su derecho se refiere, paralizando o en su coso suspendiendo la ejecución de este tipo de garantías por un periodo de tiempo en el cual los demás afectados podrán a través de la administración concursal buscar fórmulas alternativas a la ejecución separada del bien, que respetando el privilegio de los acreedores impidan una ejecución singular que pueda afectar a la actividad empresarial del concursado o a la conservación de su patrimonio.

La norma afecta a aquellos acreedores titulares de una garantía real que recae sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial, o una unidad productiva de su titularidad.

Por tanto, la limitación contemplada afecta a todos los supuestos en los que existe un privilegio especial a favor de un persona física o jurídica privada y un consiguiente derecho de ejecución separada, a excepción de los créditos con garantía real que recaigan sobre bienes que no estén afectos a la actividad empresarial, profesional o productiva del deudor. La excepción apuntada tiene su lógica y obedece a la necesidad de respetar el derecho de ejecución separada de todo acreedor que ha adquirido legítimamente su garantía y que no perjudicaba a la masa con su ejecución separada por no impedir ésta la continuidad y el funcionamiento de la compañía concursada.

Los apartados 1 y 2 de la norma estudiada contemplan los diferentes supuestos o fases en que puede encontrarse la ejecución de la garantía real, y las consecuencias que sobre tales acciones o procedimientos ya iniciados debe producir en su caso la declaración de concurso, distinguiendo al respecto:

A) Garantías cuya ejecución no se ha iniciado.

La ejecución de este tipo de garantías no podrá iniciarse hasta que se apruebe un convenio que no les afecte, o en su defecto hasta que haya transcurrido un año desde la declaración del concurso sin que se haya aprobado convenio alguno. Es el caso de autos.

B) Garantías cuya ejecución se ha iniciado, aunque no se ha publicado aún el anuncio de subasta.

En este caso, se aplica el criterio anterior adaptándolo a la fase procedimiento en que se encuentra, es decir, el proceso debe paralizarse durante el plazo anteriormente establecido, pudiendo reanudarse una vez haya llegado cualquiera de los momentos anteriormente estudiados.

La paralización o suspensión de la ejecución de la garantía en cumplimiento del mandato de la norma supone para el acreedor en primer lugar que no podrá ejecutar dicha garantía de forma separada hasta que no se haya aprobado un convenio que no afecte a su derecho, o en su defecto una vez transcurrido un año desde la declaración de concurso. El plazo de un año actúa como límite máximo temporal, evitando que la lentitud en la tramitación del procedimiento pueda suponer una paralización indefinida en la ejecución de la garantía, con el consiguiente menoscabo o perjuicio para el acreedor titular de la misma, que no tiene por qué asumir los efectos negativos de tal dilación.

Asimismo, durante la paralización de las acciones o la suspensión del procedimiento, la administración concursal podrá ejercitar la opción prevista en el apartado 2 del artículo 155 . Éste es el verdadero fundamento de la paralización que esta norma impone. El artículo 155-2 permite a la administración concursal atender al pago del crédito privilegiado con cargo a la masa y sin realización de bienes y derechos afectos, satisfaciendo de inmediato al acreedor la totalidad de los plazos de amortización e intereses vencidos, y asumiendo la obligación de atender los sucesivos como créditos contra la masa, so pena de ser realizados los bienes y derechos para satisfacer los créditos en caso de incumplimiento de tal obligación.

Pues bien, a la luz de las precedentes consideraciones es evidente que la ejecutante no debió iniciar las actuaciones interponiendo demanda ejecutiva a 18-junio- 09 (f. 1 a 9 de autos), y debió desistir de la misma por no admitida hasta el 18-diciembre-09, por cuanto el concurso voluntario de los dos codemandados ya había sido declarado a 1 junio-09 (f. 73 a 76), por el Juzgado de Lo Mercantil nº 2 de esta Capital en el Concurso Abreviado nº 292/2009, y ya concurrían los requisitos limitadores del art. 56 de la Ley Concursal , sin poder inciarse acción ejecutiva, máxime cuando la ejecutante ya conocía la declaración del concurso pues comunicó su crédito al Juez del concurso a 1-julio-2009 (f. 83 a 130), constando como acreedor con privilegio especial en el informe de la Administración Concursal (f. 133 a 170). Es evidente que no se invocan causas tasadas de oposición, sino que la demanda ejecutiva ya no podía iniciarse, presentándola con posterioridad a la declaración del concurso; más allá de mera suspensión de la ejecución o la falta de competencia, que autorizan el archivo de la presente pues no estaba en tramitación.

