Auto CIVIL Nº 351/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 384/2020 de 17 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-18/005539

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2018/0005539

Recurso apelación ejecución hipotecaria LEC 2000 / Hipoteka-betearazpeneko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 384/2020

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Servicio Común Procesal de Ejecución. Sección Civil. Barakaldo / Barakaldoko Betearazpeneko Zerbitzu Erkide Prozesala. Arlo Zibileko atala

Autos de Ejecución hipotecaria 1247/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Hermenegildo y Natalia

Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y IÑIGO HERNANDEZ MARTIN

Abogado/a / Abokatua: FEDERICO CAMARERO LOPEZ y FEDERICO CAMARERO LOPEZ

Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL POPULAR

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LECETA BILBAO

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JOSE PORTILLA HIGUERAS

A U T O N.º 351/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA: D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

MAGISTRADA: D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

MAGISTRADA: D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA

LUGAR: Bilbao

FECHA: diecisiete de noviembre de dos mil veintiuno

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Pieza de Ejecución Hipotecaria 1247/2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barakaldo - UPAD CIVIL, a instancia de Dª. Natalia y D. Hermenegildo, apelados - demandados, representados por el procurador D. IÑIGO HERNÁNDEZ MARTÍN y defendidos por el letrado D. FEDERICO CAMARERO LÓPEZ, contra CAJA LABORAL POPULAR, apelada - demandante, representada por la procuradora D.ª MARÍA LECETA BILBAO y defendida por el letrado D. FRANCISCO JOSÉ PORTILLA HIGUERAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra auto dictado por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de julio de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho del auto impugnado en cuanto se relacionan con el mismo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el referido auto de instancia es del tenor literal que sigue: 'PARTE DISPOSITIVA: No ha lugar al examen de oficio de las cláusulas del presente contrato al considerar que los ejecutados no tienen la condición de consumidores. . '.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Dª. Natalia y D. Hermenegildo,se interpueso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenándose la recepción de los autos y personamiento efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 384/20 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámite de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 4 de febrero de 2021, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de mayo de 2021.

CUARTO.- Que en la tramtiación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento de Ejecución Hipotecaria, se inicia mediante demanda interpuesta por la representación de la Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito (en adelante Caja Laboral) demanda que se interpone frente a los Sres. Natalia Hermenegildo prestatarios, deudores hipotecarios. Exponía que el préstamo tiene destino mercantil, es decir, la adquisición del Pabellón de la Casa Nº 2 de la Calle La Felicidad de Barakaldo, préstamo otorgado mediante Escritura Pública de fecha 26 de Octubre de 2-006 por importe de 290.000 €. El plazo de duración del mismo 186 meses a contar desde la fecha de la Escritura Pública. Para garantizar la devolución del préstamo los Sres. Hermenegildo Natalia, constituyeron hipoteca sobre las fincas que se describen. Los demandados incumplieron su obligación de pago de las cuotas, (15 cuotas impagadas), procediendo en consecuencia con fecha de 24 de Enero de 2.017 a ejercitar la facultad de vencimiento anticipado, ascendiendo la correspondiente liquidación a la cuantía de 141.145,51 €, aclara que posteriormente se realizaron por los demandados determinados ingresos, lo que en definitiva y desde los cálculos que realizaba ascendía el total reclamado a la cuantía de principal 127.146,09 € más los provisorios de intereses gastos y costas.

Con fecha 13 de Noviembre de 2.018 se dictó Auto por el Juzgado de Instancia nº 1 de los de Barakaldo a quien por turno de reparto correspondió el presente procedimiento, por el cual se admite a trámite la demanda de ejecución frente a los Sres. Natalia Hermenegildo, en concepto de prestatarios deudores hipotecantes sobre los bienes hipotecados y reseñados y por cantidad de principal antes mencionada y 38.113,82 € intereses, gastos y costas.

