Auto CIVIL Nº 341/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 956/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942120180002692

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 956/2019

Asunto: 101033/2019

Autos de: Internamientos 582/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE ROQUETAS DE MAR

Negociado: C5

Apelante: Frida

Procurador: MARIA NIEVES PEREZ-TEMPLADO MARTINEZ

Abogado: MARIA ANGELES RODRIGUEZ BELTRAN

Apelado: Frida, MINISTERIO FISCAL y Tomasa

Procurador: MARIA NIEVES PEREZ-TEMPLADO MARTINEZ

Abogado: MARIA ANGELES RODRIGUEZ BELTRAN

AUTO nº 341/2019

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

MANUEL ESPINOSA LABELLA

ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:

ANA DE PEDRO PUERTAS

JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

En Almería a 23 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.-.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº de Roquetas de Mar, en el referido procedimiento, se dictó Auto con fecha 31 de junio de 2017, cuya parte dispositiva establece:

'Se autoriza la medida de internamiento involuntario interpuesta por el MINISTERIO FISCAL respecto de la incapaz Doña Tomasa en un centro adecuado a su estado, durante el tiempo cínicamente necesario.

En el caso de que se produjese el internamiento, los facultativos encargados de la atención de la internada deberán informar semestralmente al tribunal sobre la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de que, conforme al párrafo cuarto del apartado cuarto del art. 763 LEC , los facultativos consideren innecesaria la continuación de la medida, y procedan a dar el alta clínica, comunicándolo de forma inmediata al tribunal.

Notifíquese este auto al Ministerio Fiscal y a Frida, madre de la incapaz, a través de su representación o defensa -si las tuviere- o personalmente, con la prevención de que contra él cabe recurso de apelación.

Firme la presente remítase testimonio de esta resolución para su constancia en el JUICIO VERBAL DE PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Nº 174/2018 que se tramite en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº6 DE ROQUETAS DE MAR .

Asimismo, remítase copia de la presente resolución a ASUNTOS SOCIALES DE ROQUETAS DE MAR.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de Dª Frida, titular de la patria potestad rehabilitada de la persona afectada, se ha interpuesto recurso de apelación en que interesada se declare la nulidad de actuaciones por vulneración de los derechos fundamentales de Doña Tomasa, debiendo nombrar defensor judicial a la incapaz o designar abogado y procurador que la defienda, emplazándola en los autos de Internamiento 582/2018 dejando sin efecto todas las actuaciones practicadas desde dicha fecha, acordando en todo caso el cese de la medida de internamiento acordada en fecha 24 de octubre de 2018.Subsidiariamente, para el improbable caso de no estimar la nulidad invocada, revoque el AUTO nº 255/18 dictado en el procedimiento Internamiento 582/2018 al no concurrir causa que justifique el internamiento acordado, solicitando su inmediata puesta en libertad, sin perjuicio de que los Servicios Sociales le puedan brindar la ayuda de Terceras Personas necesaria para el autocuidado de Doña Tomasa.

TERCERO.-El recurso deducido fue admitido y conferido trámite al Ministerio Fiscal, presentó escrito de impugnación.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal con fecha 12 de julio de 2017 con emplazamiento de las partes y designación de ponente, previo a señalar se recabó el expediente judicial completo del Juzgado de referencia que a la fecha no se ha remitido, habiéndose obtenido el mismo a través del Visor de la Fiscalía Provincial, señalándose para deliberación , votación y fallo, el día el 23 de julio de 2019.

QUINTO-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra Magistrada D.ª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal promovió la solicitud de ingreso involuntario ordinario de Dª Tomasa en un centro público o privado acreditado para la atención de sus cuidados alegando que la misma se encontraba sometida a la patria potestad de su madre en virtud de sentencia de modificación judicial de la capacidad y que a la vista del informe de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Roquetas se encontraba en situación de maltrato grave por negligencia de su madre hacia las necesidades de salud, cuidado e higiene, en la vivienda en su seguridad y necesidades psíquicas, proponiendo la revocación de la tutoria legal de su madre y la necesidad de un centro residencial con centro ocupacional para Dª Tomasa al objeto de garantía adecuada a sus necesidades debido a la negligencia de su madre, adjuntando referido informe en el que se afirmaba una situación de insalubridad de la vivienda y de riesgo para Dª Tomasa, pese al seguimiento y control efectuado por los servicios sociales y la sentencia de modificación total de la capacidad y prórroga de la patria potestad de la madre , hoy recurrente.

