Auto CIVIL Nº 35/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1179/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0830742120178156999
Recurso de apelación 1179/2018 -B1
Materia: Jurisdicción voluntaria familia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Jurisdicción voluntaria 564/2017
Parte recurrente/Solicitante: Gracia
Procurador/a: RUBEN FRANQUET MARTIN
Abogado/a: SUSANA BARBA LÓPEZ
Parte recurrida: Isidoro
Procurador/a: JENNIFER GARCIA MATEO
Abogado/a: ERIC VENTURA JIMÉNEZ
AUTO Nº 35/2019
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 31 de enero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 22 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Jurisdicción voluntaria 564/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a RUBEN FRANQUET MARTIN, en nombre y representación de Gracia contra el Auto de fecha 07/06/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a JENNIFER GARCIA MATEO, en nombre y representación de Isidoro .

Segundo . El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda de jurisdicción voluntaria en materia de potestad parental, presentada por Dña. Gracia , en su propio nombre y representación, contra D. Isidoro , representado por la procuradora Dña. JENNIFER GARCÍA MATEO y asistido por el letrado D. ÉRIC VENTURA GIMÉNEZ, con nº de colegiado 34.236, declaro que procede: 1.- Autorizar a D. Isidoro para que continue llevando a sus tres hijas, menores de edad, Blanca , Camino y Encarnacion , a la actividad de Castells, desarrollada por la colla de DIRECCION001 (Barcelona), siempre que las niñas lleven puestos, tanto en los ensayos como en las actuaciones, el casco y el protector bucal, y siempre que, por parte de la Colla de DIRECCION001 , se utilice en los ensayos en que no haya suficiente pinya la red protectora anticaídas de que disponen.

Asimismo, en caso de caída de las menores, el padre habrá de colaborar con la madre en su cuidado y atencion, participando en la convalencia y en las visitas médicas de las menores.

Todo ello sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución recurrida, Auto de 7 de junio de 2.018, desestima la petición formulada por Dª Gracia , de autorización para que se le atribuya la facultad de decidir que sus tres hijas menores de edad, Blanca nacida el NUM000 de 2.005, Camino el NUM001 de 2.008 y Encarnacion el 21 de diciembre de 2.009, puedan dejar de acudir a la actividad de Castells que las menores vienen realizando desde hace varios años en la Colla de Castellers de DIRECCION001 (Barcelona) junto a su padre Don Isidoro , y autoriza a este para que continúe llevando a sus tres hijas menores de edad a dicha actividad, siempre que las menores lleven puestos, tanto en los ensayos como en las actuaciones, el casco y el protector bucal, y siempre que, por parte de la Colla de DIRECCION001 , se utilice en los ensayos en los que no haya suficiente pinya, la red protectora anticaídas de que disponen, determinando que asimismo, en caso de caída de las menores, el padre habrá de colaborar con la madre en su cuidado y atención, participando en la convalecencia y en las visitas médicas de las menores.

Frente a la referida resolución, la actora solicitante Sra. Gracia , interpone recurso de apelación, mediante el que reitera la solicitud formulada en la primera instancia, que fundamenta en la existencia de peligro para las menores.

La parte recurrida Sr. Isidoro y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto por la solicitante, e interesan la confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- En el ejercicio de la potestad parental pueden surgir controversias o conflictos entre los progenitores encargados de la misma.

La patria potestad aparece configurada en nuestro ordenamiento jurídico como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos menores no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las cargas y obligaciones que les incumben, igualmente respecto a su sostenimiento y educación, con reflejo normativo en los art. 154 y del Código Civil y 236-8 del Código Civil de Catalunya en los que se establece el ejercicio compartido de la patria potestad a no ser que en la sentencia por la que se acuerde la guarda o custodia o el divorcio se establezca lo contrario.

Por lo tanto, el progenitor que tiene la custodia del menor no puede unilateralmente, por ejemplo, cambiar de colegio a sus hijos o llevarlos a realizar una actividad que uno de los progenitores considera potencialmente peligrosas o que objetivamente lo sean. La potestad parental respecto a los hijos conforme a lo previsto en los mencionados preceptos, debe ser ejercida conjuntamente, y en caso de vida separada de los progenitores, el Código Civil de Catalunya en su art. 236-11.6 prevé que el progenitor que este ejerciendo la potestad parental, debe contar con el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir cualquier aspecto que afecte al núcleo esencial de la patria potestad.

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 no regula ningún procedimiento adecuado para resolver estas controversias, si bien, la cuestión está resuelta en el art. 156 del Código Civil y respectivamente en el art.

236-13 del Código Civil de Catalunya, en los cuales en caso de desacuerdo en cualquier cuestión que afecte al ejercicio de la patria potestad, podrá acudir al Juez, quien después de oír a ambos y al hijo si tuviese suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre, mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria en solicitud de resolución de controversia o conflicto en el ejercicio de la potestad parental.

