Auto CIVIL Nº 347/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5842/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
AUTO
ROLLO 5842/14
JUZGADO de 1ª Instancia nº 2 de Coria del Río
AUTO S 231/11
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a 16 de diciembre de 2014.

Antecedentes

Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho del Auto apelado que con fecha 28 de Abril de 2014, dictó el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Coria del Río , en los autos nº 231/11, promovidos por la entidad BANKIA S.A., representada por el Procurador D José Enrique Ramírez Hernández, contra la entidad Alsac Inversiones, S.L. y Dª Emilia , representadas por el Procurador D. Joaquín Ladrón de Guevara Cano, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Debo desestimar y desestimo la oposición formulada por la Procuradora Sra. Soult Rodríguez, en representación de la entidad ALSAC INVERSIONES S.L. y Doña Emilia , contra el auto de fecha 5 de marzo 2012 debiendo proseguir la ejecución, con imposición de costas a la parte ejecutada.'
PRIMERO .- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por Alsac Inversiones, S.L., y Dª Emilia , y admitido que le fue dicho recurso, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 15/12/14, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don José Enrique Ramírez Hernández, en nombre y representación de la entidad Bankia, S.A., se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra la entidad Alsac Inversiones, S.L., y Doña Emilia , por importe de 252.238 euros de principal, respecto del inmueble sito en CALLE000 núm. NUM000 - NUM001 planta de Sevilla, finca registral núm. NUM002 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Sevilla. Una vez convocada subasta, celebrada sin postor y dictado Decreto de adjudicación a favor de la entidad ejecutante, por las ejecutadas se promovió incidente extraordinario de oposición, en base a lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 , en el que alegaron, entre otras cuestiones, la nulidad de las cláusula de intereses moratorios, de la cláusula suelo y techo, y de vencimiento anticipado por impago de una cuota. Tras la oportuna tramitación, por parte del Juzgado se dictó Auto que rechazó los motivos de impugnación. Por parte de las ejecutadas se interpuso recurso de apelación, en el que reiteraron sus pretensiones.



SEGUNDO.- La primera cuestión que debemos analizar, antes de entrar en los motivos de disconformidad del recurrente, es si es admisible interponer recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado, que ha rechazado los motivos de oposición de las ejecutadas. A tal efecto, dispone el apartado cuarto del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción vigente al momento de interponer el recurso, que: 'Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten'.

La redacción de la citada norma no deja lugar a la menor duda, en cuanto a que el recurso de apelación, que la parte ha formulado, no se puede admitir a trámite, porque solo es susceptible de recurso de apelación el Auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva. En ambos supuestos, bien es cierto que únicamente estaría legitimada la parte ejecutante para interponerlo, en cuanto que se tratarían de resoluciones que le perjudicarían.

Con esta limitación de supuestos en los que se puede formular recurso de apelación, no se está perjudicando el derecho a la tutela judicial efectiva, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional con relación a los recursos. En este sentido, la Sentencia de 17 de septiembre de 2.002, 164/02, declara que: 'Este Tribunal viene manteniendo, en especial a partir de la STC 37/1995, de 7 de febrero , que así como el acceso a la jurisdicción es un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales ha de incorporarse a este derecho fundamental en la concreta configuración que reciba en cada una de las leyes de enjuiciamiento que regulan los distintos órdenes jurisdiccionales, con la excepción del orden jurisdiccional penal por razón de la existencia en él del derecho del condenado al doble grado de jurisdicción.

Así, dijimos en la STC 119/1998, de 4 de junio , FJ 1, dictada por el Pleno de este Tribunal, lo siguiente: 'Mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995 , ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( SSTC 140/1985 , 37/1988 y 106/1988 ). En fin, no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( STC 3/1983 ) ( STC 37/1995 , FJ 5)'.

Como consecuencia de lo anterior, 'el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión', que 'es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos' ( SSTC 37/1995 , FJ 5)'.

En definitiva, no se afecta a este derecho constitucional porque se declare que contra una determinada resolución judicial no procede recurso ante otra instancia, porque es evidente que se le está vedando acudir a la segunda instancia al ejecutado, pero hemos de tener en cuenta el delimitado ámbito de eficacia de la resolución que se pretende recurrir, que el párrafo segundo de dicho apartado se encarga de aclarar, en el sentido de que: 'Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten' .

Esta causa de inadmisión a trámite del recurso, que debió aplicarse en el momento procesal oportuno, provoca, en este estadio, al resolver la alzada, que se convierta en causa de desestimación del recurso, sin más, al no ser posible entrar en el fondo del asunto.



