Auto CIVIL Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1036/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA
AUTO Nº 35/16
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
D. Fernando Caballero García
Apelación Civil
Juzgado Mixto nº 2 de Puente Genil
Ejecución hipotecaria nº 375/14
Rollo 1036/15
En Córdoba a uno de febrero de dos mil dieciséis
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
Auto de fecha veintinueve de mayo de dos mil quince , dictado en los autos referenciados, recurso interpuesto
por 'Banco Popular Español, S.A.' representado por el procurador Sr. Leonardo Velasco Jurado y asistido
de la letrada Sra. Canivell Díaz, siendo la parte apelada Don Juan y doña Matilde representados por el
procurador Sr. Ruiz Santos y asistidos del letrado Sr. Aguilera Otero, habiendo sido designado Ponente del
recurso el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial DON Fernando Caballero García.

Antecedentes

Se aceptan los hechos de la resolución recurrida.


PRIMERO. - Seguido el juicio por su trámite, se dictó Auto con fecha 29/5/15 por el Juzgado Mixto nº 2 de Puente Genil , cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que Debo Acordar y acuerdo estimar parcialmente la oposición a la ejecución y consiguientemente decretar la abusividad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes arriba reseñadas en fecha cuatro de Junio de 2008, otorgada en la localidad de Puente Genil, nº 474 del Protocolo del Notario Don Vicente Javier Cobo Gallego, ampliada en fecha 13 de Abril de 2011 en virtud de escritura pública otorgada en Puente Genil , nº 170 del Protocolo del Notario Don José Gabriel Calvache Martínez y modificativamente novada en virtud de escritura pública otorgada en Puente Genil en fecha 10 de Noviembre de 2011, nº 588 del Protocolo de la Sra. Notaria Sara María Sánchez Moreno; Así en lo relativo a la Cláusula Financiera Primera 4.3 de la referida escritura pública del préstamo hipotecario relativa al pago de comisión de gestión de cobro por reclamación de posiciones deudoras vencidas, igualmente declarar la nulidad de la Cláusula Financiera Sexta, del contrato de préstamo reseñado, relativo a la fijación de intereses de demora, en un 13,75%, que se deja sin efecto y finalmente la nulidad de la Cláusula Financiera Tercera, 4.3 relativa al límite a la variación del tipo de interés aplicable,( señala cláusula suelo ) y consiguientemente se acuerda el sobreseimiento del presente procedimiento de ejecución hipotecaria, al despacharse la ejecución en virtud de liquidación de saldo por una cantidad incorrectamente liquidada apoyada en unas cláusulas contractuales nulas y que fundamentan la ejecución al tiempo que inciden directamente en la fijación de la cantidad adeudada'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado dio traslado a la contraparte con el resultado que obra en las actuaciones y posteriormente elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado, habiéndose celebrado deliberación y fallo el día 28/1/16.



TERCERO. - En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho del auto recurrido en cuanto que no se opongan a los de la presente resolución y
PRIMERO .- Frente al auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Puente Genil de 29 de mayo de 2015 por el que se acuerda estimar la oposición a la ejecución hipotecaria y el sobreseimiento de la misma, se alza en apelación la entidad de crédito BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en la que se alega la improcedencia de la declaración de la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de gestión de cobro, de la cláusula de intereses moratorios, de la cláusula de limitación de los tipos de interés remuneratorios, así como sobre la determinación del alcance y efectos de la declaración de la nulidad.



SEGUNDO .- En primer lugar, examinaremos la cuestión relativa a la cláusula de comisión de gestión del cobro por importe de 30,05 euros.

Hay que indicar que, la oposición por abusividad de las cláusulas incluidas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados con consumidores, tiene que venir referida necesariamente a aquellas cláusulas que hayan servido de fundamento de la ejecución o determinado la cantidad exigible, según establece expresamente el artículo 695.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y en el presente caso, basta con examinar la liquidación del saldo deudor intervenida por fedatario público (folios 170 a 177 de las actuaciones) para comprobar que en la misma no se contiene ninguna referencia a este concepto, por lo que, con independencia de la posible abusividad de dicha cláusula, que en su caso habrá de ser declarada en sentencia recaída en el juicio declarativo correspondiente, a tenor del artículo 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en esta vía ejecutiva no tiene trascendencia alguna la referida cláusula de comisión de gestión del cobro.

Por lo tanto, procede estimar este motivo de apelación en cuanto que no procede efectuar la declaración de nulidad en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria de dicha cláusula.



TERCERO .- Por lo que se refiere a la cláusula de los intereses moratorios, nos encontramos ante una cuestión que debía haber sido planteada por la parte apelante mediante un simple recurso de aclaración al auto de 29 de mayo de 2015 .