Tras diversos trámites, y diligencias, por la representación de los Sres. Hermenegildo Natalia formulaba alegaciones señalando el carácter y condición de consumidores de los mismos, y por ende la procedencia de analizar las posibles cláusulas abusivas que pudiera contener el préstamo hipotecario siendo objeto del préstamo la adquisición de la finca 5778 de Barakaldo pabellón de la casa nº 2 de la Calle La Felicidad de Barakaldo. Señalaba en justificación de dicha consideración a) En la Escritura Pública de referencia como figuran como deudores hipotecantes, no consignándose ninguna entidad mercantil. Expresaba que lo que se adquiere es la mitad indivisa, que en sus correspondientes proporciones pertenecía además de a los Sres. Natalia Hermenegildo a los Sres. Camilo, Clemente, Damaso. Se trataba de solventar una situación de indivisión del inmueble sin abordar un proceso de división de cosa común. Señalaba que el Sr. Hermenegildo se dedica a la instalación de ventanas, la Sra. Natalia se dedica a la hostelería regentando un bar. Significaba que en dicho local no se desarrolla ningún tipo de actividad, concluía en la condición de consumidores de los Sres. Natalia Hermenegildo. Tras obtener dicha conclusión venía en solicitar la revisión de oficio de las cláusulas abusivas del contrato, argumentando la imperatividad del control de oficio, y respecto de la cláusula cuarta comisiones por reclamación de posiciones deudoras, las cláusulas gastos, la cláusula sexta intereses de demora, determinando que al haberse computado dicha cláusula resulta una liquidación incorrecta, consecuentemente la existencia de un Acta Notarial de liquidación incorrecta y por ello la falta de un requisito de procedibilidad, igualmente precisaba la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Seguidamente incidía en la sexta de sus alegaciones en el análisis de las cláusulas, incluso si los prestatarios no fueran considerados consumidores, dado que ello no impedía la declaración de nulidad de las citadas cláusulas. Tras las alegaciones realizadas instaba la revisión de oficio de las cláusulas del préstamo relativas a: vencimiento anticipado, declarando por consiguiente el sobreseimiento y archivo del procedimiento; de la cláusula de intereses de demora, y de la cláusula gastos de constitución, comisión de reclamación del préstamo, compensación de cuentas, y cualquiera otra que de oficio fueran estimadas. Interpuso posteriormente sendos escritos incidiendo en similares argumentaciones.

Se dio traslado a la parte ejecutante mediante sendas diligencias y Providencia a los efectos de que en el plazo de 10 días se pronunciara sobre el carácter de consumidor, de la parte demandada de ejecución, así como sobre las cláusulas abusivas.

Por la representación de Caja Laboral se interpuso recurso de revisión contra el traslado que se había determinado, mediante las sendas diligencias y en los términos que argumentaba. No obstante, y por demás, consideraba que el destino del préstamo concedido tenía un carácter mercantil. Señalaba que ambos codemandados se dedican a la actividad de cafés y bares, de categoría especial, y son dueños de dos locales comunicados que forman el Pub 'Mendigo'. Señala que el préstamo se solicitó para la adquisición de la finca 5778 con el fin de montar y/o ampliar el pub y la Sala de conciertos Mendigo de Barakaldo aprovechando la finca 31668A propiedad de los ejecutados, e igualmente hipotecada. Se habla de dos locales comerciales adquiridos por dos empresarios dedicados a la hostelería. Ambas fincas se encuentran comunicadas. Se trata de fincas una como anejo de la otra. En todo caso la finalidad que le haya sido otorgado no obsta a la mercantilidad del préstamo. Los Sres. Hermenegildo Natalia son los dueños de las fincas comunicadas interiormente pabellón y local comercial que se destinan a actividad de café bares, de categoría especial Pub Mendigo. En su alegación tercera hacía referencia a la buena fe y el abuso de derecho. Hacía referencia a la carga de la prueba de la condición de consumidor, señalando que los locales están dedicados a Sala de Conciertos y otro a Pub. Incidía en que de contrario se aduce que la compra del pabellón sito en Barakaldo, C/ La Felicidad 2, lo fue por motivos domésticos, para uso doméstico, lo que solo a ellos incumbe acreditar, no habiendo aportado prueba alguna tendente a justificar dicha consideración. Estimaba, y desde el análisis de circunstancias que reflejaba, que por demás la prueba que aportan desprende precisamente lo contrario, así resulta la actividad de hostelerías del Sr. Hermenegildo como principal, concluyendo, y desde los datos objetivos que precisaba, no se da el carácter de consumidor en la persona de los demandados.

