Auto CIVIL Nº 350/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1240/2011 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24
MADRID
AUTO: 00350/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
S E C C I O N 24ª
Rollo nº : 1240/11
Autos : 822/10
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid
Apelante: D. Leovigildo
Procurador: Dª. ENRIQUETA SALMAN-ALONSO KHOURI
Apelado: Dª. María Inés
Procurador: Dª. Mª CARMEN MORENO RAMOS
Ponente. Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
A U T O Nº 350
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco
Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
EN MADRID, A VEINTINUEVE DE MARZO DE DOS MIL DOCE.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24 de ésta Audiencia Provincial, los autos número
822/10, sobre Ejecución procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid y seguidos entre
partes.
De una parte como apelante D. Leovigildo , representado por la Procuradora Dª. ENRIQUETA
SALMAN- ALONSO KHOURI.
De otra como apelada Dª. María Inés representada por la Procuradora Dª. Mª. CARMEN MORENO
RAMOS.
Siendo Ponente la Magistrado de la Sala la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ , que
muestra el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta ya tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que con fecha 27 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la oposición formulada y declarar procedente que siga adelante la ejecución despachada por la cantidad de 127.902,24 euros, sin perjuicio de deducir las que se hayan consignado por el embargo de saldo, con imposición de las costas procesales al ejecutado.

Contra el presente auto cabe preparar recurso de apelación en este Juzgado para ante la Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de cinco días y en la forma prevista en el art. 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin que la interposición de dicho recurso suspenda el curso de al ejecución.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Leovigildo , en base a las alegaciones contenidas en su escrito de fecha 8 de septiembre de 2011.



CUARTO.- Frente a tal pretensión la parte apelada Dª. María Inés , solicita la confirmación de la resolución de instancia por las razones que esgrime en su escrito de fecha 3 de octubre de 2011.



QUINTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud de auto de fecha 27 de junio de 2.011 , desestimatorio de la oposición a la ejecución despachada a 27 de diciembre de 2.010, se ordena continuar adelante con la misma hasta hacer efectivo pago de la cantidad reclamada por la ejecutante en concepto de exceso resultante de la adjudicación al ex esposo en las operaciones divisorias aprobadas en sentencia firme de 10 de junio de 2.010 .

Frente a aquel se interpone recurso de apelación por la representación procesal del ejecutado Dº Leovigildo , quien postula se deje sin efecto alguno, alegando en apoyo de su pretensión que la sentencia título de la presente ejecución, dictada en proceso seguido por los trámites del artículo 810 de la L.E.Civil , para la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, segunda fase, avalúo y adjudicaciones, carece de fuerza ejecutiva, dada su naturaleza declarativa y constitutiva, que no condena, considerando que las acciones que incumban a las partes respecto de lo equitativamente repartido al 50%, habrán de dilucidarse en el ámbito de un juicio ordinario.

Al recurso se opone la adversa interesando su desestimación e íntegra confirmación del disentido, con imposición de las costas de la alzada al apelante.



SEGUNDO.- No comparte la Sala el criterio del recurrente.

La finalidad de la liquidación es la división y adjudicación del haber partible, si existiese, transformándose en real e individualizada la cuota de cada interesado, que antes era ideal o potencial. La efectiva partición requiere la formación de lotes que permitan la adjudicación independiente a cada cónyuge, y si ello no fuera posible por ser los bienes indivisibles, y no compensables con otros, su adjudicación a uno de ellos con abono del precio o su mitad, al otro, si así lo convinieren, y en último término su venta y reparto del dinero obtenido, sin que deba favorecerse el que la comunidad consensual se perpetúe después en una comunidad romana por cuotas, pues ello supondría una división más formal que real obligando a una nueva litis, autónoma, de división de la cosa común ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1992 y 14 de julio de 1994 ).

La perpetuación de la situación de indivisión, que es lo realmente pretendido por el recurrente, es contraria a la doctrina expuesta y al artículo 786 de la L.E.C ., que dispone que el contador procurara evitar la indivisión, norma de aplicación en base al artículo 810-5 de la L.E.C .

