Auto CIVIL Nº 345/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 415/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178003212
Recurso de apelación 415/2018 -F
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 60/2017
Parte recurrente/Solicitante: GRUP IMMOBILIARI CASTMOR SL
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: MARÍA JOSÉ SALGADO LANZÓS
Parte recurrida: VARIA RAMBLA SL
Procurador/a: Carmen Rami Villar, Diego Sanchez Ferrer
Abogado/a: Josep Graells March
AUTO Nº 345/2018
Magistradas:
Mireia Borguño Ventura
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 27 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 27 de abril de 2018 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 60/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ricard Simo Pascual, en nombre y representación de GRUP IMMOBILIARI CASTMOR SL contra el Auto de 10 de Octubre de 2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Diego Sánchez Ferrrer, en nombre y representación de VARIA RAMBLA SL.



SEGUNDO.- El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Dispongo desestimar la oposición a la ejecución por los motivos antedichos, ratificando y mandando seguir adelante la presente ejecución con imposición de costas a la ejecutada.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19 de Diciembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Maria Ninot Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad VARIA RAMBLA SL presentó demanda de ejecución dineraria contra la mercantil GRUP IMMOBILIARI CASTMOR SL en reclamación de la cantidad de 3.811.583,57 €, aportando como título ejecutivo la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de julio de 2009.

Despachada ejecución contra la demandada, ésta formuló oposición alegando prejudicialidad civil, la falta de notificación de la cesión y la existencia de cláusulas abusivas.

Por auto de fecha 10 de octubre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona desestimó la oposición a la ejecución, con imposición de las costas a la parte ejecutada.

Frente a dicha resolución se alza la demandada GRUP IMMOBILIARI CASTMOR SL que recurre en apelación insistiendo en los mismos motivos que en la instancia. La ejecutante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con el auto impugnado cuya íntegra confirmación interesa.



SEGUNDO.- Como primer motivo de apelación invoca la demandada la existencia de prejudicialidad civil alegando que con anterioridad a la interposición de la demanda ejecutiva, GRUP IMMOBILIARI CASTMOR SL había presentado demanda de juicio ordinario contra Caixa d'Estalvis de Catalunya (ahora BBVA), contra SAREB SA y contra VIA RAMBLA SL, en la que solicita que se declare la nulidad de las cláusulas limitativas del tipo de interés, interés de demora y comisión por novación de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de julio de 2009 y su novación de 31 de octubre de 2012 y que se reconozca haber lugar al retracto por parte de GRUP IMMOBIIARI CASTMOR SL del crédito litigioso frente a la actual cesionaria VIA RAMBLA SL por el precio acordado en la escritura de cesión.

Según la recurrente los razonamientos contenidos en el auto impugnado para desestimar la prejudicialidad no son válidos en el caso aquí planteado porque la demanda de juicio ordinario fue presentada antes que la demanda ejecutiva.

Respecto a la prejudicialidad, hemos venido señalando (AAP, sección 17 del 29 de junio de 2016, Ponente: Ana Maria Ninot Martinez), que: 'La prejudicialidad civil regulada en el art. 43 LEC es de aplicación únicamente a los procesos de declaración, no a los de ejecución en los que sólo tiene cabida la prejudicialidad penal, conforme disponen los artículos 565 y 569 para la ejecuciónordinaria y art. 697 para la ejecución hipotecaria.

La LEC constriñe la prejudicialidad civil en el proceso civil a aquellos supuestos en los que la decisión de la cuestión principal de un proceso civil requiere previamente la resolución de una cuestión que es objeto principal de otro proceso civil ya pendiente ante el mismo u otro órgano judicial ( art. 43 LEC ), mostrándose doctrina y jurisprudencia conformes en que dicha suspensión debe acordarse de manera muy excepcional pues incluso concurriendo los presupuestos objetivos que la condicionan, el juez puede o no acordar la paralización del procedimiento pues el precepto le reconoce la facultad de valorar la oportunidad de la suspensión. Es por ello que la suspensión por prejudicialidad civil en el proceso civil se configura como excepcional pues, como regla general, se trata de que el mismo órgano resuelva ambas cuestiones, la principal y la prejudicial. Sólo en casos excepcionales se admite que el juez de la cuestión principal no pueda también pronunciarse sobre la prejudicial y, en consecuencia, deba suspender el curso de las actuaciones hasta obtener la decisión por parte del órgano competente.

Pues bien, cuando de los procesos de ejecución se trata, el art. 565 de la LEC establece que 'sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución' , de donde resulta, en opinión coincidente de la doctrina y la jurisprudencia, que los supuestos de suspensión del proceso son tasados. Y no existe ningún precepto dentro del Capítulo V, Titulo III, Libro III de la LEC relativo a la suspensión de la ejecución que expresamente disponga la suspensión de la ejecución en los supuestos de prejudicialidad civil. El legislador únicamente contempla el supuesto de la prejudicialidad penal ( art. 569 LEC ) y unánimemente se descarta la posibilidad de una aplicación analógica a la fase ejecutiva del régimen previsto en el art. 43 LEC para los procesos que se encuentran en fase declarativa.