A dicho recurso de revisión se formuló oposición por la representación de los Sres. Hermenegildo Natalia al considerar inexistente infracción alguna denunciada de contrario. Y respecto de la condición de consumidores, expresaba que se adquirió la finca para regularizar una situación de indivisión. No se pretende, precisaba, en ningún momento instalar un Pub, este ya tenía licencia desde el año 2002, en que ya fuera instalado con anterioridad al préstamo. Señalaba no ser posible ni jurídica, ni materialmente, ni económicamente la ampliación del Pub. La normativa urbanística que destacaba lo impide, y por demás tampoco económica y materialmente hacía posible la ampliación en relación a sus costos. Señalaba que la Sra. Natalia tiene su actividad de Hostelería ejerciendo esa actividad en Portugalete, sin ningún tipo de adscripción profesional al Pub Mendigo, por su parte el Sr. Hermenegildo, seguía insistiendo, tiene desde el 2007 actividad de hostelería, pero como figura en Hacienda desde el 2.015 su actividad es de puertas y ventanas. Ninguno de ambos, explicaba, se ha dedicado o se dedica actualmente a desarrollar la actividad de hostelería en el Pub Mendigo, ni mucho menos a interesar su ampliación, la cual es material y jurídicamente inviable.

Los recursos de revisión contra las diligencias de ordenación de fecha 21 y 28 de Mayo fueron resueltos en forma negativa mediante Decreto de fecha 26 de Junio de 2.020.

Por Auto de fecha 17 de Julio de 2.020 se resuelven las cuestiones objeto de controversia y a saber: si los ejecutados tienen la condición de consumidores, como el posible control de Oficio de las cláusulas abusivas, y, en su caso, las concretas cláusulas que se denuncian como abusivas. Llega dicha resolución a la conclusión de que, a la vista de la documental determinada y obrante en las actuaciones, hay elementos que inciden en la consideración de que no reúnen la condición de consumidores los Sres. Hermenegildo Natalia, tampoco, señalaba, se ha acreditado un destino ajeno a la actividad mercantil.

Frente a dicha resolución por la representación de los Sres. Natalia Hermenegildo se interpuso recurso de apelación, reiterando básicamente los argumentos que determinara en la instancia y que sucintamente expuestos se concretaban en: Incorrecta premisa en tanto que los Sres. Hermenegildo Natalia ya eran propietarios en 1.998 de la lonja en la planta baja del PUB y en donde se desarrollaban actividades mercantiles, pero no así en el pabellón que se adquiere. Había un local son un destino mercantil y luego se adquiere otro contiguo. No se desarrolla en el citado local actividad alguna. Venía en resaltar que ni registral, ni catastralmente la finca 5778 tiene atribuido ningún coeficiente de participación en la Comunidad de Propietarios, en su consideración, igualmente y en relación a lo anterior, se generaba un problema no solo a 2.005 -2006 sino a futuro, hacer frente a todos los gastos comunitarios, incluidos los de la finca adyacente de la que no eran propietarios. Desde esta tesitura, se van adquiriendo participaciones de dicho local. No se pretende ampliar, ni instalar ningún local en dicha finca 5778, porque ya existía desde hacía mucho tiempo. Igualmente señalaba la imposibilidad jurídica de ampliar el local, no se pidió ninguna licencia de actividad, no era ese objetivo, reiteraba igualmente que el Sr. Hermenegildo tiene como actividad de hostelería en el Pab Mendigo desde el año 2.007, pero su actividad principal viene determinada desde el año 2.015 la de Puertas y Ventanas. Igualmente, la Sra. Natalia se dedica a la actividad de hostelería pero en un local arrendado en Portugalete. Concluía que ninguno de ambos se ha dedicado o se dedica, actualmente, a desarrollar la actividad en el pub Mendigo y mucho menos a interesar su ampliación. Incidía en el carácter de consumidores. Por último, hacía referencia a la condición de consumidor del garante.

