Auto CIVIL Nº 342/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 279/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0490242C20140004551

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 279/2019

Asunto: 100314/2019

Autos de: Ejecutoria 925/2014

Juzgado de origen: SECCION PROCESAL DE EJECUCION CIVIL DE EL EJIDO

Negociado: C8

Apelante: Ana, PROMOCIONES NACHE Y MARTIN S.L. y Eulogio

Procurador: JOSE JUAN ALCOBA LOPEZ

Abogado: FERNANDO SANTIAGO DE LUCAS COLLANTES

Apelado: UNICAJA BANCO S.A.U.

Procurador: ELENA ROMERA ESCUDERO

Abogado: DAVID ALEJANDRO MONTIEL MORATA

AUTO N º 342/2019

ILTMo. SR. PRESIDENTe:

MANUEL ESPINOSA LABELLA

ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:

JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

ANA DE PEDRO PUERTAS

En Almería a 23 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto apelado como relación de trámites y antecedentes del procedimiento .

SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a Magistrado- Juez del Juzgado de Primera instancia e Instrucción nº 5 de El Ejido, en los referidos autos de ejecución hipotecaria y previa oposición y sustanciación de pieza, se dictó auto de 20 de octubre de 2017 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:'

' Desestimo la oposición a la ejecución plantado por Eulogio, Ana y PROMOCIONES NACHE Y MARTIN S.L. frente a la entidad Unicaja.'

TERCERO.-Contra la referida resolución, la representación de la parte ejecutante interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque el auto y acuerde el sobreseimiento de la ejecución .

Admitido el recurso, se presentó oposición y se remitieron las actuaciones a la Audiencia.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia , se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de julio de 2019, quedando los autos vistos y conclusos para resolver.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se sustancia en unos autos de ejecución hipotecaria seguidos a instancias de UNICAJA frente a Eulogio, Ana y PROMOCIONES NACHE Y MARTIN S.L. deudores e hipotecante frente a la finca registral NUM000 en virtud de escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 21/5/2009 novada por escritura de 28/4/2010 con ampliación de capital y ulterior novación aumentando el plazo de carencia , suscrito por D. Eulogio en nombre propio y como administrador de la entidad Promociones Nache Martín SL- dueña de la finca que se hipoteca y a su vez garante solidario del préstamo- y por su cónyuge DªCarmen. Los ejecutados se opusieron en tiempo y forma alegando la existencia de cláusulas abusivas, en concreto, los intereses ordinarios y los moratorios y por indebida determinación del saldo en la liquidación de intereses.

El juzgado de instancia, previa convocatoria de la comparecencia prevista en la ley, desestima la oposición, valorando que no cabe control alguno de cláusulas abusivas en una operación ajena a la legislación protectora de consumidores y usuarios y que consta el acta de determinación del saldo por certificación notarial y el extracto de partidas.

Frente a estos pronunciamientos se alzan los ejecutados alegando actuar en la operación como consumidores, siendo los prestatarios dos personas físicas e interviniendo la sociedad como hipotecante por deuda ajena, siendo la finalidad del préstamo la refinanciación de deudas personales de los consumidores completamente ajenas a la actividad empresarial y error en la liquidación del saldo respecto de la fórmula de la escritura.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada , el principal punto controvertido es si la operación a debate está sujeta al control de cláusulas abusivas previsto en la legislación protectora de consumidores y usuarios y en concreto, respecto de los intereses moratorios y los intereses remuneratorios( estos últimos, por afectar a un elemento esencial del contrato, nunca pueden ser objeto de abusividad).

Al objeto, negar el carácter de los ejecutados de su condición de consumidores en la operación resulta de sus propias alegaciones en el escrito de oposición y de la documental por ellos adjunta a la misma, unida a los documentos que fundamentan la ejecución; el título ejecutivo es una escritura de préstamo con garantía hipotecaria y afianzamiento sobre una finca de 21/5/2009 por importe de 95.000 euros para 'refinanciación de pasivo' ingresados en una cuenta vinculada; intervienen D. Eulogio en nombre propio y en nombre como administrador de la sociedad PROMOCIONES NACHE Y MARTIN S.L. cuyo objeto social es la promoción inmobiliaria como consta en autos y además, su esposa en nombre propio. D. Eulogio es además de administrador, socio del 92,53 % del capital social y D. Ana socia del 0,20 del capital social (acta de 25/5/2015, folio 64 de la pieza); la sociedad inmobiliaria es dueña de la finca por aportación para constitución de la sociedad del 2005 y actúa en la operación como hipotecante y a su vez como fiadora. En la escritura de novación por ampliación del capital se expresa que el saldo ha de destinarse a atender cuotas de intereses de dos préstamos hipotecarios identificados por su número. El propio apelante en su escrito de oposición justifica la finalidad de la operación en los siguientes términos; 'la finalidad única es garantizar el pago de cuotas derivados de otra hipoteca a promotor suscrita en Unicaja por la empresa Promociones Nache Martin SL' y además, aporta como documento 2, todos los datos y documentos relativos a ese préstamo destinado a la promoción de 10 viviendas por parte de la sociedad y sus avatares, donde además consta el número de préstamo coincidente con los expresados en los títulos ejecutivos.