El tribunal competente será aquél que dicto sentencia o resolución atribuyendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, ante el que debe presentarse la demanda. El tribunal, después de admitir a trámite la petición, oirá al otro progenitor sobre la cuestión, y a los hijos si tuviesen suficiente juicio, acordando en casos muy especiales la intervención del equipo técnico del juzgado. Debemos indicar que el hecho de que el otro progenitor se oponga no hará que el procedimiento devenga contencioso, puesto que, como hemos indicado, es un expediente de jurisdicción voluntaria, en solicitud judicial de resolución de conflicto en ejercicio de la potestad parental, en el que el Ministerio Fiscal tendrá audiencia.

Una vez celebradas las preceptivas audiencias a las partes y las exploraciones, el tribunal dictara un auto por el que atribuirá al padre o a la madre la facultad de decidir.

Contra el auto que atribuya a uno de los progenitores la facultad de decidir, según el reiterado criterio de la jurisprudencia, no cabía interponer recurso alguno, ni de reposición ni de apelación. ( AP Barcelona, Sec.18ª Auto de 6 de septiembre de 2007 y AP de Madrid, Secc.22ª, Auto de 25 de mayo de 2007 ). Sin embargo, es lo cierto que esta cuestión cambia como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, en la que se prevé que contra la resolución que pone fin a este procedimiento de jurisdicción voluntaria de intervención judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cabe interponer recurso de apelación con efectos suspensivos, por lo que se plantea en el presente supuesto cual es la ley aplicable, ya que de ser aplicable la legislación anterior el recurso de apelación no debería de haber sido admitido a trámite.

La referida Ley de Jurisdicción Voluntaria entró en vigor, con las excepciones previstas en la propia ley, en fecha 23 de julio de 2.015, por lo que siendo la resolución recurrida de fecha 7 de junio de 2.018, le resulta de aplicación, por lo que es correcta la admisión a trámite del recurso de apelación.



TERCERO. - Partiendo de cuanto ha quedado expuesto en el razonamiento jurídico precedente, procede entrar a conocer sobre el fondo de la solicitud que se formula en el procedimiento de jurisdicción voluntaria y que constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto contra la resolución recaída en la primera instancia.

Cualquier decisión relativa a medidas que afectan al libre desenvolvimiento de la personalidad del menor, al régimen de vida del mismo, educación y actividades complementarias o deportivas del mismo ha de ser establecido en beneficio del niño, por lo que es necesario analizar la realidad social, con las peculiares circunstancias de cada caso concreto y de cada niño individualmente considerado.

El artículo 236-1 del C.C .Cat. impone a los padres la obligación de cuidado de los hijos, responsabilidad que ha de ser ejercida por ambos conjuntamente en beneficio e interés del menor ( artículo 236-8.1 del mismo C.C .Cat.). Al vivir separados las funciones de guarda han de ser ejercidas por aquel progenitor que, en cada momento, tenga al menor en su compañía, procurando el mayor bienestar para el mismo. En el caso de que surgieran desacuerdos y no pudieran ser resueltos por consenso o por procedimientos de mediación familiar, habrán de someter la decisión del mismo a la autoridad judicial.

La resolución de primera instancia ha sido dictada tras un pormenorizado análisis de las circunstancias que concurren, y después de la exploración de las menores (de 13, 10 y 9 años respectivamente en estos momentos) por el juez, con la finalidad de formar convicción del mejor interés de las menores, y de deslindar lo que pueden ser las necesidades y deseos de éstas, de las disputas y enfrentamientos de sus progenitores.

No obstante lo anterior, no se mencionan en el auto impugnado elementos objetivos de los que se puedan extraer conclusiones incontrovertibles, y es la lógica, la razonabilidad de las cosas, el criterio común o el orden de valores que el Ministerio Fiscal y el propio juez de primera instancia profesan, los que dan contenido a la norma en blanco que representa la referencia legal al 'interés del menor'.

En la cuestión controvertida en las presentes actuaciones no nos constan precedentes jurisprudenciales aunque si respecto de otras actividades que pudieran ser consideradas igualmente como peligrosas o de riesgo (ingreso en un centro de alto rendimiento, patinaje sobre hielo etc.), ni tampoco criterios científicos de universal aceptación en los que este tribunal pueda basar la decisión del recurso. La 'ratio decidendi' tampoco puede ser el criterio subjetivo del juzgador, por lo que es necesario indagar un discurso de racionalidad que pueda tomar como base criterios objetivos.