Como se ha visto, a 10 de junio de 2010, fue dictada sentencia de liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes en su segunda fase, de avalúo y adjudicaciones, por la que fueron aprobadas las operaciones divisorias por estos aceptadas, según reza el fallo o parte dispositiva de dicha resolución, la que devino en firme, en cuanto frente a la misma no se interpuso recurso, consintiéndose por las partes.

En méritos a dichas operaciones divisorias, por compensación del exceso en las adjudicaciones que resulta a favor de Dº Leovigildo , debía este abonar a Dª María Inés la cantidad total de 127.902,24 Ñ, principal objeto de reclamación en demanda ejecutiva.

La liquidación de la sociedad legal de gananciales, como afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de julio de 2.005 , no tiene otro objeto que la valoración, liquidación y adjudicación de los bienes y deudas previamente inventariados, para poner fin a la comunidad derivada del régimen de gananciales, sin que pueda admitirse la tramitación plena de la liquidación, para después mantener una situación semejante a la existente con anterioridad, lo que sería contrario a la propia naturaleza del procedimiento, quedando aquella supeditada precisamente al resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales.

En este sentido, la STS 16 de diciembre de 1995 (ponente Sr. Martínez Calcerrada), con cita de la STS 14 de julio de 1994 , declara, en lo que aquí nos afecta: 'En consecuencia, en punto a su valoración pueden cualquiera de las partes actuar a tenor de lo dispuesto en el art. 1062, párrafo 2º, en cuyo caso, el valor que se obtenga en esta pública subasta será justamente sobre el que tenga derecho el 50% cada uno de los litigantes, y sin perjuicio de, en su caso, la indemnidad sobre el derecho de uso familiar de la misma en los términos previstos en los arts. 90 y ss. del C.Cc .' Posteriormente expresa: 'En efecto, ambas partes entienden que el bien en cuestión es esencialmente indivisible; con esta premisa, el demandante interesa que se le adjudique la plena propiedad a la esposa, en tanto ésta postula que se les atribuya a ambos en proindiviso, lo que, como ya se analizó, es una petición 'contra natura', puesto que, por una parte, el procedimiento de liquidación pretende poner fin a la situación resultante de la sociedad de gananciales (comunidad germánica), lo que no puede pasar por crear otro tipo de comunidad (romana) si cualquiera de los cónyuges no está de acuerdo (habida cuenta que, en tal caso, se estaría violando el principio de nadie está obligado a permanecer en la indivisión - arts. 400 y 1051 CC ) sino por repartir el remanente; y, por otra parte, según el art. 1062 CC , al que remite el art. 1.410, tratándose de bienes indivisibles, la facultad que se atribuye al coheredero (cónyuge) consiste en pedir la adjudicación o solicitar su venta en pública subasta, pero no en postular la creación de una comunidad romana.

No estamos ante un compraventa impuesta -como afirma la recurrente-, sino ante el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1061 CC : la contadora partidora hizo lotes y los adjudicó a los litigantes. Cuestión distinta es que los lotes no sean iguales, más la jurisprudencia viene entendiendo, respecto al principio de igualdad cuantitativa a que alude el precepto, que 'el art. 1061 tiene más bien carácter facultativo y orientativo que de imperativa observancia' (STSS 15 de marzo de 1995, ponente Sr. Fernández- Cid de Temes).

La recurrente podía haberse liberado de esa pretendida adjudicación forzosa acudiendo al mecanismo del art. 1.062 CC , esto es, solicitando la venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños y respetando su derecho de uso de la vivienda atribuido en la sentencia de separación. Pero no lo hizo, sino que se limitó a pedir el condominio, abocando así a la solución propuesta por la contadora y recogida en la sentencia impugnada.