Bajo este relato fáctico que resulta de la documental, es indiscutible que la operación a debate se lleva a efecto por el administrador socio mayoritario de la sociedad, su cónyuge también socia y la sociedad hipotecante y además fiadora, con la finalidad de refinanciar el pasivo de la empresa como consecuencia de préstamos destinados a la promoción inmobiliaria, con lo que no se aprecia atisbo alguno de acto de consumo, sino de contratación en el marco de las respectivas actividades empresariales como acertamente aprecia el juez de instancia . Esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones al objeto

Así en reciente auto de 362/18 de 26/2/2019, reiterábamos lo que ha sido doctrina ya consolidada: 'Como señalábamos en resolución de esta Audiencia de 23 de enero de 2015' El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores.En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

_ Para determinar el concepto de consumidor debe partirse de la normativa constituida por el Texto Refundido Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre y dada la fecha del contrato, 30/5/2014 siendo aplicable la última reforma operada por ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el l 29/3/2014 .

_No obstante conviene recordar que la Ley de 1984 definía al consumidor y al usuario desde una doble perspectiva, la primera, positiva 'a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden' y la segunda, desde un prisma negativo que excluye del anterior concepto a 'quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. Por consiguiente, el ámbito de aplicación de la referida normativa quedaba limitada a aquellos casos en que existe una verdadera relación de consumo, entendida como relación de derecho privado, contractual o extracontractual, en la que alguna persona física o jurídica aparece como destinataria final de bienes o servicios facilitados o suministrados por una empresa, un profesional, o la Administración, quedando excluidas las relaciones entre simples particulares o entre empresarios, lo que implica una cierta situación de desigualdad justificadora de la singular protección legal dispensada al consumidor, así como un uso personal, familiar o doméstico de los bienes o servicios, ajeno al mercado de los mismos y que impide que vuelvan a introducirse en él. Y, en tal sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 que 'el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta; esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico, no a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004).

_La Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ( artículo 26)'. Tras la entrada en vigor del R. Decreto Legislativo de 2007 no es tanto tutela del consumidor como del acto de consumo, dado que el art. 3 del mencionado TR hace tributario de su protección a 'la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial'. La finalidad de la nueva legislación tuitiva no es la tutela, al menos directamente, de una determinada categoría de sujetos, como garantizar un equilibrio contractual cuando bien por la diferente posición y condiciones de las partes, bien por las condiciones del mercado, se produce una situación de desequilibrio o de desigualdad.

_ EnEn la nueva redacción legal de Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el 29/3/2014, el Artículo 3 bajo la rúbrica de concepto general de consumidor y de usuario se señala ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Como se señala en SAP Alicante de 13/4/2014 'Y dentro de esta línea restrictiva dice la STS de 18 de junio de 2012 que 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto - LGDCU -, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, num. 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, num. 963, 2005).'.

Así, como señala el AAP de Barcelona de 25-10-2012, cuyos argumentos suscribimos; 'consecuencia indiscutible de lo dicho es que esa legislación tuitiva del consumidor es inaplicable al caso concreto, al no ostentar el prestatario la condición de consumidor. Naturalmente, la naturaleza de la operación financiera no se desnaturaliza en función de que el fiador sea una persona física ' y, con cita de la Sentencia de la misma Sección de 14 de abril de 2011, concluye ' los beneficiarios, la sociedad acreditada y los fiadores, no tienen la consideración de consumidores y no se les puede aplicar la normativa de tal carácter, ni la principal y básica representada por la Ley general de 1984 o por el texto refundido de 2007, ni las Directivas comunitarias que las han inspirado o que han quedado incorporadas, ni las normas más concretas sobre las condiciones generales de la contratación o sobre el crédito al consumo, siendo significativo que la penúltima aplique la nulidad de las cláusulas abusivas sólo en el caso de que el contrato haya sido suscrito por consumidores.' En igual sentido se pronuncia el AAP de Barcelona de 19 de enero de 2012 y AAP de Madrid de 31-1-2012'.