El Juzgado de Instancia, tras admitir la solicitud para la autorización previa de internamiento no urgente y acordar el reconocimiento médico forense y exploración judicial, práctica la misma el 24 de septiembre de 2018, así como la audiencia de Dª Frida, titular de la patria potestad, hoy recurrente. Tras informe favorable del Ministerio Fiscal, la resolución de instancia, en el marco del art 763 del CC, estima que ante el retraso mental evidente y imposibilidad de autocuidado, precisa de ayuda de terceras personas y el ingreso de la discapacitada en un centro adecuado a su estado bajo supervisión, sin que adopte medida alguna relativa a la modificación de tutela en tanto se está tramitando un proceso de privación de patria potestad de la madre , hoy recurrente, en otro Juzgado al que se comunica la resolución, al igual que a los Servicios Sociales y a la Consejería competente.

Frente a este pronunciamiento se alza la titular de la patria potestad, personada tras la suspensión del proceso para tramitar la solicitud de asistencia jurídica gratuita, interesando con carácter principal la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la a tutela judicial efectiva al no haber dispuesto de representación y asistencia letrada su hija y adoptando un internamiento que no consta ser necesario cuando puede contar con la ayuda de terceras personas ajenas a centros en el ámbito familiar, habiéndose vulnerado los derechos de la persona afectada en el marco del art 763 de la LEC y de la jurisprudencia del Tribunal constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando la medida se ha adoptado sin nombrar un defensor judicial y ante todo sin haber prestado asistencia jurídica letrada ante una privación de libertad y sin haberse informado a Dª Tomasa de sus derechos. Subsidiariamente, de no acordarse la nulidad, interesa la revocación del auto por innecesariedad y falta de proporcionalidad del internamiento por no darse un trastorno psíquico, sino un retraso mental y poderse brindar la ayuda que precisa en el seno familiar.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.

SEGUNDO.- Presupuesto el objeto de debate y antes de analizar las alegaciones del recurrente, ha de destacarse una serie de datos fácticos obrantes en el expediente; Dª Tomasa, que cuenta con 29 años, tiene la capacidad modificada judicialmente por sentencia firme de 5 de marzo 2014 en que se constata que presenta un déficit cognitivo y epilepsia sintomática secundaria a agenesia que requiere de un cuidado permanente para todas las funciones primordiales de la vida, con alteraciones mentales sobre su capacidad para conocer y decidir que le impide regir su persona y bienes y, rehabilita la patria potestad de la madre, Dª Frida, hoy recurrente. El presente procedimiento se inicia a instancias del Ministerio Fiscal con una solicitud de internamiento involuntario de 14 de junio de 2018 a la que se adjunta informe de los servicios sociales en que se indica que tras el seguimiento familiar se encuentra en situación de maltrato grave debido a la negligencia de su madre, hoy recurrente y conveniencia de acordar su ingreso en un centro adecuado a su enfermedad para atender sus necesidades, reflejándose así mismo que Dª Tomasa acude a un centro ocupacional a diario, Asprodesa. El Juzgado, previa incoación de procedimiento para la autorización previa de internamiento ex art 763 de la LEC, por decreto de 26 de junio de 2018 que se notifica a la hoy recurrente, acuerda que se practique el reconocimiento judicial y el examen forense en su domicilio, lo que se lleva a efecto el 24 de septiembre de 2018 en el centro ocupacional recogiéndose en el acta el contenido de la exploración, los propios problemas de convivencia con la madre , que no está a gusto en casa y el dictamen forense sobre incapacidad de autocuidado y necesidad de ayuda. Consta igualmente, haber oído en comparecencia a la madre, como titular de la patria potestad y previo informe favorable del Ministerio Fiscal, se dicta el auto recurrido autorizando el ingreso en un centro público o privado acreditado y bajo control facultativo y judicial cada seis meses, resolución que es notificada a la hoy recurrente, al Ministerio Fiscal, a la Consejería de Servicios Sociales y a los Servicios Sociales del Ayuntamiento. No constan las circunstancias ni fecha en que se verifica el ingreso autorizado judicialmente, pero tras la designación de Centro por la Administración Competente- Consejería de Igualdad, Política Social, del Centro Asprodesa( el mismo al que asistía a diario hasta las 5 de la tarde como Centro Ocupacional) y con autorización judicial, se hubo de llevar a efecto con posterioridad al 25 de marzo de 2019. No obra en autos, ni constan alegaciones al objeto sobre si ha concluido o no, por sentencia firme el juicio verbal 174/2018 para la privación de la patria potestad rehabilitada de la madre que se sigue en otro Juzgado y promovido por el Ministerio Fiscal.