En otras palabras, al no poder pasar de una comunidad germánica a una comunidad romana si cualquiera de los cónyuges insta la división (por imponerlo así la regla anteriormente apuntada de que nadie puede ser obligado a permanecer en la indivisión), la solución estribaba, ya en atribuir el bien a uno de los litigantes, a calidad de compensar al otro con otros bienes o en metálico, ya en proceder a su venta en pública subasta, posibilidad esta última que nadie instó, por lo que únicamente restaba la primera alternativa, expresamente pedida por el demandante y que se compaginaba con la asignación del uso y disfrute de la vivienda a la demandada, el deseo de ésta de permanecer en la casa, el derecho de propiedad que le correspondía en exclusiva sobre el suelo y la primera planta y, en definitiva, sobre su voluntad de alcanzar la propiedad del piso que se trasluce en su pretensión de constitución de un condominio.' En igual línea se puede citar nuestra sentencia de fecha 24 de Mayo de 2.005 , así como el auto, también de esta misma Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 23 de noviembre de 2.011, recaído en el rollo de apelación 861/2.001 , en el que se resolvió un supuesto de denegación de despacho de ejecución de sentencia recaída en proceso seguido para la liquidación de sociedad legal de gananciales, segunda fase, de avalúo y adjudicaciones.

Citábamos en meritado auto otro de la Audiencia Provincial de Pontevedra, fechado a 22 de octubre de 2.010 , en cuya virtud se confirma la inadmisión a trámite de una demanda de división de cosa común precedida de previo juicio de liquidación de gananciales, remitiendo a la parte al proceso de ejecución de sentencia de liquidación.

Se sostiene en la citada resolución que es jurídicamente inasumible la tramitación de diversos y estancos procesos finalizadores de la comunidad, por presentarse conceptualmente el instituto de la liquidación, ya extrajudicial, en convenio regulador, ya judicial, cauces de los artículos 809 y 810 de la L.E.Civil , como un acto único e indivisible, comprensivo por disposición legal de las operaciones de inventario, avalúo, formación de lotes y, finalmente, adjudicaciones de los mismos a los ex consortes, operaciones todas ellas entendidas dentro de un proceso, que, aún complejo, requiere unidad de acción ( artículos 1.396 y siguientes del Código Civil ), de donde entiende lo procedente promover el pertinente proceso de ejecución con base precisamente en esa titulación ejecutiva, y no instar una demanda ordinaria de división de un bien específico.

En igual sentido se pronuncia la sentencia de 29 de julio de 2.005, también de la Audiencia Provincial de Pontevedra , al calificar de inadmisible el mantenimiento posterior de una situación semejante a la existente con anterioridad a la liquidación, como contrario a la propia naturaleza del procedimiento liquidatorio; resolución esta citada en nuestra sentencia de 4 de junio de 2.010 , en la que mantenemos igual tesis.



TERCERO.- Sentado lo precedente, conviene efectuar las siguientes consideraciones: En materia de ejecución, el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución Española como derecho fundamental se extiende, además del acceso a los tribunales de los interesados, a la necesidad de que el fallo de la resolución dictada por aquellos se cumpla en sus propios términos, y así señala el Tribunal Constitucional (STC de 9/10/ 2002) que «mientras el derecho a la ejecución de lo juzgado es obligada consecuencia de la necesaria eficacia de la tutela judicial, el derecho a que esa ejecución se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce en un derecho subjetivo del justiciable que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la Ley (Ver por todas, STC de 20/6/1988 ) . Así, y aún siendo cierto que la ejecución de sentencias viene atribuida a los propios órganos judiciales como una manifestación típica de la potestad jurisdiccional que la CE les ha conferido en su art. 117.3 ( STC de 28/10/1987 , correspondiéndoles deducir las exigencias que impone la ejecución de la Sentencia en sus propios términos, no sólo interpretando, en caso de duda, el alcance de sus propios pronunciamientos, sino velando también por la aplicación de tales decisiones, para lo cual adoptarán las medidas necesarias en el oportuno procedimiento de ejecución (entre muchas, SSTC de 15/7/1987 ; 19/10/1992 ; 28/6/1993 ; 8/3/1999 y 14/6/1999 , también lo es que dicha facultad no les habilita a desconocer o alterar la realidad jurídica conformada con la firmeza de la resolución judicial adoptada, ni mucho menos, a reducir a la nada la propia eficacia de aquélla.