Dado que la operación en litigio , no está comprendida en el ámbito de la legislación protectora de consumidores, la cláusula de interess moratorios pactados están sustraídos del control de oficio o a instancia de parte, de posible abusividad en detrimento y perjuicio del consumidor, sin que pueda aplicarse analógicamente la normativa de consumo a la operación que sirve a la ejecución pues como se señala en auto de la Audiencia de Almería de 24 de junio de 2014' El art. 4.1 del Código Civil dispone que procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. La analogía se configura en la doctrina como el procedimiento de aplicación del derecho por virtud del cual, aplicamos la norma establecida para un caso previsto a la solución de otro no previsto, atendida la esencial igualdad que existe entre ambos. Responde al principio de que si hay igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta ' ubi eadem ratio legis est, ibi cadem iuris dispositio' como apunta la STS de 23-11-2011, y exige como requisitos la existencia de una laguna legal respecto del caso contemplado, igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, y que el legislador no haya prohibido la aplicación del método analógico. Siendo la base de la analogía la identidad de razón, que comprende los dos presupuestos de falta de norma e igualdad esencial, no se da en el caso presente, ni hay falta de norma ni igualdad esencial, el interés moratorio esta regulado y en su caso pactado, y no concurre igualdad esencial en cuanto la normativa define con claridad quien es consumidor, a los efectos de la protección dispensa el ordenamiento frente a la existencia de clausulas abusivas. Como dice la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 1988 con relación a la vía analógica, se trata de una operación jurídica delicada que exige mesura, ponderado, meditado y cuidado uso'.

En este sentido se ha pronunciado resoluciones dela Audiencia de Almería entre otras auto de 24 de junio de 2014,19 de septiembre de 2014 y 29 de noviembre de 2014, en las que se excluye la aplicación de la normativa de consumo y autos de AP Córdoba de 30-6-14, de AP Badajoz de 2-10-2014 y de Castellón de 10-2-2014 entre otros, auto de la Ap de Almería de 3 de julio de 2015, 23/6/2014, autos de 24/4/2017, 4/7/2017 y 10/10/2017.

En el mismo sentido en STS de 30/4/2015 se señala que en sede de condiciones generales de la contratación utilizadas en un contrato concertado entre empresas o profesionales , no es aplicable el régimen de nulidad por abusividad establecido en la legislación de protección de los consumidores y sin perjuicio de las demás acciones que competan a la parte en la vía declarativa.

Resulta mas que ilustrativa al objeto la reciente STS de 28 de mayo de 2018 aún referida a los controles de transparencia El Tribunal Supremo, con cita de diversas resoluciones del TJUE- C-74/15, Tarcau, con cita de la sentencia Dietzinger, y C-534/15, Dumitras, manifiesta que la condición de consumidor se debe apreciar no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza. Ello excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un 'vínculo funcional' con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación. De esta forma, en el caso hay que distinguir tres situaciones:

1- No existe ninguna duda de que los administradores sociales que garantizan la deuda de la sociedad tienen vínculo funcional con ella y no pueden ser tratados como consumidores.

2- En el caso de socios con participación significativa en el capital social, lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas; ambas circunstancias concurren en el supuesto examinado, puesto que los fiadores tenían un porcentaje relevante del capital social de la sociedad prestataria (un 25% cada uno), y la finalidad del préstamo fue la financiación del activo circulante de la empresa: los socios de dicha sociedad- por lo demás, cerrada, y a través de la cual parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional- tenían responsabilidad en su infra-capitalización.

3- Por último, en la fiadora que no era socia ni administradora no puede considerarse que existiera tal vínculo funcional, por lo que respecto a la misma sí debe declararse la ineficacia de la cláusula suelo.'

En definitiva, huelga mayor consideración,pues la operación a debate es completamente ajena a la legislación de consumo, por lo que no cabe control alguno de abusividad de intereses moratorios, ni de los remuneratorios en que per se, no cabe control de contenido.

TERCERO.- En orden al error en la determinación del saldo, por no utilizar la formula de la escritura, bastaría dar por reproducidas las acertadas consideraciones contenidas en la resolución de instancia, en evitación de innecesarias reiteraciones, para desestimar el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: 'Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992, 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993).'.

A ello, añade la Sala que olvida el recurrente que para que sea admisible la oposición a la ejecución hipotecaria por un error en la cantidad exigible, que ni siquiera concreta, el art 695.2 de la LEC exige unos requisitos documentales que ni aporta ni concreta, por lo que, ha de ser desestimado referida alegación.

Por todo lo expuesto, no siendo aplicable, ni siquiera por analogía, el control de abusividad previsto en la legislación protectora de consumidores y usuarios de las cláusulas de un contrato como el presente, y no acreditarse error alguno en el saldo, debe desestimarse íntegrametne el recurso, sin perjuicio de las acciones que puedan competir a las partes en vía declarativa.

CUARTO.-De conformidad con el art 398 de la LEC, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas al recurrente, confirmando el pronunciamiento de las de instancia acorde al art 695, art 561 y art 394 de la LEC, sin que en este caso se aprecie duda de hecho o de derecho alguno, ni jurisprudencia vacilante al objeto.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra el Auto dictado e 20 de octubre de 2017 por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 5 de El Ejido , en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, todo ello con imposición de costas al ejecutado de ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'