Auto Civil Nº 35/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 578/2009 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00035/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 35/2010

En PONTEVEDRA, a once de Marzo de dos mil diez.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de ejecución de títulos judiciales, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 2 de Cambados, con el número: 94/2009, (Rollo de Sala nº: 578/2009 ), en el que son partes: como apelantes: D. Nicanor ; Dª Martina ; y como apelados: BNP PARIBAS LEASE GROUP, que se personó en esta instancia representado por la procuradora Dª Mª José Gimenez Campos; D. Carlos Antonio ; Dª Africa .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Cambados, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 1 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva literal dice: " Se desestima totalmente la oposición formulada por el Procurador Sr. Sra. Miguel Angel Palacios Palacios, en nombre y representación de Nicanor y Martina , a la ejecución despachada a instancia del Procurador Sr./Sra. María Dolores Otero Abella, en nombre y representación de BNP PARIBAS LEASE GROUP S.A., declarando procedente que la misma siga adelante en los términos ya acordados. Se imponen las costas a los ejecutados".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 27 de octubre de 2009 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 4 de diciembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte ejecutante, opuesta en su momento, reiterándose los argumentos expuestos antes y cuestionando los fundamentos de la resolución dictada. A tal recurso se opone la parte contraria ejecutante en el traslado al efecto conferido en la instancia.

SEGUNDO.- Siguiendo el orden de la impugnación hemos de comenzar por la remisión del alegato de Nulidad del despacho de ejecución respecto de Doña Martina (Art 559.1.1º LEC/00 ) en razón de considerarse improcedente e inviable al no resultar mencionada en la Certificación del Saldo Deudor (D.6), careciendo así la acción de un requisito de procedibilidad frente a aquélla, en base al Art. 573.1.2º LEC/00. No puede acogerse el planteamiento opositor que nos ocupa toda vez que, aún siendo viable el argumento, en base realmente al Art. 559.1.3º LEC/00 que no al ordinal 1º al tratarse de una pretendido defecto en la documentación que ha de acompañar al título de ejecución para considerarlo líquido y exigible (Art 550 y 571 y ss LEC/00 ), lo cierto es que no puede desconocerse que lo que exige la ley es el Título Ejecutivo conforme al Art. 517 LEC/00 , en este caso en su aptdo 5º, perfectamente cumplimentado sin objeción de contrario, y la paralela o adicional liquidación del Saldo Deudor, conforme a lo pactado y notificado a deudor y fiadores (Art 573 LEC/00 ), extremo también notoriamente acreditado y realizado, tal y como se deriva del D. 6 y D.7 a 30 de la demanda de ejecución. Así siendo lo relevante la fehacencia de la liquidación conforme a lo pactado en el título y su efectiva notificación a deudor y fiadores a efectos de su conocimiento bastante y ejercicio de derecho de defensa, lo que resulta efectiva y correctamente realizado, ello no lo altera ni desvirtúa el hecho de que el Notario que intervino en la liquidación (d. 6) haya dejado de mencionar a uno de los Fiadores (Doña Martina ) en el Acta practicada a tales efectos, pues resulta suficientemente identificada la Póliza de Arrendamiento Financiero a la que se refiere, sin cuestionarse en este aspecto, como tampoco en la liquidación practicada por el mismo, aquélla.

TERCERO.- Continuando el orden de la impugnación, se hace preciso entrar a revisar el argumento de Nulidad del Titulo por no acompañarse documento alguno que acreditase el precio de venta deducido en la reclamación o tasación al efecto, extremo que en la alzada se apoya también en la afirmación de inviabilidad procesal e insuficiencia de la Factura (D.2 de la Impugnación a la Oposición al f. 142) traída a autos por la ejecutante por su contenido y en base al Art. 265 LEC/00. Tampoco puede atenderse a esta alegación de los recurrentes toda vez que olvidan la especialidad del trámite en el que nos encontramos,en el que se parte de una demanda ejecutiva correctamente cumplimentada en sus exigencias formales (Arts 549 y 550 en relación a los Arts. 517 y 571 y ss LEC/00 ), con lo que la necesidad de la aportación de justificación del importe deducido conforme a lo pactado (D. 1, de la impugnación de la oposición) se deriva de la oposición contradictoria deducida sobre ello, estando principalmente dirigida a la objección del montante así obtenido y minorado de la deuda. Resulta con ello que nada impedía su aportación en el momento realizado, impugnación de la oposición, máxime si tenemos en cuenta que la Ejecutante, conforme a lo pactado, optó por la reducción anticipada del crédito y exigibilidades que contemplaba la Cláusula 5.a) de la Póliza, y el Deudor (D. 1 f. 141 ) decidió la entrega del bien objeto de arrendamiento a la reducción a minoración del saldo deudor resultante conforme al Art. 16 de la Ley 28/1998 de Venta de Bienes Muebles a Plazos. Por otra parte, la afirmación de Pluspetición, en relación al importe obtenido y deducido tras la venta, carece de atendibilidad alguna al resultar huérfano de toda prueba dado que no pasa de una mera afirmación subjetiva con la que se pretende obviar la carga probatoria que al efecto se le impone a los ejecutados opuestos conforme al Art. 217 LEC/00 y la documentación aportada de contrario, objeto sólo de crítica genérica no objetivada sin que pueda dejarse de valorar aquélla de modo conjunto con el resto de la documental unida a autos y en base a la sana crítica, posición de las partes y carga probatoria concurrente, debiendo recordarse que los ejecutados opuestos no pidieron siquiera la celebración de Vista (Art. 560 pfo 2º LEC/00 ).