TERCERO.- Esta debiera ser la conclusión a que llegara la presente resolución, si se hubiese dictado con anterioridad al 6 de septiembre, pero resulta que en esta fecha se ha publicado en el B.O.E., el Real Decreto-ley 11 /2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en material concursal, que contempla una reforma del apartado cuarto del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su Disposición Final Tercera, que expresamente permite recursos de apelación cuando se ha desestimado la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º, de la citada norma , es decir, el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, que es la causa esgrimida por la ejecutadas. La decisión, en principio, dado que la causa de inadmisión ha de referirse al momento en que se admitió a trámite, podría pensarse que es rechazarlo, pese a que a la fecha de esta resolución está vigente dicha reforma, sin embargo, ello no es posible, dado lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta del citado Real Decreto -ley que concede un plazo extraordinario de un mes, a contar desde el día siguiente a la entrada en vigor del mismo, para poder interponer recurso de apelación. En esta tesitura, no sería lógico que se rechazase el presente recurso por las anteriores consideraciones, se devolvieran los autos al Juzgado y que las ejecutadas formulasen recurso de apelación en base a dicha medida excepcional, por un principio de economía procesal, en aras de evitar perjuicios, retrasos indebidos, lo más adecuado, es entender admisible la interposición del recurso, entrando en el fondo del asunto.



CUARTO.- La primera cuestión que merece resaltarse, es que no se debió admitir a los ejecutantes el planteamiento del incidente a que se refiere la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 , dado que es solo posible respecto de aquellos deudores que reúnan los requisitos a que se refiere el artículo primero, es decir, que se trate de una persona que se encuentre en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en dicho artículo. Expresamente dispone: '2. Los supuestos de especial vulnerabilidad a los que se refiere el apartado anterior son: a) Familia numerosa, de conformidad con la legislación vigente.

b) Unidad familiar monoparental con dos hijos a cargo.

c) Unidad familiar de la que forme parte un menor de tres años.

d) Unidad familiar en la que alguno de sus miembros tenga declarada discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de forma permanente para realizar una actividad laboral.

e) Unidad familiar en la que el deudor hipotecario se encuentre en situación de desempleo y haya agotado las prestaciones por desempleo.

f) Unidad familiar con la que convivan, en la misma vivienda, una o más personas que estén unidas con el titular de la hipoteca o su cónyuge por vínculo de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, y que se encuentren en situación personal de discapacidad, dependencia, enfermedad grave que les incapacite acreditadamente de forma temporal o permanente para realizar una actividad laboral.

g) Unidad familiar en que exista una víctima de violencia de género, conforme a lo establecido en la legislación vigente, en el caso de que la vivienda objeto de lanzamiento constituya su domicilio habitual.

3. Para que sea de aplicación lo previsto en el apartado 1 deberán concurrir, además de los supuestos de especial vulnerabilidad previstos en el apartado anterior, las circunstancias económicas siguientes: a) Que el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no supere el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples. Dicho límite será de cuatro veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples en los supuestos previstos en las letras d) y f) del apartado anterior, y de cinco veces dicho indicador en el caso de que el ejecutado sea persona con parálisis cerebral, con enfermedad mental o con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento, o persona con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento, así como en los casos de enfermedad grave que incapacite acreditadamente, a la persona o a su cuidador, para realizar una actividad laboral.

b) Que, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda.

c) Que la cuota hipotecaria resulte superior al 50 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar.

d) Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma.

4. A los efectos de lo previsto en este artículo se entenderá: a) Que se ha producido una alteración significativa de las circunstancias económicas cuando el esfuerzo que represente la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya multiplicado por al menos 1,5.

b) Por unidad familiar la compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos, con independencia de su edad, que residan en la vivienda, incluyendo los vinculados por una relación de tutela, guarda o acogimientofamiliar'.

Del citado texto se deduce meridianamente que se está refiriendo a personas físicas y cuando se trate de vivienda habitual, es decir, no sería posible aplicar dicho texto cuando se trata de segunda vivienda. Resulta que en el presente supuesto el préstamo, con garantía hipotecaria, se formaliza con una persona jurídica, que es la dueña del inmueble, mientras que la Sra. Emilia solo es fiadora, es decir, no es deudora principal, aunque se haya pactado la solidaridad, de modo que la entidad acreedora pueda dirigirse directamente contra ella. Por tanto, esos elementos de vulnerabilidad, esa finalidad del legislador de salvar la vivienda habitual a personas que estén pasando una delicada situación económica, solo puede referirse a personas físicas y no jurídicas, y en esos supuestos es cuando únicamente sería posible tramitar este incidente extraordinario de oposición, al ser imposible que la deudora hipotecaria reúna los requisitos transcritos anteriormente. De modo, que sin más cabría rechazar la pretensión de los recurrentes.