En el presente caso, la cuestión que se plantea por la madre solicitante y recurrente afecta a las tres hijas menores de edad, Blanca de 13 años en la actualidad, Camino de 10 años y Encarnacion de 9 años, debiendo ponerse de manifiesto que sus padres se encuentran divorciados por Sentencia de fecha 3 de marzo de 2.015 , donde se concede la Guarda de las menores a la madre, correspondiendo la potestad parental de las hijas comunes a ambos progenitores, y se establece un régimen de visitas absolutamente normalizado de fines de semana alternos de viernes a domingo a las 20,00 horas y dos tardes intersemanales sin pernocta, pasando además las menores con su progenitor no custodio la mitad de los periodos de vacaciones escolares.

También debe ponerse de manifiesto puesto que así se desprende de la propia exploración de las menores realizada en la primera instancia, que la relación de las menores con el padre es buena y que las tres muestran sus deseos de seguir practicando la actividad de los Castells y que además quieren seguir haciéndolo en la Colla de DIRECCION001 , llegando a manifestar la menor Encarnacion 'que la gente de la Colla es como de su familia' (la menor de las tres que cuenta solamente 9 años de edad).

Un Castells es o viene a ser una torre humana de varios pisos de altura. Las personas que los forman son los castellets que suelen formar parte de una Colla existentes en las distintas poblaciones de Cataluña y de otras Comunidades Autónomas. Tampoco resulta controvertido que los distintos pisos, conforme se va ascendiendo, se encuentran integrados por personas cada vez de menor edad o de menor envergadura física, lo que de forma necesaria hace que los menores asuman un mayor riesgo de lesiones en caso de derrumbe, extremo este último que si bien parece evidente resulta ciertamente controvertido.

Consta igualmente probado de forma documental y reconocido por las partes, que la menor Blanca ha sufrido distintas lesiones en fechas 13 de abril de 2.015, 17 de febrero de 2.017 y 8 de junio de 2.017, tratándose de lesiones consistentes en contusión de cadera, contusión abdominal y contusión lumbar, por caídas desde 8 metros de altura en uno de los casos, 'según referencias de la propia paciente'. También consta aportado a las actuaciones un parte médico de la menor Camino de fecha 17 de junio de 2.017, por caída desde un castillo humano de unos 7 metros de altura, sufriendo una contusión en la cadera izquierda.

Igualmente consta aportado un Informe del Cap de Colla de la Colla de DIRECCION001 (Barcelona), donde se precisa que las menores participan en castillos que no superan los siete pisos de altura y utilizan casco y protector bucal, lo cual no impide que deba calificarse como una actividad de riesgo como se desprende de un dato tan objetivo como las propias lesiones sufridas por las menores en distintas caídas, o del hecho conocido de que en ocasiones han ocurrido accidentes mortales de personas practicando esta actividad, si bien es cierto que tales sucesos corresponden a hechos sucedidos hace años cuando no se utilizaban los medios de seguridad y prevención que se utilizan en la actualidad. Así, una publicación del Periódico (edición de Cataluña) de fecha 22 de julio de 2.016, informa en el sentido de que, 'Las lesiones en los 'castells' se han multiplicado en los últimos seis años. De los 259 partes de traumatismos comunicados en el 2010 a la aseguradora se pasó a 673 en el 2015, lo que supone un incremento del 160%. La gran mayoría de los casos se corresponde con lesiones o contusiones leves, aunque el año pasado se contabilizaron 38 lesiones 'potencialmente graves' en un primer diagnóstico', lo cual evidentemente no se trata más que de una publicación periodística del que se desconoce la exactitud de los datos que la misma ofrece.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto debemos concluir que efectivamente la propia actividad de los castells supone una actividad de riesgo para cualquier persona (como existen en otras muchas actividades deportivas, festivas o de ocio), y que dicho riesgo se incrementa cuando la actividad es realizada por menores de edad, tanto por encontrarse todavía en desarrollo como por el hecho de que asumen mayores riesgos al dedicarse a formar la parte alta de las estructuras que forman con dicha actividad, lo que no solamente justifica la preocupación de la madre ahora recurrente sino que explica su negativa a que sus tres hijas menores de edad asuman unos riesgos evidentes contra su integridad física. La realidad de que se trata de una evidente actividad de riesgo cierto se desprende de la propia resolución recurrida, la cual en su parte dispositiva contempla la posibilidad de caídas de las menores y que como consecuencia de las mismas sufran lesiones, supuesto en el que se obliga al padre a colaborar con la madre en su cuidado y atención, participando en la convalecencia y en las visitas médicas de las menores, lo que debemos considerar como muestra evidente de la peligrosidad de la actividad que se está autorizando practicar a las menores en contra de la voluntad de la madre que es la persona que tiene atribuida la guarda de las menores, aunque evidentemente la potestad parental es compartida por ambos progenitores. Por otro lado, resulta probado que las menores muestran su deseo de seguir participando en las collas, llegando a manifestar una de ellas que los integrantes de la colla son como de su familia, y en este sentido es lo cierto que de alguna forma la madre ahora recurrente ha venido consintiendo hasta finales de 2.017 que interpone la demanda inicial de las presentes actuaciones, la actividad de las menores, o por lo menos no ha tomado ninguna iniciativa en contra de la misma como ha realizado mediante el presente procedimiento. Finalmente debe valorarse que es el padre quien inicia a las menores en esa actividad.