TERCERO.- La demanda ejecutiva deberá remitirse al Juez del concurso, con nulidad de las actuaciones desarrolladas hasta la fecha, para que se pronuncie sobre si el inmueble se halla afecto a la actividad empresarial o profesional, o en su caso permitir el inicio de la ejecución hipotecaria transcurridos los plazos legales correspondientes y en pieza separada.

En el mismo sentido, las resoluciones de esta Sala, de fecha 12-marzo-2010: 'En atención a tal conjunto de datos, con aspectos contrapuestos entre sí, con declaraciones contradictorias en el concurso, cual es un informe de la Administración Concursal acogido por el Juzgado en una providencia que contesta un exhorto de otro Juzgado, y de otra, otra resolución del mismo Juzgado en el que se niega tal afección, la Sala considera que debe tratarse como un bien afecto, con lo que la competencia objetiva para el conocimiento de la ejecución hipotecaria corresponde al Juzgado de lo Mercantil'; y de 25-noviembre-09: 'En el artículo 86 ter de la LOPJ se recoge el marco básico de atribución de competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil. El apartado primero de dicho precepto señala: 'Los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora. En todo caso, la jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias:...'. El artículo 8 de la LC concuerda con el anterior al establecer: 'Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias:.......' y en este aspecto en ninguno de sus apartados se recoge que sean competencia del juez del concurso las acciones que ejercite o entable el propio concursado, esto es, aquellas en que el concursado, o en su nombre, la administración concursal es parte actora, por lo que, con carácter general, no entran en su ámbito de competencia, salvo supuestos en que la propia norma lo atribuya (por ejemplo, las acciones de reintegración del artículo 71 LC , o las del art. 48.2 ).

La Exposición de Motivos de la indicada LO 8/2003 señala que la denominación de estos nuevos juzgados alude a la naturaleza predominante en las materias atribuidas a su conocimiento, no a una identificación plena con la disciplina o la legislación mercantil, siendo así que, ni se atribuyen en este momento inicial a los juzgados de lo mercantil todas las materias mercantiles, ni todas las materias sobre las que extienden su competencia son exclusivamente mercantiles, añadiendo más adelante que el criterio seguido para atribuir la competencia a los juzgados de lo mercantil, no responde a directrices dogmáticas preestablecidas, sino a un contraste pragmático de las experiencias que han adelantado en nuestra práctica judicial este proceso de especialización que ahora se generaliza. De ello podemos inferir que la mera solicitud de aplicación de unas normas previstas en la Ley Concursal no es suficiente para atribuir la competencia objetiva a un Juzgado de lo Mercantil, pues la jurisdicción civil también podrá aplicar los indicados preceptos cuando ello sea necesario para la resolución del caso.

