Auto CIVIL Nº 350/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 930/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Passeig Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona

08018 Barcelona

Tel. 934866150

Fax: 934867109

A/e: aps11.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0809642120188259446

Recurs d'apel·lació 930/2019 B

Matèria: Monitori

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Granollers

Procediment d'origen: Judici Monitori 1457/2018

Part recurrent / Sol·licitant: AKF BANK GMBH & CO KG, S.E

Procurador/a: Elena Medina Cuadros

Advocat/ada:

Part contra la qual s'interposa el recurs: Enma

Procurador/a:

Advocat/ada:

INTERLOCUTÒRIA 350/2020

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany (President)

María del Mar Alonso Martínez

Gonzalo Ferrer Amigo

Barcelona, 20 de maig de 2020

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona en ocasió de conèixer, amb el núm. 930/2019, de les actuacions de recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Sra. Medina i Cuadros, en representació de AKF Bank Gmbh & Co KG SE, part actora, ha pronunciat la següent Interlocutòria Definitiva.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la resolució apel·lada és la següent: 'PARTE DISPOSITIVA.- Acuerdo admitir parcialmente a trámite la petición inicial de proceso monitorio instada por la procuradora de los Tribunales Dª Elena Medina Cuadros, actuando en nombre y representación de la entidad AKF Bank Gmbh & Co. KG, sucursal en España, frente a Dª Enma y, en consecuencia, declaro nulas la cláusula de vencimiento anticipado, la cláusula de comisión por devolución de recibos impagados y la cláusula que establece la imposición de una penalización fijadas en las cláusulas generales décima y undécima del contrato de crédito al consumo celebrado entre las partes en fecha 8 de junio de 2017 y, teniendo por no puestas e inaplicable, a los efectos de este proceso monitorio, las referidas cláusulas, declaro procedente que el presente procedimiento de proceso monitorio siga adelante por la cantidad frente a la demandada por el importe de 353,22 euros'.

Segon.Han comparegut en aquesta alçada la procuradora Sra. Medina i Cuadros, en representació de l'actora apel·lant.

L'apel·lació es substancia solament amb la part actora. El demandat no ha arribat a ser part formal.

Per provisió de 5-2-2020 es va assenyalar per a deliberació, votació i decisió d'aquest incident del recurs l'audiència del dia 1 d'abril de 2020, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Recorre l'Acte d'instància la representació de l'actora (f. 33 i ss.) pels següents motius:

1er) Relata com el 13-6-2017 es va perfeccionar el contracte de préstec al consum entre les parts per a finançar la compra d'un electrodomèstic (Thermomix) per import de 1.399 €, amb l'obligació de retornar dita suma en 24 terminis mensuals en quotes de 58,87 €. Acompanya el quadre d'amortització (doc. 1, EJCat). Reclama 1.206,18 € (353,22 de sis quotes mensuals degudes, un saldo de cancel·lació anticipada de 706,43 € (relatiu a la clàusula 11a i a les 12 quotes restants per pagar) més la indemnització per incompliment de 56,52 € (8% del capital pendent d'amortitzar) més despeses de devolució (90 € -15 e per rebut impagat-). Basa la seva reclamació en que només s'han pagat les primeres cinc quotes i la setena del mes de gener de 2018. Davant l'impagament de les quotes de novembre i febrer i successius mesos es va rescindir el contracte el 5-6-2018 per un total de 6 quotes impagades que sumen 353'22 € restant pendents 12 quotes encara.

2on) Sosté que no es tracta de clàusules abusives. Quant a la del venciment anticipat, perquè es basa en un greu incompliment ( sent. TS 11-7-2018). Quant a la no abusivitat de la comissió de devolució, sosté s'ajusta a la Circular 8/1990 del BE, en que no està inscrita a l'AEB i no pot emetre l'actora rebuts per si mateixa, i ha de remunerar una altra entitat que li fa aquest servei, davant cada devolució suporta un cost. Quant a la no abusivitat de la clàusula d'indemnització per impagament, sosté que en tant que substitueix l'interès de demora, es tracta, en contra del que sosté l'Acte recorregut, d'una clàusula transparent i que no està en lletra inferior a 1'5 mm.

3er) invoca que s'està generant un enriquiment injust de la part deutora, que no ha pagat absolutament res.

Postula la revocació de l'Acte i la continuació de l'execució amb admissió a tràmit de la demanda i que es notifiqui la reclamació de 1.206,18 € a la demandada.

