Auto CIVIL Nº 342/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 295/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 295/2018 -A
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 87/2017
Parte recurrente/Solicitante: Felisa
Procurador/a: Montserrat Martinez Vargas Valles
Abogado/a: Núria Gómez Marichalar
Parte recurrida: SINT 2000, SL, Fidel , BANC DE SABADELL SA
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a: MONTSERRAT MIR ESPAÑA
AUTO Nº 342/2018
Barcelona, 19 de noviembre de 2018
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia
MATEO MARCO, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Isabel Adela Garcia
de la Torre Fernandez, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 295/18, interpuesto contra el auto dictado el día 6 de febrero de 2018 en el procedimiento nº
87/17, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona en el que es recurrente Felisa y
apelado BANC DE SABADELL, S.A. previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la
siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' DECIDEIXO: Que desestimant íntegrament l'oposició a l'execució formulada per part de per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Montserrat MARTÍNEZ- VARGAS VALLÉS en nom i representació de la Sra. Felisa , he d' ACORDAR i ACORDO la continuació d'aquest procediment, en els termes fixats a la Interlocutòria dictada en data 5 de Febrer de 2015, i mantenir el contingut íntegre d'aquestes actuacions.

I això amb expressa imposició de les costes causades en aquest incident a la part avui coexecutada, Sra. Felisa .'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Banc Sabadell, S.A., formuló demanda de ejecución de título no judicial frente a doña Felisa , Sint 2000, S.L. y don Fidel , en reclamación de la suma de 40.435,12 euros de principal, más intereses y costas.

Despachada ejecución, se opuso a la misma doña Felisa alegando la nulidad por abusivas de las cláusulas contractuales relativas a la fianza, al establecer la responsabilidad solidaria de los fiadores junto al deudor principal, desconociendo la ejecutada las consecuencias que ello tendría para su patrimonio.

Subsidiariamente interesaba la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los intereses de demora pactados.

Formada pieza separada, y dado traslado de la oposición a la ejecutante, se impugnó por la misma la oposición formulada por la Sra. Felisa señalando que la póliza ejecutada se refiere a un contrato de préstamo mercantil, destinado a operaciones mercantiles, sin que existiera vicio alguno en el consentimiento de los demandados al suscribir el contrato. Las cláusulas pactadas en el contrato son válidas y eficaces. Señalaba la imposibilidad del control por abusivas de las cláusulas pactadas en tanto la ejecutada no ostentaba en el contrato la condición de consumidora, sin que desde luego se haya acreditado la existencia de vicio en el consentimiento al contratar.

El auto de 6 de febrero de 2018 desestimó la oposición a la ejecución, acordando la continuación de la ejecución despachada, imponiendo a la ejecutada doña Felisa las costas causadas.

Contra dicho auto se interpuso por la Sra. Felisa recurso de apelación señalando que, en contra de lo mantenido por el auto de instancia, la misma tiene la consideración de consumidora. La Sra. Felisa no tenía ninguna vinculación con la prestataria, ni era trabajadora de la misma como erróneamente declara la resolución de instancia. La ejecutante se opuso al recurso interpuesto de contrario interesando la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- Existencia de cláusulas abusivas en el título. Consideración de la ejecutada como consumidora o no.

Considera el juez a quo en la resolución objeto de recurso que no teniendo la ejecutada, doña Felisa , la condición de consumidora a la hora de intervenir como fiadora en el contrato objeto de autos, resulta improcedente valorar la abusividad de las cláusulas denunciadas por la misma en su escrito de oposición. Y dicho razonamiento se basa en el hecho de que siendo incuestionable que el destino del crédito objeto de autos fue la refinanciación de la entidad Sint 2000, S.L., deudora principal, como fiadores solidarios aparecen don Fidel y doña Felisa , ostentando el primero de ellos la condición de administrador de la mercantil prestataria, mientras que la Sra. Felisa mantenía una relación laboral con la citada sociedad, conforme a la prueba documental aportada con el escrito de oposición, de lo que se deduce que la misma ostentaba un propósito vinculado con la actividad que desarrollaba la entidad prestataria a la hora de intervenir como fiadora solidaria en el contrato objeto de autos.

