Auto CIVIL Nº 340/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 642/2017 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 642/2017 -B

Materia: Ejecuciones hipotecarias

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró

Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 563/2013

Parte recurrente/Solicitante: BANKIA, S.A.

Procurador/a: Santiago Puig De La Bellacasa

Abogado/a: JAVIER CASAS MARTÍNEZ

Parte recurrida: Luis Alberto

Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons

Abogado/a: Albert Torra Juanola

AUTO Nº 340/2020

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis

Paulino Rico Rajo Ana Maria Ninot Martinez

Barcelona, 17 de junio de 2020

Ponente:Paulino Rico Rajo

Antecedentes

Primero. En fecha 12 de junio de 2017 se han recibido los autos de Ejecución hipotecaria 563/2013 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Santiago Puig De La Bellacasa, en nombre y representación de BANKIA, S.A. contra Auto de 10/11/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de Luis Alberto.

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Declaro la abusividad y nulidad de pleno derechode la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la cláusula sexta bis de la escritura de fecha 31-3-2004y, en consecuencia, acuerdo el sobreseimientode las presentes actuaciones y el archivosin más trámite de las mismas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/06/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Paulino Rico Rajo .

Fundamentos

PRIMERO.-Contra el Auto dictado en fecha 10 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró en el proceso de ejecución hipotecaria registrado con el nº 563/2013 seguido a instancia de BANKIA, S.A. contra Dª. Delia y D. Luis Alberto, que declara la abusividad y nulidad de la cláusula vencimiento anticipado y acuerda el sobreseimiento de la ejecución, interpone recurso de apelación BANKIA, S.A. en solicitud de que ' se revoque el citado AUTO, declarándose la validez la cláusula RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO del contrato de préstamo hipotecario firmado entre las parte y en todo caso, aún en el caso de ser declarada abusiva, se acuerde la continuación de la presente ejecución hipotecaria, al haberse producido un incumplimiento grave de las obligaciones de la parte deudora, que posibilita el vencimiento anticipado de la deuda, y su reclamación, y sin que en ningún caso, proceda su declaración de nulidad'.

D. Luis Alberto se opone al recurso de apelación y solicita que ' se desestime íntegramente el RECURSO DE APELACIÓN deducido por BANKIA S.A. confirmando el AUTO 447/2016 de 10 de noviembre ,...'

SEGUNDO.-BAKIA, S.A. interpuso demanda de ejecución hipotecaria en base a escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de marzo de 2004, en la que consta la concesión de un crédito a los demandados por importe de 300.000.-€.

El vencimiento final se convino el 31 de marzo de 2034.

En la demanda ejecutiva adujo la ejecutante que 'La parte deudora-hipotecante ha incurrido en la causa que provoca la resolución del contrato y el vencimiento anticipado del crédito antes indicado, al incumplir la obligación de pago de las cuotas mensuales anticipadas, correspondientes a los vencimientos consecutivos en el periodo que va del 31 de diciembre de 2009 y sucesivas hasta la actualidad;... por lo que la Institución que represento en fecha 29 de junio de 2012 dio por vencida la total obligación de pago,...'

No indica en la demanda el número de cuotas impagadas, pero de la certificación de saldo se deriva que fueron TREINTA (30).

Por Auto de fecha 28 de junio de 2013 se despachó ejecución.

Seguido el procedimiento su curso y habiéndose celebrado la subasta y dictado Decreto en fecha 27 de octubre de 2015 aprobando el remate a favor de la entidad ejecutante, que manifestó su intención de no cederlo a tercero mediante escrito de fecha 2 de noviembre de 2015, y aprobada la tasación de costas por Decreto de fecha 12 de septiembre de 2016, por providencia del Juzgado de fecha 11 de octubre de 2016 (folio 373) se concedió a las partes un plazo de diez días para que hicieran manifestaciones sobre la cláusula de vencimiento anticipado y, concluido el mismo, se dictó la resolución recurrida.

TERCERO.-La parte apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

'CON CARÁCTER PREVIO.- ...'

'PRIMERO.- Debe recordarse en primer lugar, que el vencimiento anticipado tiene lugar en fecha 29 de junio de 2012, cuando la parte deudora había impagado VEINTINUEVE (29) a fecha de hoy,...'.

'SEGUNDO.- Debe recordarse, asimismo, que el impago de una cuota se origina tanto cuando no se paga nada, como cuando no se paga en su totalidad,...'

'TERCERO.- LA CLÁUSULA CONTRACTUAL QUE REFLEJA UNA DISPOSICIÓN LEGAL IMPERATIVA NO ES SUSCEPTIBLE DE CONTROL DE ABUSIVIDAD (FD 8º DE LA SENTENCIA EL TRIBUNAL SUPREMO (Sala 1ª) de 07-09-2015 '.

'CUARTO.- Distinción entre la abusividad de la cláusula y un ejercicio abusivo de resolución anticipada'.