En orden la supuesta nulidad por infracción de garantías procesales de Tomasa en el proceso de autorización previa de ingreso que la recurrente concreta en la falta de nombramiento de defensor judicial y la falta de información de derechos y vulneración del derecho de defensa a Dª Tomasa, han ha analizarse las garantías procesales del art 763 de la LEC en un proceso de autorización previa de internamiento, esto es, cuando Tomasa no estaba en el Centro en situación de ingreso involuntario, mas allá que como centro ocupacional.

Las más recientes Sentencias del Tribunal Constitucional han interpretado el sentido y alcance del art. 763 LEC en el contexto de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Ya en la STC 112/1988 había recogido como requisitos del internamiento involuntario los de la sentencia Winterwerp, reiterados en las Sentencias X y Luberti y en las SSTC 129/1999 , 131/2010 y 132/2010 declaró la inconstitucionalidad de aquellos incisos de los párrafos primero y segundo del art. 763.1 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, que posibilitan la decisión de internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico, pues, en tanto que constitutiva de una privación de libertad, esta medida sólo puede regularse mediante ley orgánica y la del art. 211 CC ., ya derogado. El defecto ha sido subsanado por el legislador por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio.

En la STC 141/2012 dice que se han de respetar las garantías que la protección del referido derecho fundamental exige [ art. 17 CE , derecho a la libertad], interpretadas de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre esta materia ratificados por España ( art. 10 C.E .), y, en concreto, con el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (...)' y añade que 'la legalidad del internamiento de un enajenado, prevista expresamente en el art. 5.1 e ) del Convenio, ha de cumplir tres condiciones mínimas, según ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar dicho artículo en su Sentencia de 24 de octubre de 1979 (caso Winterwerp ): a) haberse probado de manera convincente la enajenación mental del interesado, es decir, haberse demostrado ante la autoridad competente, por medio de un dictamen pericial médico objetivo, la existencia de una perturbación mental real; b) que ésta revista un carácter o amplitud que legitime el internamiento ; y c) dado que los motivos que originariamente justificaron esta decisión pueden dejar de existir, es preciso averiguar si tal perturbación persiste y en consecuencia debe continuar el internamiento en interés de la seguridad de los demás ciudadanos, es decir, no puede prolongarse válidamente el internamiento cuando no subsista el trastorno mental que dio origen al mismo' [ SSTC 112/1988, de 8 de junio, FJ 3 y 24/1993 de 21 de enero ) , FJ 4, respecto del internamiento como medida de seguridad (penal); STC 104/1990, de 4 de junio , FJ 2, para internamiento decretado tras Sentencia civil de incapacitación; y STC 129/1999, de 1 de julio .'

Esta misma STC 141/2012 , recuerda 'las garantías propias de esta fase del procedimiento, cohonestadas directamente con el derecho fundamental a la libertad ( art. 17.1 CE ): a) El Juez ha de informar al interno o a su representante acerca de su situación material y procesal, lo que implica a su vez el derecho del afectado (o su representante en su nombre) a ser oído personalmente dentro del procedimiento. Además y conforme recoge expresamente el art. 763.3 LEC , el privado de libertad también será informado de su derecho a contar con Abogado y Procurador en este trámite y de su derecho a la práctica de pruebas; b) En el plano probatorio, además de efectuar el examen directo del interno en el centro, el Juez proveerá a la práctica del reconocimiento pericial por un médico designado por él; c) Sin duda una de las principales garantías de este marco regulador del internamiento urgente lo constituye el límite temporal del que dispone el Juez para resolver.