La parte apelada, representación de Caja Laboral, instó la confirmación de la resolución recurrida al estimar, y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso, la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Como bien encuadra y determina la resolución recurrida, la cuestión que ha de ser resuelta es si los demandados en el presente procedimiento de ejecución tienen la condición de consumidores, y en ello el posible control de oficio de las cláusulas que por su carácter abusivo han sido denunciadas en la oposición a la demanda de ejecución.

Se ha de hacer referencia a la esencial operatividad del examen de oficio de las cláusulas de un contrato que pudieran ser consideradas nulas. En este sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona Sección: 1 Fecha: 21/07/2021 '.........................3. Con carácter previo, y dadas las objeciones de la apelada, al haber presentado previamente la apelante oposición a la ejecución, señalaremos que ya dijimos en nuestro auto de 27 de año de 2020, con cita en nuestro auto de fecha 19 de diciembre de 2019, que 'La Sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional 31/2019, de 28 de Febrero declara que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. Por lo tanto, resulta irrelevante que la alegación se efectuara de forma extemporánea, pues el juez no podía considerar que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido. Si bien es cierto que a tenor de las SSTJUE de 21 de Diciembre de 2016 y 26 de Enero de 2017 el principio de preclusión procesal no es incompatible con el principio de primacía del Derecho europeo, no lo es menos que puede el Juez, al expirar un plazo de preclusión, declarar de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato, que es la doctrina aplicada en el asunto Banco Primus.'

Añadiremos, que la sentencia n.º 463/2019, de 11 de septiembre, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, al señalar las pautas u orientaciones jurisprudenciales a aplicar a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, fija como límite, que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente, lo que en el presente supuesto no ha acontecido.

No ha precluido por tanto, la posibilidad de realizar un control judicial de oficio o a instancia de parte de abusividad de las cláusulas del contrato. La sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, aborda esta cuestión y resuelve que 'De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13)'.

El TS en su sentencia 52/2020 de 23 de enero, tras señalar que: '[...] hemos de remitirnos a la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso BANESTO contra Camilo): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas ( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro): '...dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores...', añadía , '2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]'.......................................'.

Sobre la cuestión de la condición de consumidores: Podemos hacer referencia a la resolución Auto Audiencia Provincial Ourense Sección: 1 Fecha: 16/07/2021 '..............................En la resolución apelada se rechazó efectuar el examen de la abusividad de una serie de cláusulas contenidas en el contrato de préstamo concertado por la mercantil demandada, suscrito por los apelantes como fiadores, al no haber acreditado estos haber actuado en la condición jurídica de consumidores.