Sea como fuere, entendemos que para que pueda realizarse una actividad de las menores que conlleva un evidente riesgo para su integridad física, resultaría necesario al menos un acuerdo de ambos progenitores, además de cumplir cuantas normas de tipo administrativo regulasen dicha actividad, por tratarse de una decisión que corresponde a los padres titulares de la potestad parental, sin que la autoridad judicial, a ser posible, deba suplir en esos casos a ninguno de los progenitores, ya que efectivamente se trata de una actividad que genera un cierto peligro, sin que desaparezcan tales riesgos por la adopción de medidas de seguridad tales como utilizar casco o protector bucal.

Ahora bien, también es cierto que la Convención sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1.989), manifiesta en su artículo 12, que los estados garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de la edad y madurez del mismo, y con esa finalidad se dará al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte. Por otra parte, el artículo 9 de Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor que, el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

Respecto a la audiencia de los menores en los procesos de familia, que es donde cobra total protagonismo dicho Derecho, el artículo 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice que, si el procedimiento fuere contencioso y se estimara necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años. En consonancia con una constante jurisprudencia de las AAPP que ya establecía la necesidad de practicar la exploración del mayor de doce años, o menor de esa edad que tuviere suficiente juicio, antes de resolver cualquier asunto que le afectare. Y en este sentido, además, en el artículo 92. 2 del Código Civil , se estipula que, el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

La solicitud que formula la actora ahora recurrente se centra en el hecho de que las menores cesen en la actividad de Castells cuando se encuentran con su padre, sin embargo, es lo cierto que tal y como lo exponen las menores, el hecho de participar en una Colla como la de DIRECCION001 , no solamente consiste en la actividad de los Castells propiamente, sino que además se realizan comidas, salidas, excursiones etc., por lo que las menores podrán seguir participando en compañía de su padre de tales actividades, si bien no podrán participar sin el consentimiento de la madre (aun cuando tengan el consentimiento paterno) en la formación de los Castells hasta el momento en el que cumplan los 12 años de edad, por tratarse de una actividad de evidente peligro para las menores, que debe necesitar al menos hasta esa edad del consentimiento de ambos progenitores como titulares de la potestad parental de las menores, sin que en estos casos de evidente riesgo para los menores que no han cumplido ni siquiera esa edad (necesaria incluso para ser exploradas judicialmente), el consentimiento de cualquiera de los progenitores deba ser sustituido por una decisión judicial al amparo de las mayores o menores posibilidades de que ocurra un accidente o confiando en la adopción de unas medidas de seguridad que no siempre han resultado suficientes para evitar consecuencias que pueden afectar de forma negativa a las menores, o que como afirma la madre recurrente, no siempre se adoptan tales medidas, piénsese al respecto que para formar parte de los Castells que se realizan en distintas fiestas de los distintos municipios es necesario una preparación y consiguientemente la participación en distintos entrenamientos en los que igualmente existe peligro de sufrir algún tipo de daño físico por parte de las menores.

En definitiva, procede revocar la resolución recaída en la primera instancia en el sentido de que se deja sin efecto la autorización al Sr. Isidoro , para que las hijas que no han cumplido la edad de 12 años, participen en la actividad de Castells, sin perjuicio de que puedan pertenecer a la Colla de DIRECCION001 (Barcelona) y participar de las actividades que la misma realice (culturales, gastronómicas, viajes etc.), hasta el momento que las menores cumplan al menos los 12 años de edad.

Fallo

En virtud de cuanto ha quedado expuesto, LA SALA ACUERDA: Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Gracia , contra el Auto de fecha 7 de junio de 2.018, recaído en la primera instancia en los autos de Jurisdicción Voluntaria sobre Controversias en el Ejercicio de la Potestad Parental, seguidos contra DON Isidoro , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de dejar sin efecto la autorización al Sr. Isidoro para que continúe llevando a las dos hijas que no han cumplido los 12 años de edad, Camino de 10 años y Encarnacion de 9 años, a la actividad de Castells, sin perjuicio de que puedan continuar perteneciendo a la Colla de DIRECCION001 (Barcelona), y participar de las actividades que la misma realice en compañía de su padre (culturales, gastronómicas, viajes etc.), hasta el momento que las menores cumplan al menos la edad de 12 años y pueda concederse autorización al padre una vez oídas las menores en el procedimiento correspondiente, en el que podrán tomarse las decisiones que correspondan conforme a las circunstancias concurrentes en ese momento.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.