Auto CIVIL Nº 34/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 300/2016 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 56

Fax.: 922 208655

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000300/2016

NIG: 3802342120150005254

Resolución:Auto 000034/2017

Proc. origen: Ejecución de título judicial singular Nº proc. origen: 0000213/2015-01

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Dulce Gregorio Diaz Mendez Maria Pilar De Los Reyes Reboso Machin

Apelante MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTICA Ana Olga Garcia Chinea Joaquin Cañibano Martin

AUTO

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ (Ponente-Suplente)

En Santa Cruz de Tenerife, a diez de febrero de dos mil diecisiete.

Visto, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por las Ilmas. Sras. antes reseñadas, el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada, contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Laguna, en el Incidente de Oposición a la Ejecución nº 213/2015, seguida a instancias de Dª. Dulce , representada por la Procuradora Dª. María del Pilar de los Reyes Reboso Machín, y asistida por el Letrado D. Gregorio Díaz Méndez, contra la entidad mercantil Mutua Madrileña Automovilística, representada por el Procurador D. Joaquín Cañibano Martín, y asistida por la Letrada Dª. Ana Olga García Chinea; han pronunciado en NOMBRE DE S.M. EL REY, el presente auto:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado el Ilmo. Sr. Magistrado Juez D. Francisco Cabrera Tomás, dictó Auto el día tres de febrero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DISPONGO: DESESTIMAR la oposición formulada por el Procurador D. Joaquín Cañibano Martín, en nombre y representación de la ejecutada MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, acordando seguir adelante con la ejecución hasta la total satisfacción de la ejecutante, condenando en las costas de este incidente a la parte ejecutada.'.

SEGUNDO.- Notificado el auto a las partes en legal forma, por la representación de la parte ejecutada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se personó oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Joaquín Cañibano Martín, asistida de la Letrada Dª. Ana Olga García Chinea, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. María del Pilar de los Reyes Reboso Machín, asistida del Letrado D. Gregorio Díaz Méndez; señalándose para deliberación, votación y fallo, el día ocho de febrero del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ, Magistrada-Suplente de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto apelado, que resuelve la oposición a la ejecución despachada, con base en un auto de cuantía máxima dictado en un proceso penal archivado y seguido por hecho cubierto por el seguro obligatorio derivado de la circulación de vehículo de motor ( art. 517.2.8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no acoge la causa de oposición a la ejecución prevista en el art. 557. 1.3º, pluspetición. Resolución contra la que se alza la parte ejecutada ahora apelada, que reproduce en esta alzada la excepción de plus petición cuya apreciación estima pertinente, por tres órdenes de razones: a) porque el periodo necesario para la sanidad de la perjudicada, fue de 119 días, y no 120, en los que estuvo no incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual, por lo que deben catalogarse como no impeditivos; b) porque respecto a las secuelas, dada su levedad, han de puntuarse con un punto; y c) porque los restantes gastos reclamados, deben ser rechazados por cuanto 'no se encuentran directamente vinculados ni acreditados de contrario, sean consecuencia del accidente.'.

SEGUNDO.- Las alegaciones del recurso sobre el concepto de días impeditivos y la existencia de secuelas, se circunscriben en definitiva a una discrepancia con la valoración que llevó a cabo la juzgadora de instancia de los dos dictámenes periciales médicos que concurrieron en autos: el del Médico Forense, y el del médico de parte, Don Casimiro , aportado el ejecutado.

En relación con la valoración de la prueba pericial, hemos de partir de la base de que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consiente que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, lo que significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador debe valorarla con prudencia y sentido crítico. Sólo cuanto se incurre en una error patente, ostensible, o notorio, se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o conculcando los más elementales criterios de la lógica, o se opte por criterios desorbitados o irracionales; se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia, cabría entender conculcado tal precepto legal.

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2013 , supedita el éxito de la denuncia del error en la valoración de la prueba pericial en existencia 'de un error patente y notorio en la valoración de la prueba pericial, esto es, único denunciable en infracción procesal'. En la misma línea, la STS de 18 de mayo de 2012 , razona que 'Nuestro sistema, siguiendo una línea jurisprudencial de la que son muestra las sentencias de 6 de diciembre de 1858 y 14 de septiembre de 1864 , parte de la regla iudex peritus peritorum consagrada en el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LEG 1881, 1) , a cuyo tenor '[l]os Jueces y tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos', y de forma idéntica a otros ordenamientos próximos -así el artículo 389 del Código Civil portugués dispone que ' a força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal ' (el valor probatorio de las respuestas de los peritos se fija libremente por el tribunal; y el 116 del Código de procedimiento italiano 'Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente appprezzamento, salvo che la legge dispoga altrimenti' (el tribunal debe valorar las pruebas según su prudente arbitrio, a menos que la ley disponga otra cosa) -, dispone en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' , de tal forma que, como precisa la sentencia 532/2009, de 22 de julio (RJ 2009, 6485) , 'la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica'. Doctrina sentada con anterioridad, entre otras, en la sentencia de 9 de marzo de 1995 al decir que: «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error ( S.S. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 , o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 : «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( SS. de 10 de julio de 1992 , 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1995 , 17 de mayo de 1995 )...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 : «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica , las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ).