Nos encontramos que en el auto apelado, el apartado B) del Fundamento de Derecho Tercero (folios 262 y 263) se examina la pretensión de nulidad de los intereses moratorios para llegar a la conclusión que el interés legal de demora fijado en el contrato ' no puede ser considerado abusivo y por tanto no es nula clausula citada '. Sin embargo, en la Parte Dispositiva se declarada la nulidad de la cláusula financiera sexta relativa relativo a la fijación de intereses de mora en un 13,75 %, que se deja sin efecto. Por tanto, resulta más que evidente que existió un error material en la redacción de la Parte Dispositiva, que dejaría sin sentido el extenso razonamiento del apartado B) del Fundamento de Derecho Tercero. Por ello, carece de sentido el recurso de apelación interpuesto en este apartado en cuanto que la resolución atiende las pretensiones del hoy apelante en cuanto que no resulta abusiva la cláusula de los intereses moratorios.



CUARTO .- En tercer lugar se plantea que la cláusula de limitación del tipo de interés remuneratorio (la conocida como 'cláusula suelo') no resulta abusiva, en cuanto que ha sido negociada individualmente ya que en el préstamo primitivo de 4 de junio de 2008 (folios 28 a 75) se fijó en el 5,5 %, en la novación modificativa de la ampliación del capital de 13 de abril de 2011 (folios 77 a 123) se fijó en el 4,5 % y en la novación modificativa relativa a la forma de amortización del préstamo y del tipo de interés de 10 de noviembre de 2011 (folios 124 a 1645) se fijo en el 5%.

Sobre esta cuestión, ya se ha pronunciado de forma reiterada esta Audiencia Provincial en ocasiones previas, siempre partiendo de las conclusiones establecidas por la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo . Las antedichas resoluciones han versado sobre cláusulas que establecían un suelo o tope mínimo al interés variable que debían abonar los prestatarios de entre el 3% y el 4,5%, con un techo en todos los casos del 12%; y en ellas, confirmando en dicho particular las sentencias de instancia, se concluyó la abusividad y consiguiente nulidad de tales condiciones generales de la contratación.

En el presente caso, y dado que, según indica la propia Sentencia del Tribunal Supremo que nos sirve de referencia interpretativa, en esta materia no cabe hacer pronunciamientos generales, sino que habrá que estar al caso concreto, máxime si ni siquiera se trata del ejercicio de una acción colectiva o individual al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sino de la oposición a una ejecución hipotecaria por abusividad de una cláusula, se discute la validez de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 4 de junio de 2008 y posteriormente novada el 13 de abril de 2011 y 10 de noviembre de 2011.



QUINTO. - Respecto al sistema de imposición y vinculación de las condiciones generales de la contratación, la citada sentencia del Pleno de la Sala 1ª TS, concluye lo siguiente: ' a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario' . Ello no obstante, y a fin de evitar equívocos -añade la sentencia-, 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad '. Ahora bien, dicho esto, en el caso de autos evidentemente la cláusula discutida ha de considerarse como cláusula impuesta en el ámbito de una condición general de la contratación, lo que no empece a ello, acudiendo de nuevo a los términos de la sentencia de Pleno, 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores' de tal manera que, 'no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis' .



SEXTO .- En relación con el control individualizado de la inserción en el contrato de la denominada cláusula suelo, la entidad bancaria apelante afirma que la misma es lícita y que supera el control de transparencia, por cuanto está redactada de manera clara y sencilla y es fácilmente comprensible, sin que faltara información a los consumidores sobre este determinado aspecto del contrato y en cuanto que presenta una cifra diferente en cada una de las novaciones posteriores. Sin embargo, la mera lectura de la estipulación contractual en la que se contiene dicha cláusula, numerada como tercera de las cláusulas financieras, no lleva ni mucho menos a dicha conclusión ya que el interés variable no puede bajar de la cláusula suelo.

SEPTIMO .- Resulta claro que tales condiciones tuvieron como efecto que cuando la situación de los mercados financieros propició una bajada de los tipos de interés, los prestatarios se encontraran de manera sorpresiva con que su pretendido interés variable no era tal, pues en la práctica sólo podía variar al alza y nunca bajaba del tipo de la cláusula suelo, con independencia de las oscilaciones del referencial ('Tipo medio de los prestamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito'). Nos encontramos pues en el escenario descrito en la tan citada Sentencia nº 241/13 del Pleno de la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo , cuando dice que 'el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente'. Así como que ' la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. En relación al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto ( SSTS 406/2012, de 18 de junio ; 221/2013, de 11 de abril y 241/2013, de 9 de mayo ). En consonancia con ello, la Sentencia nº 241/2013 , tras resolver que las cláusulas-suelo forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), decide que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia. Es decir, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten a control del contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuándo no. El enfoque del Tribunal Supremo es el de comenzar por los requisitos de incorporación para concluir que, aunque se cumplan los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y que se le facilite un ejemplar - arts. 5 y 7 LCGC), con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. El Tribunal Supremo trata de concretar el requisito de transparencia apelando, en principio, a que exista una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y el reproche que la Sala 1ª del Tribunal Supremo hace a las entidades bancarias es, precisamente, que se da a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': ' (las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)' . Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.