En el supuesto enjuiciado compartimos la argumentación del Juzgador de instancia, y debemos resaltar que nos hallamos ante una ejecución hipotecaria contra un bien inmueble de los concursados, que por aplicación de la LC (probablemente sus artículos 55.4 y 56 ), se ha llevado a cabo como ejecución separada, lo que implica la competencia objetiva para la ejecución hipotecaria del Juzgado de Primera Instancia, que ha llevado la tramitación, concluida con subasta del bien embargado. En el curso de dicho procedimiento hipotecario se ha suscitado la cuestión controvertida, recayendo una resolución no favorable a las pretensiones de dicha administración concursal, que incluso se personó en tal procedimiento, siquiera lo fuese por indicación del Juez del concurso por no considerarse éste competente ya en dicha fase procesal. Dicha resolución no es recurrible, pero el artículo 698 de la LEC permite al deudor, en este caso, a través de la administración concursal, suscitar controversia sobre el modo del reparto del sobrante, e indica, a efectos de competencia, que la misma 'se determinará por las reglas ordinarias', lo que conlleva que los órganos de la jurisdicción civil no especializada ostentan la competencia objetiva para el conocimiento de tal controversia. Por tanto, si tal controversia se ha suscitado correctamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria ante un Juzgado civil no especializado, básicamente por permitir la norma concursal una ejecución separada, no apreciamos fundamento para convertir en competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil la misma controversia cuando se reproduce la misma al permitir el artículo 698 de la LEC acudir a un procedimiento ordinario para que de modo definitivo se dilucide. Entendemos que nos hallamos ante un supuesto de competencia funcional por conexión del artículo 61 de la LEC , de modo que si el Juzgado no especializado es competente para conocer de la ejecución hipotecaria, lo será también para conocer de las incidencias de dicha ejecución en el procedimiento ordinario subsiguiente previsto en la norma antes aludida. El hecho de que la pretensión se fundamente en la petición de aplicación de algunos artículos de la Ley Concursal consideramos que no implica un cambio de competencia objetiva, ni implica convertirlo en un incidente concursal.

En cuanto a objeciones de la parte recurrente, debemos reseñar: A) No compartimos la apreciación de una contraposición entre el artículo 86 ter de la LOPJ y el artículo 8 de la LC , puesto que en el aspecto que ahora nos ocupa, dicen los mismo, el primero remite a la ley concursal ('en los términos previstos en su Ley reguladora') y el segundo atribuye la competencia para conocer del concurso, lo que no implica que la mera cita de una disposición de la normativa concursal implique, sin más, la competencia del Juzgado de lo Mercantil. No compartimos la interpretación de las palabras 'en todo caso' efectuada por la administración recurrente, puesto que no se atiende al contexto de la frase con remisión a su Ley reguladora. B) Tampoco compartimos la interpretación que efectúa de los artículos 61 de la LEC y 192 y 194.2 de la Ley Concursal en su aplicación al supuesto enjuiciado, puesto que la competencia funcional por conexidad no correspondería como un posible 'incidente' del concurso, sino en el ámbito de un procedimiento de ejecución hipotecaria separada en el que posteriormente se pretende iniciar un procedimiento ordinario en los términos previstos en el artículo 698 de la LEC , y si no es competencia objetiva del Juez del concurso, tampoco pueden vulnerarse las normas relativas a los incidentes concursales. Igualmente la afirmación de que la delimitación efectiva y definitiva de las masas del concurso es de su competencia, olvida que el legislador, como norma general, no ha incluido en los dos artículos antes citados las acciones interpuestas por el deudor o por la administración concursal en beneficio del anterior, con lo que pone de relieve que no toda alegación de una vulneración de una norma de la Ley concursal conlleve una competencia objetiva del Juez de lo Mercantil. C) La doctrina jurisprudencial citada por el recurrente alude a un supuesto fáctico distinto del que nos ocupa.

Por todo ello, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la resolución recurrida, lo que implica que el Juzgado de lo Mercantil carece de competencia objetiva para el conocimiento de la pretensión ejercitada por la administración concursal.'; y de 26-octubre-09: 'La cuestión nuclear a que se contrae esta alzada, no es otra que la dificultad que generalmente conlleva la apreciación de la cualidad de bienes afectos a la actividad empresarial, a los efectos de la procedencia o no de poder llevar a cabo una ejecución separada de los mismos, al margen del procedimiento concursal.