Una vez incorporado al fallo de la sentencia y firme ésta, carece de trascendencia si sus pronunciamientos derivan o no de una transacción o acuerdo de las partes, lo cierto es que, en la parte dispositiva o fallo de la sentencia de 10 de junio de 2.010 , con desestimación de la oposición formulada por Dº Leovigildo al cuaderno particional, se acordó la aprobación de las operaciones divisorias aceptadas por los litigantes y valoración realizada por la contadora partidora, operaciones en virtud de las cuales, reiteramos, por exceso en las adjudicaciones efectuadas a favor del recurrente, quedaba este vinculado a compensar a la contraparte, por su cuota de participación en los concretos bienes, en la cantidad a que se contrae la presente reclamación, 127.902,24 Ñ en total, cantidad líquida, concreta y exigible, y, por ende, susceptible de ser ejecutada a falta de cumplimiento voluntario del obligado a ello.

Considera esta Sala, que, por supuesto, la sentencia de 10 de junio de 2.010 , contiene un pronunciamiento de condena a favor de la ejecutante recurrida, sentido este en el que igualmente se han pronunciado otras Audiencias Provinciales, como la de Las Palmas en auto de 27 de marzo de 2.009, en el que se afirma: 'La Sentencia contiene un pronunciamiento de condena a favor del apelante, sin que quepa entrar siquiera a considerar los alegatos de la parte apelada en relación a la no ejecutabilidad de la sentencia de referencia -en el sentido de que se trata de un procedimiento de división de la cosa común, repitiendo casi literalmente los fundamentos jurídicos del Auto del juez de instancia en orden a que las sentencias sobre división de la cosa común no incluyen deber de prestación ni mandado de cumplirlo-, toda vez que la Sentencia homologa judicialmente un Acuerdo logrado entre las partes en el transcurso del proceso, siendo doblemente ejecutiva, tanto por la vía del art. 517.2.1 º y 3º de la LEC (como así lo entendió inicialmente el juzgador de instancia en el Auto por el cual despachó la ejecución), y ello con independencia de que dicha Transacción judicial, judicialmente homologada, se haya obtenido en un procedimiento de división hereditaria o en cualquier otro, sin que pueda tampoco, como subsidiariamente pide el apelado, estimarse defecto procesal ya que dice, el procedimiento adecuado es el previsto para tales supuestos en los arts. 787 y 788 LEC , en primer lugar, porque la aprobación definitiva de las particiones a que alude el art. 788, ya se produjo en la sentencia que ha devenido firme (no hay que volver a aprobar un Cuaderno particional ya aprobado por las partes y por la sentencia ), y, en segundo lugar, porque aquí no se pretende ejecutar otra cosa que una transacción de las partes alcanzada durante la sustanciación del proceso, judicialmente homologada por sentencia firme (por tanto, con las consecuencias previstas por la Ley para tal negocio jurídico procesal, de acuerdo también con la Doctrina del TS al efecto, sentencias de 6/11/1993 y 29/7/1998 , oportunamente citadas por el apelante, con la producción de la cosa juzgada) por lo que es correcto el procedimiento ordinario de ejecución forzosa previsto en los arts. 517 y ss. de la LEC respecto de la condena a la entrega dineraria de 48.539,66 Euros al apelante, así como también es correcta la petición del ejecutante-apelante en relación a la obligación de hacer, contenida igualmente en la sentencia , para lo cual, y a la vista del no hacer de los ejecutados, solicita la actuación prevista al efecto en los arts. 705 y ss. de la LEC .