Además, para la desestimación del recurso bastaría señalar, como ha declarado esta Sala con reiteración, que la parte apelante no puede limitarse a reiterar sus alegaciones, como ocurre en el presente supuesto, dado que se trata de resolver sobre los motivos de disconformidad con respecto a lo resuelto en la resolución recurrida, a la luz de las consideraciones que contiene, por ello es más que suficiente para desestimar el recurso de acuerdo con la doctrina que resume y recoge la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1992 , conforme a la cual la apelación no puede limitarse a una mera reproducción de alegaciones ya examinadas y decididas por el juzgador de instancia, sino que debe tener por objeto la depuración del resultado al que llega la sentencia apelada combatiendo los razonamientos de la misma que rechazaron las alegaciones del apelante mediante una argumentación crítica directamente dirigida contra la sentencia para evidenciar su posible error.



QUINTO.- En cualquier caso, entrando en el fondo del asunto, la primera cuestión que se alega es que estamos ante un contrato de adhesión, lo cual, analizado aisladamente, no supone ninguna consideración negativa, hasta el extremo de que se pueda declarar la nulidad del contrato o de algunas de sus cláusulas, sin más. En nuestro sistema está plenamente admitido el contrato de adhesión, entendiendo como tal aquél que sus cláusulas son elaboradas por una de las partes e impuesta a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, sino simplemente de aceptarlas o no. En este tipo de contrato se mantiene la libertad de contratar, es decir, de celebrarlo o no, pero no la libertad contractual, en el sentido que ambas partes han negociado y han tenido la libertad de establecer las cláusulas.

Esa posición de debilidad y de ruptura de la posición de igualdad, no impide que se admita su validez en nuestro Derecho, teniendo en cuenta la realidad actual, principalmente debido a que en determinados sectores la formalización de contratos es tan masiva y continua que impide negociaciones concretas e individualizadas.

Tan sólo será necesario un mayor control legal de los mismos, evitando toda situación que implique abuso.

Por ello, una constate y reiterada jurisprudencia declara nula toda aquellas cláusulas que rompen o eliminan el equilibrio entre las prestaciones de las partes, o interpretan la cláusula oscura en contra de quien la ha establecido. Así la Sentencia de 4 de julio de 1.997 declara que: 'jurisprudencia de este Tribunal Supremo tiene establecido que las dudas que puedan surgir sobre la significación de sus cláusulas deberán se interpretadas, de acuerdo con el art. 1288 del C.c , en el sentido más favorable para el asegurado ( SS de 31 de marzo de 1973 y 3 de febrero de 1989 o, si se quieren mas antiguas, las de 18 de febrero y 16 de junio de 1966 ), pues, redactadas las cláusulas por uno de los contratantes, su oscuridad no puede favorecer al que la ocasionó, sino al no causante de la indeterminación o ambigüedad ( SS de 18 de mayo de 1954 , 23 de febrero de 1970 , 12 de abril de 1984 y 7 de octubre de 1985 )'.

En principio, como ya hemos señalado, que estemos ante un contrato de adhesión, no es suficiente para estimar que se trate de un supuesto de cláusula abusiva. Para ello, será necesario que el deudor, caso de tratarse de consumidor, -condición que no puede pregonarse de la deudora hipotecaria-, no haya podido influir en el contenido de la misma, no hayan podido eludir su aplicación para obtener el producto o servicio del que se trate, y que suponga un perjuicio desproporcionado o no equitativo o generador de un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Expresamente señalaba el artículo décimo bis de la anterior Ley de los Consumidores que ha de entenderse como abusiva toda aquella estipulación no negociada individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen un perjuicio al consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos que se relacionan en la disposición adicional de la dicha ley, relación que no tiene la consideración de numerus clausus. Actualmente el artículo 82-1º del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios y otras leyes complementarias, en términos parecidos declara que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidory usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' .