Tal dificultad deriva de que la Ley concursal con carácter general establece el principio de universalidad en la formación de la masa activa, plasmado en el artículo 76 de la Ley , al determinar que se incluyan en la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración del concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento, y con base a ello, establece en los aparatados 1º y 2º dos normas básicas en fase de ejecución para el caso de que haya procedido la declaración del concurso, a saber, la prohibición de nuevas ejecuciones singulares y la suspensión de las ejecuciones pendientes, con la salvedad de determinados supuestos de orden social y de procedimientos administrativos de apremio, en los que se permite la continuación 'siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor'

A su vez, el artículo 56 de la Ley concursal fija un tratamiento innovador en orden a la ejecución de garantías reales, respetando la naturaleza del derecho real, así como la 'par condictio creditorum', partiendo para ello de una distinción fundamental, esto es, si los bienes sujetos a la garantía real son o no bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor o a una unidad productiva de su titularidad. Si se trata de garantías reales sobre 'bienes afectos', la ley prohíbe a los acreedores iniciar la ejecución de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación y para el caso de que la ejecución se hubiera iniciado al tiempo de declarar el concurso ordena que se suspenda, salvo que ya estuviera publicados los anuncios de la subasta y la ejecución no recaiga 'sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor'. Para el caso de que se trate de bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor o una unidad productiva de su titularidad, no serían de aplicación la paralización y suspensión previstas.

Pues bien, dado que el legislador no detalla que debe entenderse por 'bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad', aunque de la dicción literal del artículo 56 parece que debe ser algo distinto a 'bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor', dado que en otro caso carecería de sentido la excepción que se contempla en el apartado 2ª respecto a la suspensión de las ejecuciones ya iniciadas al momento de declararse el concurso, este Tribunal considera que no cabe una interpretación extensiva de aquel concepto ('afecto') y en tal sentido hace propias las consideraciones expuestas por la Audiencia Provincial de las Palmas, Sección 4ª, Sentencia de 12 de enero de 2006 , en orden a que 'por bienes del concurso afectos a la actividad profesional o a una unidad productiva de su titularidad, hemos de entender aquellos elementos del patrimonio empresarial destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa. Su concepto debe ligarse al de inmovilizado tal y como lo define el Plan General de Contabilidad. Su finalidad es la producción de bienes o prestación de servicios, es decir, servir de forma estable a la actividad de la empresa y se caracteriza también por su carácter duradero pudiendo ser utilizados durante más de un ejercicio económico. Estas características distinguen el inmovilizado de otros activos como las existencias que son bienes o cosas que posee una empresa y están destinados a su venta en el curso normal de su actividad o a ser transformados o consumidos en el proceso productivo. La diferencia entre los elementos del inmovilizado y los de existencias no estriba en sus características físicas sino en la utilización que se pretende hacer de ellos, depende de la finalidad que la empresa pretende dar.... No todos los bienes que contribuyen a la actividad económica de la empresa se consideran afectos a su actividad empresarial, sino únicamente aquellos que forman parte de los medios de producción, los vinculados al proceso productivo. Lo que se quiere evitar es la realización de bienes afectos a los medios de producción, a la infraestructura empresarial, en aras a la continuidad de la actividad empresarial. La interpretación del juzgador a quo es acorde al contenido del precepto redactado en los amplios términos contemplados en el Proyecto de Ley Concursal de 23 de julio de 2002 , que extendía la suspensión a las ejecuciones sobre bienes con garantía real, a los del tráfico empresarial o comercial de la empresa en concurso, a los afectos a la actividad profesional, mercantil o industrial y a los afectos en general al proceso productivo, empero en la LC de 9 de julio de 2003, su art. 56 redujo la paralización de la ejecución exclusivamente a los bienes afectos a la actividad empresarial o unidad productiva'.