Esto por una parte, es necesario precisar, para resolver la cuestión litigiosa, el concepto de día impeditivo. En este sentido, traemos a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 3ª) Sentencia núm. 80/2012 de 17 febrero , en la que se razona que 'El apartado A) de la Tabla V del baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor ( RCL 1968, 690 ) , al regular las indemnizaciones por 'incapacidad temporal' , en las indemnizaciones básicas distingue entre días con estancia hospitalaria y sin estancia hospitalaria. Y entre los segundos, a su vez los subdivide en día 'impeditivo' y día 'no impeditivo'. La propia tabla contiene una llamada al pie, en la que se especifica que «se entiende por día de baja impeditivo aquel en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual». Expresión que en lugar de servir a la finalidad de aclarar conceptos, en realidad introduce más confusión. Parte del problema para la aprehensión del concepto puede deberse a que la redacción original del baremo (en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre ( RCL 1995, 3046 ) ) pecó de trasladar al ámbito de las indemnizaciones civiles por accidentes de tráfico unas tablas, expresiones y conceptos propios del ámbito de la Seguridad Social. El sistema se basó en algo que ya existía. Con los consiguientes problemas de encaje ante concepciones jurídicas y finalidades distintas. Según el artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social , la situación de incapacidad laboral es aquélla derivada de una enfermedad o accidente que ocasiona que un trabajador «esté impedido para el trabajo». Este es el texto que se traslada al baremo; hasta el punto que, en la redacción primitiva de la tabla IV del baremo, se fijaba como límite temporal máximo del período de incapacidad temporal en dieciocho meses (según mención que se interlineaba en esta tabla), al igual que en el precepto comentado de la Ley General de la Seguridad Social. La consecuencia es que el concepto de baja médica (cuando sea transitoria) e incapacidad temporal son coincidentes a efectos de la Seguridad Social. Lo que supone que el trabajador, durante ese período, está impedido para realizar sus actividades laborales habituales. Este copia ha ocasionado que no sea infrecuente interpretaciones que vienen a sostener que el período de 'incapacidad temporal' a efectos del baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor debe coincidir con el tiempo de 'baja laboral' que concede el médico de cabecera del lesionado. Lo que obligaría a sostener, siguiendo esta interpretación, que todos los días de baja laboral constituyen período de incapacidad temporal, y además debería considerarse siempre como días impeditivos. Y así era en el baremo en su origen. Simplemente no había distinción entre días impeditivos y no impeditivos, sino sólo entre hospitalarios y no hospitalarios. La distorsión en la interpretación se produce porque esta subdivisión o distinción entre día 'impeditivo' y 'no impeditivo' (que como se dijo no figuraba en el texto inicial del baremo instaurado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre) se introduce por la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 50/1998, de 30 diciembre ( RCL 1998, 3063 y RCL 1999, 1204) , sin que en la Exposición de Motivos figure referencia alguna a la razón de la modificación. Pero lo que se implanta no es un concepto trasladado del ámbito del Derecho Social. Incluso la terminología y la definición que se inserta es contradictoria en sí misma. Si estamos en el ámbito de la incapacidad temporal (estar impedido para el trabajo) como se titular la tabla V, y los días 'impeditivos' los definimos como aquéllos en que «la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual» , ante la definición coincidente, la pregunta es obvia ¿cuáles son los días constitutivos de una incapacidad temporal, y que no son impeditivos? Siguiendo los conceptos mencionados, simplemente no existen: todos los días de incapacidad temporal son impeditivos por definición. La forma de llegar a una correcta interpretación de la norma ( artículo 3.1 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) ) es buscar una explicación a lo acontecido, su origen e intención del legislador. Al principio, como se dijo, sólo se contemplaban los días hospitalarios y los no hospitalarios de incapacidad (valorándose aquéllos en un 133% más que en éstos). Pero se consideró que con esta simple distinción no se contemplaban los supuestos actuales. Dejando al margen aquellas situaciones que se venían abonando como días hospitalarios aunque el paciente no estuviese ingresado [por ejemplo cuando tenía que guardar cama en su domicilio, precisaba el auxilio de una tercera persona para las actividades más elementales (comer, asearse, ir al baño, darle la medicación, etcétera) e incluso recibía los servicios sanitarios a través de la llamada 'hospitalización a domicilio'], se observó que existían situaciones en la que pese a no ser una estancia hospitalaria (ni poder asimilarse), los padecimientos eran de tal intensidad que no quedaban debidamente indemnizados (por ejemplo, la persona escayolada de una extremidad inferior, o de varias, que precisa una ayuda casi constante para muchas tareas ordinarias). Y es por eso que se introduce ese 'tertius genus' (días impeditivos) cuya valoración casi duplica el día no impeditivo (que sigue manteniendo la misma proporción indemnizatoria que el día sin estancia hospitalaria original), y se acerca más al día de hospitalización. Pero no es un concepto traído del campo del Derecho Social, sino de la Medicina Legal. Así entendido, la distinción real no está, como dice la aclaración de la llamada, en que «la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual» sino en las actividades de la vida ordinaria. Si la víctima no está impedida para desempeñar su ocupación o actividad habitual, no puede estar en situación de incapacidad temporal. El matiz diferenciador debe buscarse en un 'plus' en el padecimiento. No es simplemente estar de baja, sino además tener unas limitaciones físicas significativamente impeditivas, unos padecimientos, unos dolores, el requerir el auxilio de terceras personas de forma significativa. ..Por último, pugna con el sentido común la tesis de que la baja laboral y los días impeditivos puedan coincidir en la actualidad. Según esa tesis, una persona estaría impedida para su trabajo habitual de una forma muy significada, y al día siguiente podría incorporarse plenamente a su trabajo. Siempre existe un período intermedio hasta alcanzar la sanidad'.