Pero resulta que la entidad Alsac no es consumidora en los términos que dispone el artículo 3 del citado Real Decreto Legislativo 1/07 cuando dispone que: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Al no ser de aplicación la legislación de consumidores, solo seria posible en base a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que en sus artículos 1 º y 2 º determina tanto su ámbito objetivo, como subjetivo, de aplicación. En el aspecto objetivo se exige que estemos ante una cláusula de un contrato, que se haya impuesto por una de las partes, es decir, que nos encontremos con una evidente ausencia de negociación individual, de modo que una de las partes no haya podido influir ni en su inclusión ni en su redacción, y generalidad en cuanto se ha redactado con la finalidad de incorporarla a una pluralidad de contrato. La aplicación de esta Ley será posible aún cuando algunos de los elementos de la cláusula o algunas de las cláusulas del contrato se hayan negociado individualmente, porque será de aplicación si la apreciación global es que estamos ante un contrato de adhesión, y, por el contrario, no será de aplicación a aquellas condiciones generales que se limiten a reflejar normas recogidas en Convenios internacionales, o en disposiciones legales que sean de aplicación obligatoria, artículo 4, así como a determinados contratos a que se refiere la citada norma . En todo caso, se estima necesario, para que se trate de una condición general de la contratación, que dicha cláusula se haya incorporado a una pluralidad de contrato, es decir, para una diversidad de situaciones contractuales que se reiteran de forma semejante, de modo que el contenido del contrato se redacta y elabora, no en atención a las conveniencias o intereses individualizados, de los sujetos concretos intervinientes, sino conforme a un contenido predeterminado y decidido unilateralmente por la parte que lo introduce, a la que normalmente va a favorecer.

En cuanto al ámbito subjetivo es de aplicación a todo profesional y a cualquier persona física o jurídica, entendiéndose que el adherente, como se refiere el artículo 2, puede ser profesional o consumidor. De ahí que, se haya entendido que una cláusula que tenga la consideración de condición general tendrá un doble control, cuando se trate de un consumidor, cualidad que no puede pregonarse de la actora, en base a esta ley y a la legislación especifica de los consumidores, actualmente contemplada en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Expresamente la citada ley establece que determinadas cláusulas no se pueden entender incorporadas, artículo 7, las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del art. 5, y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. No es esta la petición que realiza la apelante, sino que entiende que es abusiva, cuestión que regula el artículo 8, cuando dispone que: '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic.

1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'. Desde luego, esta última referencia hemos de entenderla alusiva en la actualidad al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios y otras leyes complementarias.

Para la eficacia de estas condiciones, el artículo 5 de la citada Ley , impone dos requisitos esenciales y fundamentales. Que se haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y que éste haya aceptado expresamente. Bien es cierto que también se exige que la redacción sea transparente, clara, concreta y sencilla. Si analizamos las singulares cláusulas que se ponen en solfa resulta que son perfectamente comprensibles, propias, habituales y necesarias en este tipo de contrato.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.



SEXTO. - Sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios, que en la escritura de préstamo y constitución de la garantía hipotecaria, se fijó en incrementar seis puntos el tipo de interés nominal anual ordinario vigente en cada momento, resulta que en el presente supuesto se trata de un pacto alcanzado en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, que ni siquiera supera el límite que la Ley 1/2013 establece para ese colectivo especialmente vulnerable, del triplo del interés legal.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

Se alega la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Sin más, por la existencia de dicho pacto, no procede declarar la nulidad de dicha cláusula, porque no debemos olvidar que se trata del reflejo, de la plasmación concreta y singular, de una facultad reconocida a las partes en el Código Civil, cuando se trata de obligaciones recíprocas, como es la facultad resolutoria que regula el artículo 1.124 .

Como ha señalado esta Sala en relación a dicha norma, esta facultad de exigir el cumplimiento del contrato o de resolverlo, tiene como característica esencial, que ha de considerarse implícita en las obligaciones reciprocas, aunque no se haya pactado expresamente entre las partes, de modo que se puede exigir una u otra cosa, sin olvidar que la idea esencial es la conservación del contrato. Es necesario que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado, y no puede interesarse, en el supuesto de la resolución, por el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias, que como señala la jurisprudencia SSTS de 4-10-83 , 29-12-97 , 24-3-97 , entre otras, que por su escasa entidad, no impidan que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. Como nos dice la Sentencia de 1 de octubre de 2.012 : 'Es doctrina reiterada por esta Sala que el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias no es causa suficiente para generar la resolución y, por ende, para impedir la acción de cumplimiento, solo hay verdadero incumplimiento cuando se refiere a la esencia de lo pactado y no a prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su entidad el fin económico del contrato ( sentencia de 4 de octubre de 1983 ) ( STS, Civil del 17 de noviembre del 1995. Recurso: 1224/92 ). Debemos añadir que el incumplimiento de la obligación accesoria no impide el ejercicio de la acción de cumplimiento, pero tampoco imposibilita al comprador al ejercicio de la acción tendente a la reparación de los perjuicios que le hubiere producido la inobservancia de la obligación accesoria por la vendedora ( STS 6-9-2010. Rec. 1362 de 2006 ).

La frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin. ( STS, Civil sección 1 del 10 de noviembre del 2011. Recurso: 271/2009 )'. En definitiva, como nos dice la Sentencia de 4 de enero de 2.007 : 'Hay que partir, al efecto, de que no todo incumplimiento (en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido) es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 25 de febrero de 1978 , 7 de marzo de 1983 y 22 de marzo de 1985 , entre otras muchas). Por ello se habla como una categoría específica de los incumplimientos resolutorios.

Ello sentado, la identificación, en cada caso, de ese incumplimiento resolutorio corresponde, en primer término, a las partes, en ejercicio de su potencialidad normativa creadora.

Pero, en defecto de previsión negocial que permita conocer la voluntad de los contratantes al respecto, se exige que el incumplimiento sea esencial (de entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, en términos de la antes mencionada sentencia de 22 de marzo de 1985 ), lo que acontecerá cuando, como consecuencia de él, el contratante perjudicado se vea privado sustancialmente de aquello que tenía derecho a esperar razonablemente de la ejecución correcta del contrato'.

Se exige que exista un verdadero incumplimiento por uno de los contratantes, y que ese incumplimiento sea por causas a él imputable. No es posible interesar a la vez la resolución y el cumplimiento, salvo que se planteen de modo subsidiario, y si se interesa el resarcimiento de daños, es necesario acreditarlo. No basta el mero incumplimiento para que se reconozca, y no se puede interesar por la parte que no cumple su obligación, salvo que acredite que su incumplimiento es consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte, pues la conducta del que incumple primero, es la que motiva que surja el derecho de resolución y le libere del cumplimiento de sus obligaciones. En este sentido la Sentencia 5 de noviembre de 1.999 declara que: 'La sentencia de 1 de Abril de 1925 , consigna: 'El que no cumple la obligación que se impuso en el compromiso no puede exigir que la otra haga lo que no se comprometió a hacer, salvo el caso excepcional de que la falta de cumplimiento de la parte que reclama fuera consecuencia precisa del incumplimiento de la contraria'- y - Conforme a la sentencia de 20 de Diciembre de 1977 , para que la acción resolutoria establecida en el artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que en el proceso se acrediten los siguientes requisitos: 1º La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

2º La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3º Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían.

4º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una voluntad deliberadamente rebelde del demandado o de un acto obstativo de este que de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable lo origine - Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 1975 y 24 de Noviembre de 1976 -, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante - Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 1970 -.

5º Que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían - Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1976 y 29 de Marzo de 1977 -, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso - Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 1925 y 21 de Octubre de 1959 '.

Para que proceda declarar dicho incumplimiento no es necesario, como se venia exigiendo con anterioridad por la jurisprudencia, que el incumplimiento fuese intencional, adoptando una conducta tenaz y persistente, así la Sentencia de 21 de noviembre de 2.000 nos dice:'aunque es verdad que la antigua jurisprudencia exigía que se patentizara 'una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido' para que se produjera la resolución contractual, mientras que la más moderna requiere solo 'que el incumplimiento se produzca frustrando las legítimas expectativas de la otra parte a la que se privaba de alcanzar el fin económico perseguido por el vínculo negocial''. En idéntico sentido agrega la Sentencia de 13 de marzo de 1990 que 'constituye un principio básico en materia de resolución contractual, aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplimientos recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal', por ello como señala la Sentencia de 28 de febrero de 1.986 : ' la gravedad del incumplimiento ha de ser relacionada con criterios de equidad y buena fe, siendo suficiente para basar el pedimento resolutorio la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legitimas expectativas de la parte perjudicada'.

En ningún momento esa facultad puede entenderse que incurra en la prohibición que establece el artículo 1.256 del Código Civil , cuyo fundamento es evitar que se deje o supedite al comportamiento caprichoso, arbitrario, y tiránico de una de las partes el cumplimiento del contrato. Se trata de dar cumplimiento a un acuerdo plasmado en el contrato, en base a la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil , es decir, con todo los visos y parabienes de legalidad, que impone a la parte, en este caso, la acreedora, sobre la base de una serie de premisas contempladas en el contrato, en un supuesto muy concreto y determinado, como es que se haya producido un comportamiento de los deudores calificable como de incumplimiento de las obligaciones que libre y voluntariamente aceptaron, al formalizar el contrato.