En el caso resulta que, según se infiere del propio escrito de la Administración concursal evacuando el tramite del recurso de apelación interpuesto por la actora, la concursada carece en la actualidad de actividad habiendo formulado una propuesta anticipada de liquidación para la realización de la masa activa, por lo que, aún cuando el bien tuviera inicialmente (y en vía de hipótesis) esta condición de afecto la ha perdido en todo caso, pues no olvidemos la apertura de la liquidación implica el cese de la suspensión o paralización y por ende la posibilidad de ejecuciones al margen del concurso. En cualquier caso, y lo que resulta mas relevante, es que no puede subordinarse la determinación de si es o no afecto, a la simple manifestación de que el objeto social de la concursada lo constituye, entre otros 'la explotación de inmuebles de todo tipo', dado que ni se explica ni menos aún se prueba, que el bien objeto de la demanda se emplee efectivamente por el concursado en el ejercicio de dicha actividad, ni siquiera ha sido negada la afirmación que efectúa la parte accionante en orden a que se trata de una vivienda que constituye el domicilio particular del administrador de la concursada, de modo que al no haber sido aportado a los autos datos que revelen que se trata de un bien relacionado con la organización profesional o empresarial del concursado o con las necesidades del proceso productivo, es obligado concluir que no se haya 'afecto' y en consecuencia, estimar el recurso de apelación, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'; y de 17-septiembre-09 : ' El Juzgado de lo Mercantil acuerda dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal sobre una posible falta de competencia objetiva, y la parte ejecutante expone la doctrina jurisprudencial contradictoria manteniendo que no es un bien 'afecto', la Administración concursal de la demandada sostiene que es un bien 'afecto' y dicho Juzgado es competente; y el Ministerio Fiscal dice que la competencia objetiva corresponde a los Juzgados de Primera Instancia.

En el auto recurrido el Juzgado de lo Mercantil considera que no se trata de un bien 'afecto', y por tanto, que la competencia es de los Juzgados de Primera instancia, y efectúa una pormenorizada argumentación sobre el particular de la que deduce que si el bien hipotecado no reúne tal cualidad, el hecho de que se declare en concurso la entidad deudora, no comporta que la ejecución deba ser conocida por el Juzgado de lo Mercantil.

Dicha resolución es apelada por la representación de la entidad concursada, . . . . . ., que considera que el bien hipotecado se halla afecto a la actividad de la empresa concursada, y en su breve alegación dice que el Juzgado de instancia en providencia de 29 de octubre de 2.008, en las actuaciones del concurso de dicha entidad así lo ha declarado.

El único dato sobre el particular incorporado a las actuaciones es un certificado del Consell d'Eivissa i Formentera de que la finca . . . . . tiene una 'capacitat de 12 places distribuïdes en 6 habitacions', pero no se ha aportado ningún otro indicio de que se trate de un turismo rural.

SEGUNDO.- En el contexto de unas actuaciones que respecto de una declaración de falta de competencia objetiva por el Juzgado de instancia, en la que no se han incorporado como testimonio aspectos relevantes del concurso que nos ocupa, la Sala estimó procedente la práctica de una diligencia final, y con los documentos aportados se aprecia: A) Que la Administración Concursal de Peace Boat 2.004 en su preceptivo informe ha considerado que dicha finca se halla afecta a la actividad empresarial de dicha sociedad, en conclusión que no ha sido impugnada por ninguno de los acreedores del concurso. B) Que en providencia de 29 de octubre de 2.008 remitida por fotocopia en el exhorto relativo a la diligencia final, se aprecia que el Juzgado de instancia aprecia dicha finca como afecta a la actividad empresarial de la concursada, y tal resolución, como se deduce de su contexto es una contestación a un exhorto de otro Juzgado. C) Atendidas las anteriores circunstancias, se aprecia que el Juzgador de instancia discrepa del informe de la Administración Concursal, al mismo tiempo que ha cambiado de criterio respecto de lo expuesto en la aludida providencia. D) Desconocemos si la entidad ahora ejecutante se ha personado como parte acreedora en el concurso, pero dada su garantía real es muy probable que no. En todo caso, se plantea el problema de si un acreedor que no es parte en el concurso y sin ningún incidente concursal previo puede alterar una resolución anterior sobre la tan aludida afección, que dimana de un informe de la Administración Concursal no impugnado por ninguna parte personada en el concurso. E) Con las pruebas aportadas a las actuaciones no se acredita que dicha finca se halle afecta a la actividad mercantil de la concursada, y si bien es de relevante superficie, no consta una fácil acreditación de que se destina a turismo rural u otra actividad, si bien es evidente que no cuenta con la debida licencia.