No intervé el demandat que no ha arribat a assolir la posició formal de part a instància.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) AKF Bank Gmbh & Co. SE, al seu moment (5-12-2018) va exercitar demanda monitòria contra la Sra. Enma per incompliment del pagament del préstec al consum per a adquisició de bé moble subscrit per pòlissa de data 13-6-2017 (f. 12 i ss., sol·licitud de crèdit de 1.399 € a 24 mesos en quotes de 58'87 €/mes, amb comissió d'apertura de 13'99 €, de la que resulta un préstec de 1399 €, al 15'85% d'interès fix -TAE 17'05%-, comissió de reemborsament anticipat del 3% del capital, comissió per impagaments de 15 € per rebut impagat), en reclamació de 1206'18 € (f. 14, fixació de saldo, corresponents a 353,22 € de quotes impagades €, 90 € de despeses de devolució, capital vençut anticipadament 706,44 € i indemnització per impagament 56,52 € de capital vençut anticipadament).La liquidació correspon a venciment anticipat practicat a 24-7-2018 per bé que es venien impagant quotes des de desembre de 2017 i febrer de 2018 i suposa un impagament de 353,22 € (més del 3% del capital lliurat, estant el préstec a la primera meitat de la seva vigència -51'97 € front de 1.399 €-, enmenys de 15 quotes(en realitat són 6 -f. 14 girat-). La clàusula 11a del contracte determina la possibilitat de resoldre anticipadament el contracte per incompliment de qualsevol quota.

b) Abans d'admetre a tràmit la demanda, la provisió de 13-12-2018 (f. 16 i ss.) va demanar a l'actora que presentés al·legacions sobre la suposada abusivitat de les clàusules de venciment anticipat, despeses de devolució i indemnització per incompliment, per 5 dies. El banc demandant va evacuar-les (f. 19 i ss.) centrant- se en les comissions, que considerà ajustades a la circular del BE 8/1990m, norma Tercera, Annex V; respecte de la indemnització per impagament entén que substitueix l'interès de demora i compensa el perjudici produït a una taxa realment molt baixa (3% sobre el capital) interès de demora, liquidat al 8'75% i al 7'50% com dintre dels marges legals. Entenent que no era obscura la clàusula. Quant a la clàusula de comissions per impagament per 35 €/rebut va entendre que s'ajustaven a la normativa bancària existent. Ni un mot sobre venciment anticipat

c) La diligència de 31-1-2019 (f. 21) va deixar les actuacions per a resolució.

Tercer.La Interlocutòria d'instància, de data 11 de febrer de 2019 (f. 22 i ss.) declara d'ofici la nul·litat de la clàusula de venciment anticipat (11a), que la permet per impagament d'un sol rebut, després de repassar l'evolució de la jurisprudència del TS des de 2009 a 2015, especialment la sent. 23-12-2015; així com l'evolució de la jurisprudència del TJUE. Especialment l'Acte de data 11-6-2015.

Considera que 6 quotes de 24 no és un incompliment important.

I considera que s'ha de tenir per no posada en aquest procediment la clàusula de venciment anticipat. Amb la conseqüència de que l'entitat creditora no podia reclamar capital vençut anticipadament. Només les quotes degudes.

Entén, quant a la clàusula de comissió per reclamació de quotes impagades (90 € es reclamen aquí per 6 quotes a 15 e cadascuna), que no responen a una despesa realment acreditada i que, per tant, és abusiva i no s'ajusta a la normativa del BE.

Entén que la clàusula 11a on s'estipula el pagament d'una indemnització del 8% del capital pendent d'amortitzar, és del tot equivalent a una clàusula que imposi al consumidor despeses preprocessals, processals o d'honoraris d'advocat i procurador, declarada abusiva per la sent. TS 23-12-2015.

Això, després de fer un exhaustiu repàs de la jurisprudència dictada a l'efecte.

Altrament considera que és una clàusula no transparent.

Conclou finalment que procedeix admetre a tràmit la demanda solament en part, per a reclamar els 353,22 € de les quotes degudes.

Sense cap esment de costes.

Quart.Conforme a la sentència de la Sala Primera del Tribunal Suprem de data 11-9-2019, dictada en el recurs de cassació 1752/2014, procedeix aplicar les següents pautes o orientacions jurisprudencials als recursos d'apel·lació en procediments d'execucióhipotecàriaon el deutor tingui la condició de consumidor, amb relació a la clàusula de venciment anticipat reputada nul·la per abusiva:

1er) En els processos on, amb anterioritat a l'entrada en vigor de la Llei 1/2013 s'hagués donat per vençut el préstec per aplicació d'una clàusula contractual de venciment anticipat que hagi estat reputada nul·la, s'hauran de sobreseure sense més tràmit.

2on) En els processos en que, amb posterioritat a l'entrada en vigor de la Llei 1/2013, s'hagués donat per vençut el préstec per aplicació d'una clàusula contractual de venciment anticipat reputada nul·la i l'incompliment del deutor no revesteixi la gravetat prevista a l' art. 24 de la Llei 5/2019 de 15 de març, reguladora dels contractes de crèdit immobiliari, s'hauran de sobreseure igualment sense més tràmit.