'QUINTO.- La cláusula de vencimiento anticipado se trata de una estipulación especialmente sometida al control de legalidad y por lo tanto, no es abusiva'.

'SEXTO.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (Pleno de la Sala de lo Civil de 23-12-215, nº 707/2915 (reiterada íntegramente en Sentencia del mismo Tribunal de fecha 18 de febrero de 2016 )'.

'SÉPTIMO.- Deben tenerse en cuenta no sólo las cutas vencidas al tiempo de declararse el vencimiento anticipado, sino también las devengadas y no pagadas al tiempo de dictarse la resolución que proceda sobre el vencimiento anticipado'.

CUARTO.-Dado ser apreciable incluso de oficio en cualquier fase del proceso el carácter abusivo de una cláusula como la referenciada, conforme a la jurisprudencia tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como del Tribunal Supremo, en el presente caso el Juzgado acordó conceder un plazo a las partes para que formularan alegaciones en cuanto a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y dictó la resolución objeto del recurso de apelación que aprecia la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y acuerda el sobreseimiento de la ejecución.

Y observamos que en la escritura de crédito con garantía hipotecaria se estipuló, en la cláusula 6 BIS, titulada 'RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO' en lo que aquí importa, lo siguiente: ' BANCAJA podrá cancelar anticipadamente el crédito y exigir el saldo de la cuenta cuando concurra alguna de las causas siguientes:

a) Si "EL ACREDITADO" no abona a su vencimiento, en todo o en parte, los pagos correspondientes a cada una de las disposiciones que realice'.

Siendo así, atendida la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dicha cláusula debe, efectivamente, reputarse abusiva y, por tanto, nula.

Pues, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de fecha 14 de marzo de 2013 dice, en el apartado 73, que 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En el caso que resolvemos resulta evidente que el hecho de dejar de pagar la cuota hipotecaria correspondiente supone el incumplimiento por el consumidor de una obligación que reviste carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trata. Sin embargo, en cuanto a la cláusula 6 BIS, el hecho de dejar de pagar ' en todo o en parto, los pagos correspondientes a cada una de las disposiciones', como se estipuló en el contrato, no puede considerarse suficiente para otorgar validez a la facultad concedida a la acreedora de dar por vencido anticipadamente el contrato pues la misma no está prevista, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para el caso de que el incumplimiento tenga carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, ya que se trata de un incumplimiento mínimo, prácticamente insignificante, en relación a la duración del contrato, de 30 AÑOS.

Consiguientemente, dicha cláusula, al no ser dable dejar la validez de la misma al uso que de ella haya hecho la entidad financiera, como así lo dice también el referenciado Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Auto de fecha 11 de junio de 2015 al señalar que ' a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una 'cláusula abusiva', en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica. ', y declarar que 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.', debe reputarse, como se ha dicho y se acordó en la resolución recurrida, abusiva y, consiguientemente, nula por ello.

SEXTO.- El problema radica en las consecuencias que ha de llevar consigo la declaración de abusividad y, por tanto, de nulidad.

Dicho problema ha sido ya aclarado definitivamente con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 26 de marzo de 2019 que resuelve sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo y que declara lo siguiente:

'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimientoanticipadode un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.'

Como consecuencia del contenido de dicha Sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo, Pleno, dictó Sentencia en fecha 11 de septiembre de 2019 ( Sentencia: 463/2019) que dice, en lo que aquí importa, lo siguiente:

'10.-Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipadopor parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:

'62. Pues bien,tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.

11.-Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipadopor previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.'

En el presente caso es de aplicación lo que la misma STS 463/2019, de 11 de septiembre, sigue diciendo:

'Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipadoque permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.'

Efectivamente, el capital acreditado es de 300.000 euros, la duración del contrato se estipuló en 30 años, siendo el vencimiento final el 31 de marzo de 2034 y, sin embargo, no obstante dicha larga duración, no se modula la gravedad del incumplimiento.

Consiguientemente, atendido que se dio por vencido el préstamo el 29 de junio de 2012, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que fue publicada en el BOE de fecha 15 siguiente, y que entró en vigor el día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, conforme a lo previsto en la Disposición final cuarta, al deber declararse el sobreseimiento sin más trámites conforme señala la referenciada Sentencia del Tribunal Supremo y se acordó en la resolución recurrida, procede la desestimación del recurso de apelación

SÉPTIMO.-No obstante la desestimación del recurso de apelación, atendidas las dudas de derecho planteadas sobre los efectos de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipado, no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. contra el Auto dictado en fecha 10 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró en el proceso de ejecución hipotecaria registrado con el nº 563/2013 seguido a instancia de BANKIA, S.A. contra Dª. Delia y D. Luis Alberto, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Y sin condena en las costas causadas en esta alzada.

Corresponde transferir a la cuenta bancaria correspondiente el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 2, del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que hayan sido notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al día 4 de junio del 2020, fecha del levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos,quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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