A la vista de lo indicado, y atendido al informe del médico forense obrante en autos, estimamos, como ya lo hiciera el juzgado a quo, que los padecimientos sufridos por la ejecutante durante los 120 días invertidos en su curación, esto es, desde el día del accidente hasta la fecha en que se produce el alta en rehabilitación, (desde 09/04/2014 hasta el 06/08/2104), tienen la consideración de impeditivos, los 60 primeros, y no impeditivos los restantes, como así los calificó el médico forense, que llevó a cabo la revisión y seguimiento de la paciente, por más que la ejecutante no se encontrara en situación de baja laboral. Y ello por cuanto, como ya se ha indicado, la doctrina de las Audiencias es clara en el sentido de no identificar día impeditivo con baja laboral, por tener aquél un ámbito de aplicación más amplio. Pero es más en el presente caso, llama la atención que después de la pretendida oferta motivada de indemnización que la ejecutada ofrece a la ejecutante, -a la que se alude expresamente en el hecho segundo del escrito de oposición a la ejecución, y se aporta como documento número 3 al escrito de oposición-, en la que se catalogan los primeros 60 días como impeditivos y los 60 restantes, como no impeditivos, se cuestione ahora, en contra de sus propios actos, dicha catalogación.

Lo dicho justifica sobradamente la decisión del juzgado a quo, que al asumir la valoración del informe del médico forense no incurre en una error patente, ostensible, o notorio, o extrae conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o conculcando los más elementales criterios de la lógica, o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia, y que justificarían en su caso la admisión del error en la valoración de la prueba denunciado.

TERCERO.- Del mismo modo debe estimarse ajustada a derecho la resolución recurrida al adoptar la valoración del informe del médico forense en relación con la existencia de la secuela que refiere el citado médico forense 'agravamiento patología cervical previa', atendidas las prolijas y exhaustivas explicaciones en que se fundamente la resolución recurrida, a las que poco cabe añadir por este Tribunal.

Efectivamente, el juzgado a quo después de valorar y examinar ponderadamente los dos dictámenes médicos obrantes en autos: el del médico forense, y el del médico de parte, llega a las siguientes conclusiones:

Que la pericial de Don Casimiro , no resultó suficiente para desvirtuar la contundencia del informe del médico forense, dado el carácter incompleto de aquél, al no haber llevado a cabo una exploración de la paciente que le permitiera contrastar su estado físico, respecto de los antecedentes que obraban en su historia clínica.

Asimismo, y atendiendo a la fecha del citato informe médico de parte, concluye el juzgado a quo que se trata de una pericial ad hoc, más próxima a satisfacer los intereses de la aseguradora que lo realmente sucedido, frente al carácter objetivo e imparcial del informe del médico forense.

En conclusión, por tanto, de los dos peritajes obrantes autos, uno aportado por el ejecutado y otro judicial, coincidimos con la resolución de la primera instancia en que resulta más convincente el emitido por el médico forense, por las razones antes expresadas.

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria deber correr la impugnación que cuestiona los restantes gastos reclamados, que incluidos en el Auto de Cuantía Máxima, han sido debidamente justificados, con la aportación de documental suficiente, no habiendo acreditado el ejecutado, sobre el que pesa la carga de la prueba, la improcedencia de los mismos. Carga de la prueba, que según el criterio consolidado de las Audiencias Provinciales corresponde al ejecutado, ya que, como señala la resolución de AP de Valencia de 11 de julio de 2007, 'al no ejercitarse aquí una acción de responsabilidad civil extracontractual, sino una acción ejecutiva, no puede recaer sobre el actor ejecutante, amparado por el título ejecutivo, la carga de probar.., sino que la oposición al título ejecutivo impone al demandado ejecutado la carga de probar la causa que motiva su oposición'.

QUINTO.- En relación a las costas, en caso de dictarse fallo desestimatorio del recurso, la Ley de Enjuiciamiento Civil en su art. 398 prevé que la expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA y confirmar íntegramente la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta apelación.

?Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y, demás efectos legales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, conforme determina el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por este nuestro Auto, que es firme, contra el que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.