Las SSTC 50/2016 y 22/2016 concretan la segunda garantía enunciada, la de asistencia letrada, en el siguiente sentido: a) El derecho a la asistencia jurídica de la persona internada requiere siempre la actuación, en su nombre, de un representante procesal y un defensor (cita la STC 7/2011 ), por cuanto: '...este tipo de procedimientos se encuadra entre aquéllos en los que la garantía constitucional de la defensa letrada se convierte en una exigencia estructural del proceso tendente a asegurar su correcto desenvolvimiento' y añade que 'la pasividad del titular del derecho deba ser suplida por el órgano judicial , ofreciendo al interesado una oportunidad de reparar tal omisión' ( STC 189/2006 );(...) b) Para hacer efectivo este derecho a la asistencia jurídica, que resulta irrenunciable para su titular, el Juez debe dirigirse al afectado ; si es en la modalidad de internamiento urgente con la antelación necesaria dentro del plazo de las 72 horas en que ha de sustanciarse el procedimiento; antes o a más tardar durante el acto de exploración judicial del art. 763.3 LEC , a fin de informarle de la apertura del proceso y su finalidad, así como del derecho que tiene a una asistencia jurídica, pudiendo optar la persona por un Abogado y Procurador, sean de su confianza o designados por el Juzgado de entre los del turno de oficio. Si nada manifiesta al respecto, bien porque no desea hacerlo, bien porque no es capaz de comprender lo que el Juez le dice o de comunicar una respuesta, su representación y defensa deben ser asumidas por el Fiscal actuante en la causa, que es lo que establece en ese caso el art. 758 LEC , al que se remite de manera expresa y sin reservas el art. 763.3 de la misma ley .

'Sin embargo, de ser el Fiscal el promotor de la medida de internamiento no podrá ser designado como su defensor, ordenando en tal supuesto el propio art. 758 LEC que se le designe un defensor judicial para que le represente; en este caso, se entiende, a los únicos efectos del procedimiento de internamiento . Dicho defensor judicial, que puede ser el representante legal del internado (si es menor de edad, quien ejerce la patria potestad; si es persona ya incapacitada por sentencia, su tutor) o sino quien designe el Juzgado, nombrará entonces abogado y procurador o solicitará al Juzgado su designación de entre los profesionales de oficio. 'Con este sistema escalonado, en definitiva, se evita un vacío en la asistencia jurídica del internado durante este procedimiento especial, en el que está en juego, no debe olvidarse en ningún momento, el derecho fundamental a la libertad de la persona ( art. 17.1 CE ).'

En la STC 22/2016 dice que '[e]l derecho a la asistencia jurídica de la persona internada requiere siempre la actuación, en su nombre, de un representante procesal y un defensor. Las SSTC13/2016 , 22/2016 , 34/2016 , 50/2016 , 189/2016 y 132/2016 confirman esta doctrina y extienden la protección a las personas ingresadas en residencias geriátricas que incluyan cuidados psiquiátricos.

En suma, a partir de la STC 174/2012 queda claro, en relación con el internamiento no voluntario del art. 763 LEC , que el internamiento ha de respetar las garantías que la protección del derecho a la libertad exige, interpretadas de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre esta materia ratificados por España ( art. 10 CE ), y, en concreto, con el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

Bajo estos principios y lo dispuesto en el art 763 de la LEC, desde luego, los trámites preceptivos de audiencia, exploración de la persona afectada y dictamen facultativo medico forense, así como la audiencia potestativa de la representante de la persona afectada por la medida e informe del Ministerio Fiscal, se han observado escrupulosamente por el Juzgado, sin que fuese necesario en principio como alega el recurrente el nombramiento de un defensor judicial, pues su representante legal por resolución judicial, la titular de la patria potestad, además de notificarle la incoación del proceso, fue oida en comparecencia el mismo día en que se practica la exploración judicial de la persona afectada y decimos, 'en principio', por cuanto existía la posibilidad de valorar proceder al nombramiento de un defensor judicial en el marco del art 763 de la LEC o por los trámites correspondientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria o como medida de protección si se hubiese advertido la posible existencia de un conflicto de intereses entre la persona afectada por la medida y la hoy recurrente. Ahora bien, no consta a lo largo de todas las actuaciones que se haya informado a Dª Tomasa de sus derechos y en particular, del derecho a la defensa y asistencia letrada y del derecho a proponer pruebas, ni a su representante( aún cuando respecto de la misma, desde luego era conocedora cuando insta del Juzgado la solicitud de asistencia jurídica gratuita la cual es tramitada con suspensión de actuaciones para la designación), ni en el momento inicial de la incoación del proceso que, recordemos, no fue por razones de urgencia, sino de autorización previa ( no consta mención alguna en el Decreto de admisión), ni tampoco en el momento límite que establece la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el acto de exploración judicial, pues en el acta de 24 de septiembre de 2018, no figura ninguna información de derechos en un proceso en que se podía ver afectada su libertad personal, ni que informada en términos comprensibles y adecuados a su capacidad, hubiese realizado manifestaciones al objeto, ni que el Juzgado ante la falta de libre designación de letrado, procediese a esa designación. Tampoco consta que se haya efectuado ningún tipo de subsanación posterior, una vez verificado el ingreso.