En resumidas cuentas, a falta de acuerdo de las partes, la paralización de la ejecución en casos de prejudicialidad civil no es posible.

Este es el criterio mantenido de forma unánime por esta Audiencia Provincial (así, autos de la sección 11ª de 21 de abril de 2016, sección 1ª de 19 de abril de 2016, sección 4ª de 8 de marzo de 2013, sección 16ª de 10 de febrero de 2016, por citar solo los más recientes) y por otras muchas Audiencias (Córdoba 17/3/2016, Girona 22/2/2016, Sevilla 21/1/2016, Cádiz 14/12/2015)'.

Y la solución no puede ser distinta en función de qué demanda se presentó antes, por lo que este primer motivo ha de ser desestimado, todo ello sin perjuicio de la incidencia que la sentencia que llegue a dictarse en el proceso declarativo, una vez firme, pueda tener en el procedimiento ejecutivo.



TERCERO.- En su segundo motivo de apelación, la recurrente sostiene que, pese a tratarse de una mercantil, la ejecutada GRUP IMMOBILIARI CASTMOR SL reúne la condición de consumidora, argumento que no puede ser acogido.

El art. 2 Directiva 93/13/CEE dispone, en relación con el concepto de consumidor, que ' A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: '...b) consumidor': toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

El artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGDCU) dice que ' Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidoreso usuarios y empresarios', y el artículo 3 que ' son consumidoreso usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

El concepto de consumidor en el TRLGDCU se explicó en la Exposición de Motivos en el siguiente sentido: ' se adapta a la terminología comunitaria, pero respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento jurídico en relación con las personas jurídicas' y sigue remitiéndose, para definir el concepto de consumidor, a la definición del derogado art. 1 LGDCU de 1984, en la definición positiva de 'destinatario final ', cuando aclara ' El consumidory usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

Este artículo 3 del TRLGDCU ha sido reformado por la Ley 3/2014, por la que se procede a modificar el TRLGDCU y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE .

A través de esta Directiva se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

El nuevo texto del artículo 3 TRLGDCU queda así ' Concepto general de consumidory de usuario.A efectos de esta normay sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidoreso usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (El texto es idéntico al de la Directiva 2011/83/UE ). Son también consumidoresa efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Debe determinarse, por tanto, si la mercantil demandada encaja en el concepto de consumidor tal y como ha quedado configurado por el legislador. Teniendo en cuenta que, como dice la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, debe valorarse ' con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio'.

Lo determinante, por tanto, es que la operación esté destinada a una actividad comercial o empresarial, o a una actividad ajena a esa actividad.

Y no hay ninguna duda de que el préstamo hipotecario de 3.000.000 € suscrito en fecha 31 de julio de 2009 estaba destinado a la actividad empresarial de la ejecutada, consistente en la rehabilitación, compra y venta de edificios, por lo que de ningún modo puede ostentar la condición de consumidor. A la conclusión anterior no pueden ser óbice las alegaciones vertidas por la recurrente cuando afirma ser una sociedad profesional no experta en el ámbito financiero, porque tales circunstancias pueden ser relevantes en otros ámbitos, pero no determinan la condición de consumidor.



CUARTO.- Finalmente, la demandada aduce que, aún no siendo considerada consumidora, la abusividad de las cláusulas denunciadas queda fuera de toda duda al tratarse de cláusulas impuestas y no negociadas, en virtud de lo dispuesto en los arts. 5, 7 y 8 de la LCGC.

Conviene recordar que el concepto de abusividad no es predicable fuera del ámbito de la tutela del consumidor. La STS de 9 de mayo de 2013, en su fundamento jurídico 233 c), rechaza expresamente que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, el art.8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación fija el control de contenido por abusividad para aquellas condiciones generales en contratos con consumidores y usuarios.

Declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de junio de 2016 que:

TERCERO.-El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.

1.-La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contrataciónindica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-'.

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contrataciónen contratos entre profesionales, afirmó que: '[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: 'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: '[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' [...] 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.' La misma sentencia señala que:

CUARTO.-Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.-La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.-Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.-Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.-Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.' Esta doctrina es reiterada en la STS de 20 de enero de 2017 citada por la recurrente.

Y en el caso que nos ocupa, las cláusulas cuya nulidad se pretenden superan el control de inclusión, único que cabe respecto de las condiciones generales de contratación en contratos suscritos por no consumidores, y además la ejecutada nada ha acreditado en orden a la falta de negociación de las mismas, no habiendo practicado prueba alguna al respecto.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por GRUP IMMOBILIARI CASTMOR SL contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona en fecha 10 de octubre de 2017 en Incidente de Oposición a la Ejecución núm. 60/2017, que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen; doy fe.