En atención a tal conjunto de datos, con aspectos contrapuestos entre sí, con declaraciones contradictorias en el concurso, cual es un informe de la Administración Concursal acogido por el Juzgado en una providencia que contesta un exhorto de otro Juzgado, y de otra, otra resolución del mismo Juzgado en el que se niega tal afección, la Sala considera que debe tratarse como un bien afecto, con lo que la competencia objetiva para el conocimiento de la ejecución hipotecaria corresponde al Juzgado de lo Mercantil.'; y de 30-octubre-08: 'Procede ya pasar al estudio del recurso de apelación de las concursadas S.L. que lo han articulado en dos motivos. En el primero, interesan que no se levante la suspensión de la ejecución hipotecaria en su día interpuesta por . . . . . . . . . . . .; por lo razonado en el anterior fundamento de derecho, ya no nos vamos a referir más a la ejecución instada por . . . . . . . SL. Entienden las apelantes que no se ha de levantar la suspensión de la ejecución por estar referida a bienes que están afectos a la actividad económica de las concursadas y que son necesarios para el funcionamientos de las mismas, pues son la fuente de sus ingresos ordinarios, de tal manera que disminuir la fuente de ingresos con la ejecución pone en peligro el fin del proceso concursal ya que puede frustrarse la viabilidad de un posible convenio.

Por la Sala no se comparte el argumento de las concursadas, por cuanto si bien es verdad que se trata de bienes afectos a la actividad empresarial de las deudoras, también es cierto que una vez pasado el plazo de un año del artículo 56 de la Ley Concursal, como sucede en el presente caso en que se ha superado con creces, no puede mirarse el problema solamente desde la óptica del concursado sino que se ha de conjugar ello con los derechos siempre respetables de los acreedores: Se ha de tratar de una decisión de conjunto y en el presente caso la continuación de la ejecución de que se trata no puede causar a las concursadas el grave perjuicio que preconizan, desde el momento en que han procedido a saldar, con el pago por consignación, una de las dos hipotecas a que se refería el presente incidente.

Se desestima el motivo.

QUINTO.- En su segundo motivo, las apelantes, sostienen que el proceso de ejecución se ha de llevar por el Juez Mercantil y no por los juzgados que iniciaron la ejecución luego suspendida.

La cuestión aquí suscitada es la relativa a la determinación del Juez ante quien debe ejercitarse esa ejecución separada de bienes del concursado hipotecados afectos o no.

El artículo 56 no dice nada y el art.57 no las contempla, ya que este precepto dice '1 . El ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste, quien a instancia de parte decidirá sobre su procedencia y, en su caso, acordará su tramitación en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda. 2. Iniciadas o reanudadas las actuaciones, no podrán ser suspendidas por razón de vicisitudes propias del concurso. 3. Abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada.'.

Hay quien entiende que el precepto solamente resuelve sobre el inicio o continuación de la ejecución que recaigan sobre bienes afectos, que serían los del artículo anterior, pero que guarda silencio sobre las garantías que tengan por objeto bienes no afectos.

Por nuestra parte entendemos, que no determina el Juez ante el que debe de seguirse el proceso y ante este silencio caben dos interpretaciones: considerar que es competente el juez del concurso o considerar que tal ejecución separada se debe plantear ante el Juez de Primera Instancia correspondiente.

La primera de la tesis, por la que se inclina el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 junio 2007 (EDJ 2007/46381), se apoya en el tenor literal del art.8 LC y en el 86 ter LOPJ que establecen la jurisdicción del juez del concurso para toda ejecución frente a bienes o derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiere ordenado, al ser la jurisdicción del juez del concurso exclusiva y excluyente en las siguientes materias:

1º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También conocerá de la acción a que se refiere el art. 17.1 de esta Ley (...)

3º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado (...)

Y concluye dicha resolución que tanto si se trata como no de bienes afectos a la actividad comercial o profesional del deudor, caen bajo la órbita del juez mercantil.