Así las cosas, si bien se dio intervención a la titular de la patria potestad como representante y sin necesidad de proceder formalmente la designación de un defensor judicial como alega la recurrente, pues tenía representante legal, si se vulneró la información de derechos a Dª Tomasa y en particular, sobre el derecho de defensa letrada bien de designación particular o por el turno de asistencia jurídica gratuíta y la información de que tenía derecho a la proposición de pruebas , considerando la Sala que ello comporta una infracción procesal causante de indefensión material que impone, ex art 238.3 de la LOPJ, art 24 y art 17 de la CE, la nulidad parcial de actuaciones con retroacción hasta el momento en que dictado el decreto de incoación, no consta notificación a Dª Tomasa del inicio del proceso, ni acta de información de referidos derechos y en particular, del derecho a nombrar un abogado y procurador y a proponer pruebas, ni siquiera en el momento límite de la exploración judicial, por lo que, procede la nulidad a fin de que por el Juzgado se subsanen referidas infracciones y, previa información de derechosy en su caso, designación libre de Abogado o designación por el turno de oficio, se proceda de nuevo a la exploración judicial, reconocimiento médico e informe del Ministerio Fiscal y, en su caso , las demás pruebas que se estime, resolver nuevamente sobre la necesidad del ingreso o cualquier otra medida de protección que el Juzgado de oficio o a instancia de parte estime necesaria para la protección de la persona discapacitada ante el riesgo descrito en la documentación obrante(singularmente, el informe de los Servicios Sociales) y el informe médico forense de una persona con capacidad modificada judicialmente con las graves patologías crónicas e irreversibles que refleja la sentencia firme y su necesaria protección que, desde luego, no se desvirtúan por la documental aportada en la alzada . Ahora bien, ello no comporta como solicita la recurrente la 'inmediata puesta en libertad', esto es, que Dª Tomasa abandone el centro residencial y ocupacional Asprodesa en que se llevó a efecto el ingreso, sino que el Juzgado realice referidas actuaciones como si un internamiento urgente se tratase dentro del plazo de 72 horas y si, llegado el caso, se autoriza nuevamente el internamiento con todas las garantías descritas e información de derechos, se materialicen los controles periódicos que el Juzgado establezca en la resolución y sin perjuicio de otras medidas de protección de Dª Tomasa que el Juzgado, con libertad de criterio pero con información de derechos, pueda llevar a efecto para la protección de la persona.

TERCERO.-En cuanto a las costas, dado el carácter del proceso de interés público y protección de derechos de las personas con discapacidad , no ha lugar a especial pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra el Auto dictado el día 31de junio de 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, en el procedimiento autorización de internamiento de que deriva la presente alzada, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDADdel auto de 31 de junio de 2017 con retroacción de actuacionesa fin de que el Juzgado , previa información de derechos a la persona afectada en los términos expuestos y, en concreto, de la existencia del proceso, de derechos de defensa jurídica y el derecho a proponer pruebas y en su caso, designación libre de Abogado o designación de oficio, se proceda de nuevo a la práctica de la exploración judicial, reconocimiento médico y dictamen del Ministerio Fiscal y, en su caso , las demás pruebas que se estime y a resolver nuevamente sobre la necesidad del ingreso en el centro o cualquier otra medida de protección que estime necesaria para la protección de la persona con capacidad modificada, todo ello,dentro del plazo de 72 horas desde la notificación de la presente.

Notífiquese la presente a la persona afectada, a la hoy recurrente, al Ministerio Fiscal, a los Servicios Sociales de Roquetas y a la Consejería de Igualdad y Política Social.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.