Cualquier otra solución, a juicio de esta Sala, sería contradictoria con la Doctrina del Tribunal Constitucional que ha quedado expresada, haciendo inservible y reduciendo a la nada la sentencia dictada que, como ya se ha repetido hasta la saciedad, y con independencia de que tenga una parte de contenido declarativo-constitutivo, contiene también un pronunciamiento de condena que, además, resulta de un acuerdo de las partes judicialmente homologado, y que ha resultado inexplicablemente y largamente incumplido por las apeladas que, por lo demás, a lo largo de todos sus escritos, no han alegado un solo motivo (máxime siendo firme la resolución e imposible de modificar) que justifique tal incumplimiento y que, sin embargo, disfrutan del bien adjudicado por sentencia.



CUARTO.- En relación a que la Sentencia cuya ejecución se pretende no tiene autoridad de cosa juzgada hemos de decir que la cosa juzgada existe desde que es firme la Sentencia de instancia que procedió a homologar el Acuerdo al que llegaron las partes durante el proceso. Por tanto, los términos del acuerdo son firmes, y firme también la sentencia que declara la homologación de los mismos, y por ello pasa en autoridad de cosa juzgada, de tal manera que la cosa juzgada existe, pero no sólo por ello, sino que la Doctrina jurisprudencial acerca de la cosa juzgada, aplicada al caso de autos, impediría un procedimiento posterior sobre la misma cosa y el mismo objeto de pedir (que, al parecer, es lo que pretende la parte apelada, cuando alega que la sentencia que se pretende ejecutar no contiene pronunciamiento de condena, de lo que se sigue que, a juicio de los apelados, el actor-apelante debe interponer otra demanda en la que solicite la adjudicación de la vivienda a las meritadas demandadas y la condena a que se le entregue la cantidad de 48.539,66 Euros, en concepto de la cuota de su haber hereditario, pedimentos todos ellos contenidos en el Acuerdo de las partes homologado judicialmente por sentencia ). A este respecto, baste recordar la consolidada doctrina Jurisprudencial sobre la cosa juzgada, recogida en innumerables Sentencias (entre ellas, STS de 10 de junio ; y 31 de diciembre de 2002 ; 15 de julio de 2004 ; 28 de octubre de 2005 ; 13 de julio y 27 de octubre de 2006 (; 14 de febrero de 2008 , que viene a establecer que, a efectos de la cosa juzgada no cabe confundir la premisa con la decisión, que es donde se genera. La identidad de la causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS de 27 /10 /2000, pero en todo caso, el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SS de 3 de abril de 1990 ; 3 de marzo de 1992 ; 25 de mayo de 1995 ; 30 de julio de 1996 , pues el efecto positivo de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en el proceso posterior un concreto tema, Aplicando dicha doctrina al caso presente, no cabe duda de que la cosa juzgada alcanza a los pedimentos de la demanda en que se solicitó la división de la herencia y la adjudicación a dos de las coherederas de la vivienda perteneciente a la herencia común, así como el pago al coheredero no adjudicatario de su cuota en el haber hereditario, que las partes acordaron se valoraba en 48.539,66 Euros, de tal manera que no procedería otro proceso para solicitar la condena de lo ya establecido en el acuerdo alcanzado y judicialmente homologado, aunque fuera en otras fechas y por distintos motivos, pues ello sería indiferente, toda vez que el tribunal no puede resolver en momento posterior sobre lo mismo o de manera contraria a como quedó resuelto en la sentencia precedente.' En idéntico sentido, el auto de fecha 22 de julio de 2.002 de la Audiencia Provincial de Cantabria , parte de la consideración de que obviamente la definición del contenido y naturaleza de los pronunciamientos de una sentencia no debe ceñirse a los términos literales del fallo, como si la utilización del término 'condena' fuese inexcusable para entender producida esta. Por el contrario, habrá de estarse a una interpretación integradora del Fallo con el resto de la sentencia e incluso de las pretensiones deducidas en la demanda para poder concretar si realmente la sentencia contiene o no la imposición de una obligación determinada a cargo de una de las partes en favor de la otra, pues en esto consiste esencialmente un pronunciamiento de condena, y en este sentido con gran flexibilidad y siempre en atención al caso concreto se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo, de lo que es ejemplo la Sentencia de 19 de diciembre de 2001 .