Mantiene la ejecutada en su escrito de recurso que el juez a quo incurre en error en la valoración de la prueba pues de la documental aportada con la misma consistente en la certificación de su vida laboral resulta acreditado que en la fecha en que se suscribió el contrato de préstamo la Sra. Felisa ya no era trabajadora de la mercantil prestataria, ni ninguna vinculación funcional mantenía con la misma, ni participación económica en la citada sociedad.

Una nueva valoración de lo actuado en el procedimiento lleva a esta Sala a discrepar de las conclusiones alcanzadas por la resolución de instancia respecto a la consideración de la Sra. Felisa como no consumidora.

Hasta hace relativamente poco tiempo, los tribunales venían interpretando en forma mayoritaria que el avalista seguía el régimen del deudor principal, considerando que como la operación principal es mercantil, la accesoria (el aval) también lo es. Sin embargo, la cuestión ha sido objeto de pronunciamiento reciente por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en auto 19.11.15 (reiterada por el de 14.9.16). Dice ese auto que 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

A luz de dichas resoluciones se deberá analizar, si al margen de la naturaleza de la operación principal, los fiadores son o no consumidores a la vista de la prueba de que se disponga. Por eso, el TJUE señala: 'Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de ' consumidor' en el sentido de dicha Directiva (auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15 , EU:C:2015:772 , apartado 28)' .

La resolución de instancia, en aplicación de dicha doctrina, entiende no obstante que la Sra. Felisa tiene una vinculación funcional con la sociedad, en tanto que trabajadora de la misma, que determina que no pueda ser considerada como consumidora a efectos de valorar la abusividad de las cláusulas denunciadas por la misma en su escrito de oposición.

Esta Sala, como ya se ha adelantado, no comparte dicho razonamiento.

Es cierto que la documental aportada en autos por la ejecutada acredita que la misma había tenido una vinculación con la sociedad tanto a nivel personal, como a nivel profesional. En este sentido, la Sra. Felisa estuvo casada con el otro fiador, Sr. Fidel , aunque desde el año 2005 consta el divorcio de los mismos (Doc.

1 del escrito de oposición). Asimismo resulta de la mencionada documental (doc. 4 de los aportados por la ejecutada) que la Sra. Felisa fue trabajadora de la sociedad prestataria hasta marzo de 2010, por lo que, en efecto, podía presumirse una vinculación con la misma. Lo que no se ha probado es que dicha vinculación existiera a la fecha en que se firmó el préstamo ICO ejecutado en el procedimiento en fecha 29 de abril de 2011 por lo que, en contra de lo mantenido en la instancia, se debe considerar que en dicho préstamo la Sra.

Felisa actuaba como consumidora, sin vinculación personal ni profesional con la prestataria, resultando por ello procedente el análisis de la abusividad de las cláusulas denunciadas por la misma a la luz de la normativa de protección de consumidores.



TERCERO.- Nulidad contractual por abusiva de la cláusula relativa a la fianza.

Son dos las cláusulas pactadas que la fiadora considera abusivas. En primer término la relativa a la fianza, contenida en el pacto 13 del contrato y, subsidiariamente, la cláusula relativa a los intereses de demora.

Entiende la Sra. Felisa que la cláusula que establece la fianza es nula por abusiva al señalar la responsabilidad solidaria de los fiadores entre ellos y con la prestataria, con expresa renuncia a los beneficios de división, excusión y orden; renuncia que se realiza por imposición de la entidad bancaria sin causa ni justificación y sin explicar correctamente el compromiso de todo su patrimonio para responder de la deuda de otro. Señala que de haber conocido dichas consecuencias nunca habría firmado el préstamo como fiadora, pues nada ganaba con ello, considerándose engañada tanto por el cofiador, que le indicó que dicha firma en nada la comprometía, siendo una mera exigencia del banco, como por parte de la entidad bancaria.