CUARTO.- Hilando con lo anterior y alcanzando al último motivo de recurso, la afirmación de Pluspetición por considerarse entregada la máquina objeto de arrendamiento financiero "pro soluto" conforme a la Cláusula 5.b) de la Póliza y no "pro solvendo", ha de decirse primero que se trataría de nulidad del despacho de ejecución en relación a la inexistencia de título (Art. 559.1.3º LEC/00 ); y, a su vez, que no puede acogerse tal argumento toda vez que, como se le espeta de contrario, la opción de la Cláusula 5ª de la Póliza se encontraba en manos de la Ejecutante, quien hizo uso de lo contenido en el apartado a), siendo incluso que el Deudor principal hizo entrega de la máquina a efectos de reducción de la liquidación anticipada del contrato (D.1, f. 141) renunciando a sus derechos, especialmente el de opción de compra, y encontrándonos dentro del ámbito del Art. 16 de la Ley 28/1998 de Venta de Bienes Muebles a Plazos contemplada en el contrato (Cláusula 3ª ).

QUINTO.- Resta únicamente por revisar la razón de oposición reiterada en apelación, de Pluspetición por considerarse abusivos los intereses de demora contemplados y aplicados en el contrato. No puede acogerse el inicial argumentario de la recurrente en cuanto se sostiene en una legitimación que no le ampara al no resultar los contratantes del arrendamiento financiero "consumidores o usuarios" por no ser destinatarios finales de la maquinaria sino que actúan en el mercado dentro del marco de una actividad profesional (Arts 3 y 4 RDL 1/07 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y Art. 1 Ley 7/95 de 23-III de Créditos al Consumo en los que intenta apoyar su posición. Pero sostenido a su vez en el Art. 7 cc, y teniéndose en cuenta el carácter disuasorio e indemnizatorio que como cláusula penal tienen los intereses moratorios legítimamente pactados conforme al Art. 1152 CC , lo que no puede desconocerse es la facultad moderadora que de los mismos se atribuye a los tribunales ex -Art. 1154 CC como refieren los SS T Supr 12-II-88, 12-XII-1996 y 17-III-1998 , que siguen distintas Audiencias como la de Barcelona S 1ª Auto de 16-IX-08 . S 14ª auto de 28-X-05 ; León S 2ª Sent. 1-X-08 ;... Auto A P Madrid 21-III-07 ;.... De este modo atendiendo a ello y a los principios de equidad y la misma finalidad de cláusula de valor e indemnizatoria de los intereses moratorios, se ha de tener en cuenta que aunque los del 29% se venían admitiendo no hace mucho como una proporción adecuada, lo cierto es que al Año 2005, con tipos de interés legal del 4% (BOE 31-III-09 RDL 3/09 de 27-III), y del 4% para el 2010, pone de relieve lo excesivo y desproporcionado del moratorio aquí estipulado del 2'5% Mensual, que equivale a un 30% Anual, sin que lo justifique ni la razonable revalorización que exige la inflación, moderada sino baja en la actualidad, ni la evolución del mercado financiero, ni la finalidad indemnizatoria de los mismos, o una sobretasa de gastos, extremos éstos a disposición probatoria de la financiera los últimos (Arts 217.6 LEC/00 ), y de general alcance el resto por su notoriedad. Es mas, el 30% anual sextuplica el Interés Remuneratorio pactado (4'95% = 5% TAE) y nada lo justifica, superando incluso intereses moratorios sancionadores del Art. 20 L Ctto de Seguro del 20%. De este modo, siendo evidente que han de abonarse intereses moratorios y que estos han de ser proporcionados, y no consideración aplicable analógicamente la limitación del Art. 19.4 Ley de Crédito al Consumo, se considera adecuado conforme a la Jurisprudencia que se analiza y a la que aporta la parte recurrente el establecer un interés moratorio anual del 20%.

SEXTO.- De todo lo anterior se deriva el acogimiento parcial de la apelación deducida lo que conlleva la no imposición de las costas de la alzada derivadas de este incidente de oposición en base al Art. 398 LEC/00 , pronunciamiento que no alcanza a la instancia en base al Art. 561.2 LEC/00 al no resultar enteramente acogida la razón de oposición por pluspetición.

Fallo

Acogiendo en parte el Recurso de Apelación deducido por la representación de D. Nicanor y Dª Martina contra el Auto de fecha 1-IX-09 recaído en el ENJ Nº 94/09 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Cambados (ROLLO Nº 578/09) debemos declarar y declaramos haber lugar a continuar con la ejecución despachada en el Auto de fecha 19-II-09 en las suma (por principal e intereses moratorios pactados e intereses moratorios al 20% Anual ) de 10667'63 ? más el interés moratorio del 20% Anual desde la fecha de liquidación de la póliza de 10-IV-08, manteniéndose la imposición de las costas de la oposición de la instancia a los coejecutados opuestos y no dando lugar a hacer expresa imposición de las causadas en la alzada en este incidente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, lo que acordamos, mandamos y firmamos.