Se razona en la última resolución mencionada: ' Debe tenerse en cuenta que ya en la demanda se pedía que las operaciones divisorias se realizaran en periodo de ejecución de sentencia, pretensión con la que según consta en la propia sentencia de instancia estuvo de acuerdo la parte demandada; y es esta obligación pedida en la demanda frente a los demandados y asumida por los actores la que acoge la sentencia firme, al decir no solo que se declara la división de la herencia conforme a los pronunciamientos que se contienen en los Fundamentos de Derecho, sino que además las operaciones particionales habrán de realizarse en ejecución de sentencia . No se trata, como ahora la parte recurrente parece entender, de una simple remisión al periodo de ejecución de sentencia para que el juez elabore el cuaderno particional, labor impropia del órgano judicial, ni tampoco para que dicte un auto como si de un cuaderno particional se tratara, sino de imponer una obligación de hacer las operaciones divisorias conforme a lo dispuesto en la sentencia , obligación que por su naturaleza se proyecta sobre todas las partes en litigio. La doctrina legal siempre admitió la posibilidad de que las concretas operaciones divisorias se realizasen en ejecución de sentencia (por ejemplo, STS. 14 de julio de 1994 ), y es claro que un pronunciamiento así no es meramente declarativo, pues contiene en sí mismo la previsión de 'ejecución', que no puede ser sino de la sentencia por contener esta una condena, cuyo objeto es concretamente la realización de las operaciones divisorias, con el contenido que a este concepto atribula el art. 1.077 de la vieja Ley de Enjuiciamiento de 1881 y ahora atribuye el art. 786 de la nueva Ley 1/2000 , esto es, la confección de un cuaderno particional que contenga la relación de bienes, el avalúo y la liquidación del caudal su división y adjudicación a cada uno de los herederos, todo ello conforme a lo ya resuelto en la sentencia dictada en el juicio declarativo, para su aprobación y posterior protocolización notarial. Ciertamente, la vieja ley no contenía normas de ejecución para tan concreto supuesto - que no puede reducirse por sus peculiaridades a una simple obligación de hacer o de emitir una declaración de voluntad -, por lo que era preciso integrar el proceso de ejecución con las normas más adecuadas, como eran en su momento los de los arts. 1070 y ss en cuanto resultaban de aplicación y siempre con las limitaciones que impone el objeto de este, que es simplemente la confección y aprobación de un cuaderno particional ajustado a las bases de la ejecutoria, pues la peculiaridad en estos casos de partición a través del juicio declarativo consiste en que este no es posterior a la discusión sobre los cuadernos particionales de las partes y el dirimente realizados en el juicio voluntario de testamentaría, sino anterior y los pronunciamientos de la sentencia base para la confección del cuaderno.



TERCERO.- 1.- Por lo anterior, es claro que la sentencia en su día dictada contenía una condena a realizar las operaciones particionales que obliga no sólo a los demandados en el pleito, sino también a los actores, pues a ambos vincula la sentencia y para ambos constituye cosa juzgada lo resuelto en ella, y conforme a la legislación derogada ningún obstáculo habla a la apertura del proceso de ejecución a instancia de cualquiera de las partes, pues las dos tienen interés en el cumplimiento (SS.TT. SS. 10 de julio de 1945 , 15 de febrero de 1989 y 20 de marzo de 2000 ). Siendo esto así, y siendo claro que el cambio de ley procesal no puede impedir la efectividad de las sentencias dictadas con anterioridad ni vaciar de contenido el derecho constitucional de las partes a la ejecución de lo resuelto, que como es sabido se integra dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, ni puede abocar a la necesidad de que se promueva un nuevo pleito para que se imponga a la parte actora una obligación ya declarada en sentencia y a la que por definición está vinculada, es claro que no puede sostenerse una interpretación restrictiva de las nuevas normas reguladoras de la ejecución que conduzca a ese resultado, debiendo por el contrario propiciarse la interpretación posible que mejor permita satisfacer ese derecho, y en esta línea no cabe sino entender que cuando la Ley se refiere a la parte acreedora y deudora como legitimados en el proceso de ejecución ( art. 538 LEC ) comprende a ambas partes indistintamente cuando la ejecución de la condena precisa de la colaboración de la parte acreedora de la prestación principal, a su vez deudora del deber de colaboración en el cumplimiento, de suerte que el condenado pueda también instar el proceso de ejecución para obtener esa colaboración de su acreedor debida conforme a la sentencia; y en este caso, y siendo así que la sentencia que se trata de ejecutar contiene una condena a la práctica en periodo de ejecución de las operaciones divisorias, justo es entender que también el condenado está facultado para instar la apertura de ese proceso, en el que tiene tanto interés como la parte demandante en el pleito.