Dichas alegaciones de la ejecutada, en las que se está haciendo referencia a que el contrato fue firmado con el consentimiento viciado, no pueden tener cabida en el presente incidente, en tanto que encontrándonos en un procedimiento de ejecución, las causas de oposición se encuentran tasadas por la Ley procesal para el supuesto de ejecución de títulos no judiciales a las previstas en el artículo 557, que regula como tales ' 1.ª Pago, que pueda acreditar documentalmente. 2.ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva. 3.ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.

4.ª Prescripción y caducidad. 5.ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente.

6.ª Transacción, siempre que conste en documento público. 7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas'.

Por tanto, y sin perjuicio de las acciones que a la misma competan, a ejercitar en el correspondiente procedimiento declarativo, resulta improcedente analizar en este incidente el vicio del consentimiento al que alude la ejecutada como causa de oposición.

Al margen de lo anterior, entiende la Sra. Felisa que, en cualquier caso, la cláusula sobre la fianza resulta abusiva pues supone una renuncia injustificada, impuesta por la entidad prestamista, de derechos del consumidor sin que haya habido negociación individual que la justifique.

La pretensión de la ejecutada debe ser desestimada.

La fianza con renuncia a los beneficios de división, orden y excusión, es una opción contractual de fianza expresamente contemplada en el Código Civil, siendo además esta modalidad la más utilizada en la práctica bancaria, sin que la renuncia a dichos beneficios pueda considerarse abusiva, pues es dicha renuncia la que da utilidad a esta figura en la práctica.

Y es que, como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 7 de diciembre de 2017 , la fianza no es una condición general del contrato de hipoteca sino que constituye un contrato propio, autónomo, típico y accesorio que el Código Civil regula dentro de los contratos, en sus artículos 1.822 y ss , contrato cuyas partes son diferentes a las del crédito hipotecario, pues el mismo se celebra entre el acreedor hipotecario y el fiador. Doctrina reiterada por las distintas Audiencias Provinciales, entre otras, Sentencia de A Coruña de 29 de septiembre de 2017, o de la Audiencia Provincial de Huelva de 8 de junio de 2016 y 22 de diciembre de 2017 En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sección 15 de esta Audiencia Provincial de 21 de septiembre de 2017, con cita de la de 6 de noviembre de 2014, recordando que el artículo 1 de la LCGC dispone que son condiciones generales de la contratación 'las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido incorporadas a una pluralidad de contratos'. Pues bien, admitido por la recurrente que la fianza, como tal, fue negociada y aceptada voluntariamente por los fiadores, el hecho de que el aval se insertara en el contrato incorporando condiciones previstas en el Código Civil nos lleva a concluir que, efectivamente, la cláusula impugnada no reúne los requisitos de predisposición, imposición y generalidad exigidos por aquel precepto'.

En el caso de autos la ejecutada reconoce que sabía que avalaba a su exmarido porque la empresa Sint 2000, S.L. no pasaba un buen momento y no podía atender un préstamo con una cuota elevada, y siendo la fianza con renuncia expresa al beneficio de excusión -o de orden-y de división una de las modalidades de fianza expresamente contempladas en el Código Civil ( artículos 1831 y 1832 del Código Civil ), no puede considerarse como cláusula predispuesta. Pero es que además, los términos de la misma son claros y comprensibles, siendo el Código Civil el que dota de contenido jurídico a los beneficios de orden, excusión y división a los que se refiere la cláusula. Sin que pueda advertirse déficit de información cuando este tipo de fianza constituye la modalidad más habitual, hasta el punto de que es notorio que se ha convertido en la regla general en los contratos de préstamo.