Desde luego el argumento del AAP Barcelona es de peso, sin embargo consideramos que no es suficiente. Veamos:

-A) el art.8 LC y 86 ter LOPJ establecen un catálogo de competencias genéricas que después deben concretarse atendiendo al articulado de la ley, como se pone de relieve, por ejemplo, en materia laboral al establecer o fijar unas competencias los arts 64, 65 y 66 que no son equivalentes, sin más, con el tenor de los artículos citados. Por lo que aquí nos interesa, en materia de ejecución, si atendemos al tenor del art.8 LC (y el correlativo de la LOPJ) toda ejecución judicial o administrativa contra el patrimonio del concursado es competencia del juez del concurso, pero tal conclusión enseguida observamos que es incorrecta con la simple lectura del art.55 LC , que puntualiza y excepciona, con distinta intensidad y requisitos, a los apremios administrativos, las ejecuciones laborales ya entabladas y las ejecuciones de garantías reales a iniciar o ya iniciadas.

B) el art.57 lo que impone es que se someterán a la jurisdicción del juez del concurso las ejecuciones que se inicien o reanuden conforme al artículo 56 . Está claro que corresponde al Juez Mercantil autorizar el inicio o la reanudación, pero sentado ello, entendemos que se respeta igualmente dicho requisito de sometimiento jurisdiccional en el caso de que el Juez mercantil autorice el inicio o la reanudación y que esta autorización esté sometida a que bajo su supervisión se inicie o continúe la tramitación por un juzgado de primera instancia con la facultad de poder intervenir el administrador concursal o acreedores interesados, con lo cual se coincide con el juzgador a quo cuyo razonamiento se confirma dándose aquí por reproducido.'; y de 8 de abril-08: 'El artículo 56 de la Ley Concursal , intitulado 'Paralización de ejecuciones de garantías reales' establece que: 1.Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación.

Tampoco podrán ejercitarse durante ese tiempo, cuando se refieran a los bienes indicados en el párrafo anterior, las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos en virtud de contratos inscritos en el Registro de bienes muebles o los cedidos en arrendamientos financieros formalizados en documento que lleve aparejada ejecución o haya sido inscrito en el referido registro, ni las resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad.

2. Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior se suspenderán desde que la declaración del concurso conste en el correspondiente procedimiento y podrán reanudarse en los términos previstos en ese apartado. Se exceptúa el caso en que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

3. Durante la paralización de las acciones o la suspensión de las actuaciones y cualquiera que sea el estado de tramitación del concurso, la administración concursal podrá ejercitar la opción prevista en el apartado 2 del art. 155 .'

Este apartado 2 del art.155 de la LC dice lo siguiente: No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en tanto no transcurran los plazos señalados en el apartado 1 del art. 56 o subsista la suspensión de la ejecución iniciada antes de la declaración de concurso, conforme al apartado 2 del mismo artículo, la administración concursal podrá comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos. Comunicada esta opción, la administración concursal habrá de satisfacer de inmediato la totalidad de los plazos de amortización e intereses vencidos y asumirá la obligación de atender los sucesivos como créditos contra la masa. En caso de incumplimiento, se realizarán los bienes y derechos afectos para satisfacer los créditos con privilegio especial.

Por su parte, el artículo 57 de la referida LC , cuyo título es 'Inicio o reanudación de ejecuciones de garantías reales', establece en su apartado 1. que 'El ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste, quien a instancia de parte decidirá sobre su procedencia y, en su caso, acordará su tramitación en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda.'

Interpretando el conjunto de la normativa referenciada y teniendo en cuenta las terminologías utilizadas por el legislador en su redacción puede extraerse la conclusión de que a la suspensión de ejecuciones como la e autos no se le confiere carácter absoluto ni indefinido, máxime teniendo en cuenta que ha de procurarse evitar la frustración de legítimos intereses de terceras personas y ha de orientarse todo al buen fin del concurso.'; entre otras.

CUARTO.- La desestimación del recuso de apelación obliga a imponer a la entidad ejecutante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo previsto en los art. 398, 394, y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley Concursal.

En atención a todo lo precedentemente expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Cerdá Bestard, en representación de 'Caja de Ahorros del Mediterráneo', contra el Auto de fecha 15-junio-2010, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Manacor , en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 660/2009, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante-ejecutante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por éste nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.