OCTAVO .- Conforme a lo expuesto, la cláusula controvertida en este caso incurre en todos los supuestos por los que el Tribunal Supremo consideró que había falta de transparencia, pues no consta que hubiera información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no se hicieron simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; no hubo información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; y la cláusula se ubicó en la escritura de préstamo entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedó enmascarada y que diluyeron la atención de los consumidores. De tal manera que si la cláusula empleada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con los ejecutados supera el control de transparencia/inclusión, a efectos de su incorporación como condición general en los contratos, no lo hace en relación al de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores. Y es que lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo - recordemos que el informe del Banco de España indica que ' estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas '-, de forma que, en frase afortunada de la Sentencia de Pleno 241/2013 , ' el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza '. Además, ha de tenerse muy presente lo establecido por el Tribunal Supremo en lo relativo al reparto de riesgos entre las partes, que incide netamente en la falta de transparencia; diciendo la Sentencia 241/2013 : ' Prescindiendo de los casos concretos en los que, como apunta el Informe del Banco de Espala '[...] depende de las expectativas que existan sobre la evolución y volatilidad del correspondiente índice, y esas expectativas, como las que giran sobre cualquier variable financiera, son continuamente cambiantes' (...). 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia (lo que es trasladable a la cláusula de autos, añadimos nosotros), dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza ', según antes resaltamos. Concluyendo el Tribunal Supremo, el control abstracto de abusividad de una cláusula: ' a) No permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente.

b) No impide el control del carácter abusivo de las cláusulas, el hecho de que se inserten en contratos en los que el empresario o profesional no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna obligación. Y c) Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo '. Así las cosas, por tanto, cabe confirmar el criterio del auto apelado que califica como abusiva la cláusula suelo objeto de controversia; pues una cosa es que las entidades bancarias estén facultadas (y obligadas) a imponer topes o límites a los tipos de interés, y otra que deban hacerlo dentro del respeto de las normas de transparencia bancaria, de la debida información al cliente y de los criterios de la buena fe contractual.

Por todo ello, procede la desestimación de este motivo de apelación.

NOVENO .- La última cuestión planteada en el recurso de apelación hace referencia a la determinación de los efectos y alcance de la nulidad, ya que según la parte apelante procedería la integración de la cláusula en el contrato y la reliquidación de intereses, por lo que no procedería el sobreseimiento.

Sobre esta cuestión, como venimos señalando en múltiples resoluciones, desde el auto de esta misma Sección de 27 de enero de 2014 , la aplicación por parte de la entidad prestamista de una cláusula suelo abusiva hace que la cantidad reclamada en concepto de interés remuneratorio sea inexigible, por lo que incidiendo ello en el fundamento de la ejecución, la consecuencia procedente es el sobreseimiento de la misma ( art. 695.3 LEC ). Debiendo tenerse en cuenta que una cláusula suelo es determinante del precio, pues establece la remuneración que el prestatario debe abonar al prestamista, de forma que éste ha dado por vencido el préstamo en virtud de que la ejecutada ha dejado de pagar cantidades que habían sido calculadas conforme a una cláusula ineficaz (por no superar en el caso concreto el control de transparencia). La liquidación que sirve de fundamente a la ejecución es, por ello, incorrecta. Incorrección que afecta al precio y a las cuotas cuyo impago determina el procedimiento de ejecución. Es cierto que la liquidación puede reflejar los efectos de otras cláusulas que podrían ser abusivas (intereses de demora, por ejemplo), pero la nulidad de éstas no constituye el fundamento de la ejecución, sino que son una consecuencia accesoria del incumplimiento. Y es, en suma, que la nulidad de una cláusula suelo provoca la pérdida de virtualidad jurídica del incumplimiento que da lugar al vencimiento anticipado y al ejercicio de la acción ejecutiva. Por ello, si la ley exige que se notifique al prestatario una liquidación correcta y no viciada por una cláusula nula que afecta a un elemento esencial de la obligación como es el precio (interés remuneratorio), la consecuencia debe de ser acordar el sobreseimiento de la ejecución y no únicamente una subsanación de lo indebidamente liquidado por vía de su inaplicación o de un nuevo cálculo de lo adeudado, teniendo en cuenta la nulidad apreciada.

Por lo tanto, también procede desestimar este motivo de apelación.

DECIMO .- En materia de costas, al haber sido parcialmente estimadas las pretensiones de la parte apelante, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causas en esta alzada de conformidad con los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Velasco Jurado en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Puente Genil de 29 de mayo de 2015 en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 375/14, en el sentido de revocar el referido auto en lo relativo a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de gestiones de cobro a los efectos de la presente ejecución hipotecaria, confirmando dicha resolución en todos los demás pronunciamiento. Sin imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese este auto a las partes, con indicación de que contra el misma no cabe recurso ordinario alguno y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por este auto, del que se llevará certificación al rollo de su razón, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que lo encabezan. Doy fe.