CUARTO.- Por todo cuanto antecede, es visto que procede la íntegra estimación del recurso y acordar, por el contrario, el despacho de ejecución, debiendo seguirse los trámites previstos en los arts. 784 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al procedimiento a seguir para la práctica de las operaciones divisorias en la medida en que es compatible con la naturaleza del proceso de ejecución; por ello, la medida de ejecución interesada sobre que el Juez dicte un auto haciendo la división no puede ser acordada, aunque sí que el Juez deberá convocar a Junta a las partes en el pleito a los efectos de lo dispuesto en el art. 784 de la LEC .



CUARTO.- A la vista de todos los antecedentes, fácticos, legales y jurisprudenciales, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto frente al auto de fecha 27 de junio de 2.011 , al ser absolutamente correcto, como conforme al ordenamiento jurídico y al criterio que en la materia se mantiene por esta Sala, debiendo continuarse con la ejecución despachada a 27 de diciembre de 2.010 por un principal de 127.902,24 Ñ que viene en definitiva Dº Leovigildo obligado a abonar a Dª María Inés , por el exceso de adjudicaciones que resulto a favor de aquel en el cuaderno particional aprobado por sentencia de 10 de junio de 2.010 , título de la presente ejecución, perfectamente ejecutable, máxime en atención a razones residuales de economía procesal, y en aras a evitar la perpetuación de un estado no deseable de indivisión que haga baldío un anterior procedimiento prolongado y costoso, en menoscabo de la tutela judicial efectiva.



QUINTO.- Un segundo motivo de recurso se deduce por razón de la condena en costas que se impone al ejecutado en la instancia, el que ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 561.1.1ª , segundo párrafo, en relación con el artículo 394, ambos de la L.E.Civil , precepto a cuyo tenor, el auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de esta al ejecutado, conforme a lo dispuesto en el articulo 394 para la condena en costas en la primera instancia.

Por su parte, este segundo precepto mencionado, determina la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie por el tribunal, y así se razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, para ello, teniéndose en cuenta la jurisprudencia recaída en casos análogos.

Se añade, para el supuesto de parcial estimación, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Se consagra así por la ley, el principio del vencimiento objetivo en materia de condena en costas, salvo que se aprecien, y se razone por el órgano 'a quo', serias dudas de hecho o de derecho en el caso sometido a la consideración del tribunal, y es dicho principio objetivo de vencimiento el que aquí se ha de mantener, toda vez que en modo alguno se ha producido allanamiento en términos que nos permitan obviar la condena, artículo 395 de la L.E.Civil , que no resulta aquí de aplicación, ni se ha razonado, ni aprecia tampoco la Sala duda fáctica o jurídica seria que quiebre el principio general y abra la vía a una discrecionalidad razonada.



SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes, a la jurisprudencia recaída en casos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Leovigildo , representado por la Procuradora Dª. ENRIQUETA SALMAN-ALONSO KHOURI, contra el auto de fecha 27 de junio de 2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, en procedimiento núm 822/10 , seguido con Dª. María Inés , representada por la Procuradora Dª. Mº CARMEN MORENO RAMOS, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por éste nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos y mandamos y firmamos. Certifico.