3er) En els procediments esmentats a l'apartat anterior quan l'incompliment del deutor revesteixi la gravetat prevista al referit art. 24 de la Llei 5/2019 (que, estant la vida del préstec en la seva primera/segona meitat, els impagaments anteriors a la demanda executiva superin el 3%/7% del capital prestat o bé assoleixin un mínim de 12/15 mensualitats, podran continuar la seva tramitació.

Cinquè.El cas que ens ocupa no és una execució hipotecària, de manera que no és d'aplicació mimètica la sentència del TS comentada al FJ anterior.

Durant uns mesos aquesta secció ha aplicat, creient que hi eren adaptables, els seus criteris en ordre a ponderar amb més objectivitat si darrere la clàusula pactada hi ha una resolució deguda a un incompliment reiterat, essencial, greu i definitiu.

I així hem resolt en multitud de casos l'existència o no de veritable incompliment legitimador o no del venciment anticipat.

Tanmateix, les sentències del TS núms. 105, 106 i 107 de data 19-2-2020 han trastocat totalment aquest panorama doctrinal.

Segons el TS, en concret a la sentència 107/2020 (rec. 2963/2016 (EDJ 511922) sosté, en relació al caràcter abusiu d'una clàusula de venciment anticipat en un contracte de préstec personal que, no es nega la validesa a tal clàusula, sempre que estigui clarament determinat en el contracte en quins supòsits es podria donar lloc al venciment del contracte, sense que això pugui restar al lliure albir del prestador en contravenció de l'establert en la norma. De manera que la possible abusivitat pot provenir, per tant, dels termes en que la condició general predisposada permeti el venciment anticipat, no de la mera previsió d'aquest, que no és, de per sí, il·lícita (FJ 2).

Ergosón les clàusules que permeten el venciment davant d'un sol impagament nul·les de ple dret, no pas aquelles (més hipotètiques que reals donats els antecedents del sector) que prevegin un venciment anticipat objectivament just i equilibrat, p. ex. per impagaments que arribin als percentatges en que abans el Dret Alemany i ara la Jurisprudència del TJUE consideren ajustat a Dret parlar d'incompliment resolutori o mereixedor de resolució seguint els termes de l' art. 1124 CC i 1129 CC, en funció de la durada del temps i el grau efectiu d'impagament.

De manera que en un cas com aquest on la resolució va prevista en una clàusula que no modula graus d'incompliment, la nul·litat de la mateixa per abusivitat no arrossega el procediment monitori o l'execució al seu sobreseïment, sinó que planteja que el procediment segueixi per les sumes no pagades.

Ja en extens, el FJ Segon de dita sentència diu: '(...) SEGUNDO. Recurso de casación: cláusula de vencimiento anticipado.

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los artículos 3, 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEEE, sobre cláusulas abusivas, al no haber apreciado la sentencia recurrida el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo. Se cuestiona la validez de una cláusula de un contrato de préstamo personal concertado con un consumidor, que permite al prestamista vencer anticipadamente el préstamo ante el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones de pago y amortización del crédito. En concreto, si en los términos en que se ha introducido en las condiciones generales de la contratación tiene la consideración de abusiva y, caso de declararse así, cuáles son sus consecuencias.

La sentencia del pleno 463/2019 de 11 de septiembre, resolvió esta misma cuestión en relación con una cláusula de vencimiento anticipado de similares características incorporada en un contrato de préstamo hipotecario.

Recientemente, en la sentencia 101/2020 de 12 de febrero, nos hemos pronunciado ya sobre el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal. Y lo razonado en esa sentencia resulta de aplicación al presente caso.

En ese precedente partíamos de la siguiente consideración: la jurisprudencia no niega validez a la cláusula de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio, y 792/2009, de 16 de diciembre). En consecuencia, la posible abusividad puede provenir de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita.

Además, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( sentencias del TJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14, Banco Primus; y Autos del TJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Razón por la cual, en el presente caso, debemos apreciar la abusividad de la cláusula que prevé el vencimiento anticipado (la 8ª), ya que se admite por cualquier incumplimiento.

3. En relación con las consecuencias derivadas de la apreciación de la abusividad de la cláusula, también debemos tener en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre). Por ello, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

4. Por otra parte, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

5. Además, conforme a la doctrina del TJUE, recogida en el auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13), no cabe salvar la abusividad de la cláusula porque no llegara a aplicarse en su literalidad, es decir, por haber soportado la entidad prestamista un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla (...)'.

I el FJ Tercer ens aclareix les conseqüències de declarar nul·la la clàusula: '(...) TERCERO. Consecuencias de la apreciación del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado

1. Estimado el motivo de casación, asumimos la instancia y, como tribunal de apelación, estimamos en parte el recurso de apelación, porque no se apreció el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado. Pero advertimos que la reclamación de cantidad formulada por el banco en su demanda de juicio ordinario puede prosperar respecto de las cuotas que, sin aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, se encontraban vencidas e impagadas. Está cantidad deberá liquidarse en ejecución de sentencia (...)'.

