Auto Civil Nº 35/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 33/2010 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

AUTO: 00035/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : AUR00

N.I.G.: 10148 41 1 2008 0000427

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000033 /2010 A

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PLASENCIA

Procedimiento de origen : ALIMENTOS PROVISIONALES 0000427 /2008

P. APELANTE : Raquel

Procurador/a :

Letrado/a : MARIA JOSE IGLESIAS TORO

P. APELADA : MINISTERIO FISCAL, Carlos

Procurador/a :

Letrado/a : JOSE ANTONIO CARTAGENA DELGADO

A U T O NÚM.- 35/10

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MERCEDES SABIDO RODRÍGUEZ =

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Rollo de Apelación núm.- 33/10 =

Autos núm.- 427/08 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a dieciocho de febrero de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Alimentos Provisionales núm.- 427/08, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia, siendo parte apelante, la demandada DOÑA Raquel , no comparecida en esta alzada, representada en la instancia por la Procuradora Sra. Hornero Rodríguez y defendido por la Letrada Sra. Iglesias Toro; y como parte apelada, el demandante DON Carlos , no comparecido en esta alzada, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Cartagena Delgado y defendido por el Letrado Sr. Cartagena Delgado. Siendo parte apelante el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia, en los Autos núm.- 427/08 con fecha 16 de septiembre de 2009 , se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Desestimando el recurso de reposición interpuesto por el Procurador Doña María Victoria Hornero Rodríguez, en representación de Doña Raquel , contra la providencia de 23 de marzo de 2009, debo acordar y acuerdo mantener la misma en todos sus pronunciamientos." (Sic)

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 20 de enero de 2010, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 16 de septiembre de 2.009 se dictó Auto por el Juzgado de instancia desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de fecha 23 de marzo anterior, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, que la Juzgadora de instancia estima que no se ha practicado prueba alguna que permita incrementar la cuantía de la pensión alimenticia, fijada en la suma de 200? mensuales, sin embargo, a juicio de la recurrente las necesidades de la hija, no son las de un bebe normal de su edad, pues la niña se encuentra aquejada de una serie de enfermedades para la cual necesita tratamiento médico y revisiones continuas, que generan un coste que no se ha tenido en cuenta a la hora de fijar la cantidad de la pensión de alimentos a favor de la menor. Estima insuficiente la suma de 200 ? para cubrir las necesidades de la misma, que hoy están cubiertas por la ayuda económica de sus abuelos maternos. Añade que a las necesidades básicas de un niño de esta edad, se deben añadir las circunstancias especiales que concurren en este caso, pues necesita ropa y calzado casi mensualmente; más las revisiones mensuales que se hacen de la menor tanto en el Hospital de Plasencia como en el Hospital de Cáceres, con los obligados desplazamientos de la menor y su madre. También necesita una serie de vacunas y de medicinas, que tampoco se han tenido en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia, al considerar que estos gastos no deberían considerarse como gastos derivados de las necesidades normales de un menor, como lo acredita las facturas acompañadas a la contestación a la demanda, y sumadas todas ellas, se puede observar que en dos meses de 2.008 la menor ha generado un gasto de aproximadamente 350 ?. Respecto a los ingresos del padre, aunque dice que percibe la cantidad mensual entre 900 y 1.200?, en realidad sus ingresos y bienes son muy superiores, como se infiere de la adquisición de un vehículo nuevo con un precio de unos 20.000 ?. Considera que la cantidad fijada como pensión alimenticia no cumple con lo dispuesto en el Art. 146 del Código Civil , pues ésta cantidad ni es proporcional al caudal económico de quién lo da, ni es suficiente para cubrir las necesidades de la menor. Termina solicitando la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se fije una pensión alimenticia por importe de 600? mensuales de conformidad con lo solicitado en el escrito de contestación, y gastos extraordinarios por mitad.

A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal y la parte contraria, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, se puede observar que en el único motivo el progenitor recurrente no discute la obligación de prestar alimentos a su hija por parte del progenitor masculino, sino que discrepa de la cuantía de 200? mensuales fijada por la Jugadora de instancia para la única hija menor; cantidad que estima insuficiente tanto por las necesidades de la hija como por la capacidad económica del progenitor, solicitando que se fije en la cantidad de 600? mensuales solicitados en el escrito de contestación a la demanda, y gastos extraordinarios por mitad.

Pues bien, no cuestionándose por ninguna de las partes la obligación de ambos progenitores de prestar alimentos en favor de su hija, que cuenta en la actualidad con algo más de dos años de edad, para determinar la cuantía, el Art. 146 del CC tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Por tanto, teniendo en cuenta que la hija cuenta con dos años y medio de edad, con independencia de los ingresos del progenitor, que examinaremos después, parece que la cantidad de 200? fijada de manera provisional, se trata de una cantidad suficiente para poder atender las necesidades más básicas, de ahí, que desde esta perspectiva, la Sala estime adecuada y moderada la cantidad fijada en la sentencia de instancia, sobre todo teniendo en cuenta que la madre también trabaja y tiene obligación de contribuir a dichos alimentos en cantidad similar, de modo que dados los ingresos de uno y otro progenitor y las necesidades de la hija, en principio y de forma provisional, porque aún no se ha resuelto el procedimiento de forma definitiva, la suma de la contribución de ambos progenitores es suficiente para atender sus necesidades.

Las demás circunstancias sobre la salud de la hija que se alegan, con los consiguientes gastos médicos o de desplazamiento, quedan al margen de la cuantía de la pensión alimenticia, y deberá reclamarlos la madre, en su caso, dentro del concepto de gastos extraordinarios, máxime cuando la hija goza de la afiliación a la Seguridad Social.

TERCERO.- Como decíamos, además de las necesidades de los hijos, a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia, también debe tenerse en cuenta la capacidad económica del obligado a prestarla, en este caso, el progenitor masculino. En este caso se trata de un trabajador autónomo, que reconoce tener unos ingresos mensuales entre 900 y 1.200?, además de disponer de determinados bienes; circunstancias todas ellas, que si bien no permiten fijar con exactitud los ingresos del padre, si permiten inferir que su capacidad económica es suficiente para abonar la cantidad fijada como pensión alimenticia a favor de la hija, como también es suficiente la capacidad económica de la madre para contribuir con una cantidad similar.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida, sin perjuicio de lo que se resuelva definitivamente sobre ésta y las demás pretensiones planteadas en la demanda.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . y teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Raquel contra el Auto de fecha 16 de septiembre de 2.009 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Plasencia en autos núm. 427/08 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución de depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida de la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así lo Acuerda y firma la Sala. Certifico.

E./

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.