La citada norma, como nos dice la Sentencia de 6 de mayo de 2.013 : 'proclama la necessitas, esencia de la obligación, como han recordado las sentencias del 26 junio 2008 , 19 febrero 2010 , 31 marzo 2011 en el sentido de que no puede quedar su validez y cumplimiento a la voluntad potestativa de una de las partes, lo que se pone en relación con el 1115 que proscribe la condición potestativa, que la jurisprudencia preconiza una interpretación restrictiva, como dice la sentencia de 28 junio 2007 y contemplan las de 16 mayo 2005 y 3 octubre 2007 . En el presente caso, la condición resolutoria prevista en el contrato aceptada voluntariamente por ambas partes y que alcanzaba a una y a otra de ellas, dependía de autorizaciones futuras e inciertas que en ningún caso dependían de su exclusiva voluntad (condición potestativa), sino de órganos -de una y otra de las partes- relacionadas con las respectivas sociedades contratantes'. Como nos dice la Sentencia de 31 de marzo de 2.011 : 'El art. 1256 CC es una consecuencia lógica del art. 1254 CC , que determina la existencia de contrato desde que dos personas consienten en obligarse; la protección de la autonomía privada y la seguridad del tráfico impiden que se deje al arbitrio de una de las partes la validez y eficacia del contrato, de modo que lo que se prohíbe en esta disposición es que sea la voluntad de uno de los contratantes la que determine los requisitos del contrato, o bien que se deje al arbitrio de uno el entero cumplimiento, o que se permita la conducta arbitraria de uno de ellos durante la ejecución del contrato. En definitiva, se trata de una norma que no tiene carácter absoluto, porque no puede excluirse la posibilidad de desistimiento unilateral de los contratos (Ver SSTS de 9 enero 1995 , 27 febrero 1997 , 4 diciembre 1998 )'.

Qué se permita a la parte acreedora ante un comportamiento desleal, contractualmente analizado, interesar la resolución del contrato, no reviste los caracteres de un acto arbitrario, ya que está supeditado a un acto previo de la otra parte, con consecuencias jurídicas, como es no cumplir la obligación principal que asumió en el contrato de préstamo que puede provocar que se dé por vencido anticipadamente el contrato y se pueda realizar el bien hipotecado. Qué una de las partes realice determinados actos en el ámbito del contrato, sin el concurso de la otra parte, no afecta ni quebranta la bilateralidad del contrato, sino que es consecuencia de la posición que cada una de ellas mantiene en el mismo.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

En idéntico sentido hemos de manifestarnos sobre la cláusula de intereses remuneratorios. Qué se pactase un primer periodo de interés fijo y una posterior de interés variable, no obedece más que a la autonomía de la voluntad, sin que las ejecutadas acrediten que estamos ante una cláusula oscura, de difícil comprensión. Los datos de cálculo son sencillos y fácilmente conocidos, dada su publicación.

Por último, se alega la nulidad del denominado pacto de liquidez, el cual, no sería nulo, al no ser contrario a lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil , a tenor de las anteriores consideraciones, pero es que expresamente la jurisprudencia ha declarado su validez. En concreto, la Sentencia de 16 de diciembre de 2.009, por citar la más reciente, declara que: 'el pactode liquidezestá admitido por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo ( SS.TC 10 de febrero de 1992 y TS 7 de mayo de 2003 y 3 de febrero de 2005 EDJ 2005/6937) y recogido en el art. 572.2 LEC ', más adelante declara que: 'El denominado 'pactode liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pactoprocesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidezo determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 , 572.2 y 573.1 , 3 LEC -. Esta es la finalidad del pacto-despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª'.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

SÉPTIMO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación del Auto recurrido, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Joaquín Ladrón de Guevara Cano, en nombre y representación de la entidad Alsac Inversiones, S.L. y Dª Emilia , contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Coria del Río, en los autos 231/11, con fecha 28 de Abril de 2014, y en consecuencia, lo debemos confirmar y confirmamos en todos sus término, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de este Auto y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por este nuestro Auto, del que quedará testimonio en el Rollo de la Sección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.- DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación del anterior Auto en su rollo; doy fé.-