Entenem que, en aquest cas, cal confirmar l'Acte d'instància, en tant que inadmet parcialment a tràmit la demanda només per la quantitat equivalent a les quotes impagades de capital més interessos deguts fins demanda (353'22€) més les quotes que es meritin des d'aquesta, més interessos legals de demora des de demanda, sempre i quan la part actora s'avingui a facilitar una nova liquidació dintre d'aquests paràmetres en el termini que li assenyali el Jutjata quo.

La clàusula de venciment no s'ajusta a les previsions de la llei de venda de béns mobles a terminis quin art. 10.2 exigeix quant menys l'impagament de dues quotes o la darrera.

Sisè.Hem d'examinar seguidament, atès els termes del recurs, si són o no nul·les les clàusules d'indemnització per incompliment i de comissió de 15 e per rebut impagat.

Quant a la no abusivitat de la comissió de devolució, sosté el recurrent que s'ajusta a la Circular 8/1990 del BE, en que no està inscrita a l'AEB i no pot emetre l'actora rebuts per si mateixa, i ha de remunerar una altra entitat que li fa aquest servei, davant cada devolució suporta un cost.

No compartim aquest criteri. El motiu no es pot acollir.

La clàusula en si mateixa és abusiva perquè imposa un cost desproporcionat que supera el de les notificacions de saldo final deutor per burofax. Objectivament no hi ha prova de tal cost. No ens demostra la part actora que el cost invocat sigui, a més, ni tan sols real. Podria haver aportat el resguard del cost, o quant menys el contracte que manté amb l'entitat tercera autora i gestora dels seus rebuts. No essent així no podríem donar lloc a una reclamació sense prova ni en cas de tractar-se d'una clàusula objectivament no abusiva, que tampoc és el cas.

S'ha de confirmar en aquest punt l'Acte recorregut.

Setè.Quant a la no abusivitat de la clàusula d'indemnització per impagament, sosté la recurrent que en tant que substitueix l'interès de demora, es tracta, en contra del que sosté l'Acte recorregut, d'una clàusula transparent i que no està en lletra inferior a 1'5 mm. I que no és abusiva.

Transparent ho és.

Ara bé, l'abusivitat dependrà de que l'import aplicat sigui superior al que representaria aplicar un interès equivalent al remuneratori més dos punts, que és el límit establert pel TS (p. ex. a la sent. 23-12-2015). Un 3% segons la clàusula 7 (que no un 8% llarg, que és l'aplicat) sobre el capital pendent (12 quotes de 58'87 euros són 706,14 €) serien 21'18 €; mentre que aplicar el 15'85% + 2 punts (17'85%) sobre el deute generat serien 62'70 €/any. De manera que d'haver estat aplicada una sanció justa la quantia al temps de la demanda seria aproximadament d'un terç, uns 20'89 €. Molt inferior. Per tant, podem concloure que el Jutjat a quo encerta plenament quan considera aquesta penalitat abusiva.

No es pot acollir aquest motiu de recurs.

Ara bé, la nul·litat de la penalitat, seguint la jurisprudència del TS no vol dir que no es pugui reclamar interès de demora en aquest procediment, sinó que s'aplicarà al concepte l'interès remuneratori al tipus vigent a la data del venciment (24-7-2018) és a dir, al 15'75% al llarg de tot el procediment i la seva eventual execució.

Per tant, cal desestimar el recurs i confirmar l'Acte d'instància en part pels fonaments que aquí s'exposen. lo quant a la resta.

És a dir, s'ha d'admetre parcialment la demanda per la suma de 353,22 € amb la precisió de que la quantitat reclamada meritarà ( art. 1108 CC) des de demanda un interès del 15'75% i des de sentència del 17'75%.

Setè.En matèria de costes, tant per la naturalesa del procediment com per la no dualitat de parts en alçada, no s'ha d'imposar costes de l'alçada ( art. 398 LEC).

Fallo

LA SALA ACORDA: Desestimem íntegrament el recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part executantcontra la Interlocutòria dictada el 8 de març de 2018 pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Granollers a les actuacions d'incident de control d'ofici de clàusules abusives en procediment monitori núm. 1457/2018 (Rotlle núm. 930/2019) que confirmem íntegrament, sense pronunciament quant a costes de l'alçada.

La desestimació íntegra del recurs determina per al recurrent la devolució del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Interlocutòria Definitiva, ho acorda, mana i signa aquest Tribunal.

I, un cop esdevingui ferma aquesta Interlocutòria Definitiva, retorneu les actuacions al Jutjat de procedència amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.