Por último, no puede imputarse mala fe a la entidad bancaria que, en uso de lo pactado insta su demanda de ejecución no sólo contra la prestataria, sino también contra los fiadores que afianzaron la operación, designando los bienes conocidos de los mismos para hacer frente al préstamo, debiéndose resolver en el procedimiento de ejecución las alegaciones respecto a la desproporción entre los bienes embargados y la deuda a que hace referencia de forma subsidiaria, sin que ello constituya tampoco causa de oposición de las previstas en el artículo 557 de la Ley procesal .

Todo lo anterior determina la desestimación de la principal oposición de la Sra. Felisa , debiendo por tanto analizar la subsidiaria.



CUARTO.- Nulidad de los intereses de demora pactados.

De forma subsidiaria, y para el supuesto de que no se estimase la abusividad de la cláusula relativa a la fianza, alega la ejecutada la abusividad de la cláusula 7ª del contrato de préstamo que establece un interés moratorio del 19%.

Para analizar la cuestión relativa al posible carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, debemos tener en cuenta que según el art. 82.1 del TRLGDCU 'se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Por su parte el art. 85.6 predica la abusividad de 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones'.

Y para determinar si en el caso de autos los intereses moratorios que se establecieron suponen una indemnización desproporcionadamente alta, hemos de tener presente las pautas que con carácter general proporciona el propio art. 82 TRLGDCU en su apartado 3: 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

Por su parte el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 14 de marzo de 2013, apartado 74, señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

Para analizar si la cláusula discutida causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, se consideraba preciso analizar pues cuales son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los diferentes ámbitos de la contratación con consumidores y después ponderar el tipo de interés fijado en el contrato en relación con el tipo de interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para valorar, en las propias palabras del TSJUE, su adecuación para garantizar el objetivo que persigue, que es el de indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento, todo ello teniendo en cuenta además las restantes cláusulas del contrato.

Partiendo de la anterior doctrina, se está en disposición de declarar abusiva la cláusula contractual relativa a los intereses moratorios pactados en un 19%; y si bien al respecto de la abusividad de dicha cláusula la jurisprudencia de las Audiencias fue inicialmente vacilante, acudiendo a distintas referencias ante la ausencia de criterios normativos de directa aplicación y siempre teniendo en cuenta que los intereses moratorios 'no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones', en cualquier caso el Tribunal Supremo ha zanjado la cuestión en Sentencia del Pleno de fecha 22 de abril de 2015, al señalar como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado; criterio reiterado por el Alto Tribunal en sus Sentencias de 7 y 8 de septiembre de 2015, señalando al efecto que dicha apreciación de abusividad supone la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva. Doctrina que ha ampliado aplicando el mismo criterio a los préstamos hipotecarios en Sentencia de 23 de diciembre de 2015, que determina la confirmación de la resolución de instancia aunque la liquidación practicada por la ejecutante lo haya sido a un interés inferior al pactado, resultando improcedente su liquidación conforme a lo establecido en la Ley 1/2013 como pretendía la ejecutante. Doctrina por lo demás reiterada por el Alto Tribunal en Sentencias posteriores como la de 18 de febrero y 3 de junio de 2016.

En el caso de autos, la cláusula de intereses moratorios del 19%, partiendo de unos intereses remuneratorios del 8,8030, TAE 9,3088 % es abusiva, y por tanto, nula de pleno derecho, sin posibilidad de integración, lo que ha de llevar a estimar dicha causa de oposición, declarando la abusividad de los intereses de demora pactados respecto a la Sra. Felisa .



QUINTO.- Costas.

La estimación parcial de la apelación conlleva la no imposición de las costas de primera instancia, ni de esta alzada a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 561 en relación al artículo 394 yart. 398.1 LECivil.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Felisa , contra el Auto de 6 de febrero de 2018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona en el incidente de oposición a la ejecución de que el presente rollo dimana, revocando en parte la misma, estimándose parcialmente la oposición formulada por la Sra. Felisa a la ejecución despachada declarando respecto a la misma la abusividad de los intereses de demora pactados. Todo ello, sin hacer imposición de las costas causadas en primera instancia, ni en esta alzada a ninguna de las partes.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.