La cuestión se centra en determinar si los apelantes Don xxx y Doña xxx tienen la condición de consumidores y si, por tanto, es preciso efectuar el control de abusividad de determinadas condiciones generales de la contratación como pretenden. Los artículos 3 y 4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias establecen una diferencia entre consumidor y profesional a los efectos de aplicación de la Ley dictada con una finalidad protectora de los primeros y cuyo origen inmediato en el Derecho de la Unión Europea es la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo periodo máximo de trasposición era el 31 de diciembre de 1994. Los preceptos son reformados por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. La reforma es consecuencia de la publicación de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. La finalidad de la modificación de la norma comunitaria es dar 'un nuevo impulso a la protección de los consumidores y usuarios europeos y a la consolidación de un mercado interior, dirigido a reforzar la seguridad jurídica, tanto de los consumidores y usuarios como de los empresarios, eliminando disparidades existentes en la legislación europea de los contratos de consumo que crean obstáculos significativos en el mercado interior'. En la reforma legal se modifican las definiciones recogidas en los artículos 3 y 4 con la finalidad de transponer la Directiva. En el artículo 2 de la Directiva 2011/83/UE se establecen las definiciones de consumidor y comerciante en el sentido de la actual redacción de los artículos 3 y 4 del Texto Refundido, aunque limitando el concepto de consumidor a las personas físicas. Ello, no obstante, la normativa española amplía el concepto de consumidor a determinadas personas jurídicas no recogidas en la norma comunitaria. Concretamente, si el artículo 2 de la Directiva establece que a efectos de la misma se entenderá por 'consumidor', 'toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión', el artículo 3 de nuestra legislación señala que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, profesional, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. Una Directiva europea es un instrumento flexible cuya finalidad primordial es armonizar los derechos internos, estableciendo una obligación de resultado, pero permitiendo a los Estados miembros ampliar su ámbito, respetando su contenido mínimo, facultándoles para establecer el método de su transposición. Por ello en las consideraciones preliminares de la Directiva 2011/83/UE, se establece que los Estados miembros pueden ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva y, concretamente, pone como ejemplo que 'los Estados miembros podrán decidir extender la aplicación de lo dispuesto en la presente Directiva a las personas jurídicas o físicas que no sean 'consumidores' en el sentido de la presente Directiva, como organizaciones no gubernamentales, empresas de reciente creación o pequeñas y medianas empresas'. Así ha procedido el legislador español en la reforma del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo modificando los artículos 3 y 4. Ya la publicación del Texto Refundido representó un avance sobre la normativa anterior acorde con el marco europeo. La definición tradicional contenida en la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en su artículo 1.2 basaba la noción de consumidor en el elemento positivo de que el consumidor había de ser el destinatario final del producto o servicio adquirido. En el nuevo artículo 3 se amplía el concepto, con notables diferencias con el texto anterior. Por un lado, no se alude a actividad empresarial y profesional, sino que se hace referencia a actividad comercial y oficio. Por otro lado, y situando a nuestra legislación por encima del estándar mínimo europeo, si incluyen en el párrafo segundo determinadas personas jurídicas y entes sin personalidad que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a la actividad comercial y empresarial.

En cuanto al concepto de empresario, el artículo 4 lo amplía a quien actúa a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones y, en consonancia con el anterior artículo, incluye la actividad comercial y el oficio. La interpretación jurisprudencial del concepto de consumidor en la legislación comunitaria y nacional se resume en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017 en la forma siguiente: conforme al artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero, o 224/2017, de 5 de abril, por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Fruto de esta inspiración comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. 2.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger, sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa, se indicó expresamente que el concepto de consumidor «debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su cocontratante». Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber. No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado'.

Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 sobre la condición legal de consumidor en la legislación comunitaria y nacional, declara: ' La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor». (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Por tanto, es el destino del objeto del contrato con la actividad comercial, empresarial o profesional del adherente, lo que determina la no inclusión de la operación en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores.

La condición de consumidor debe concurrir en el prestatario en el momento de formalizarse la relación contractual, siendo irrelevante los avatares posteriores al nacimiento del vínculo. Así lo ha declarado la SSTS de 23 de noviembre de 2017 y 10 de enero de 2018.

No establece el legislador a quién corresponde la carga de la prueba de la condición de consumidor. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios impone la carga de la prueba al consumidor en determinados supuestos y respecto de hechos concretos, como, por ejemplo, el artículo 139, referido a la prueba del defecto en el caso de daños causados por productos, y al empresario en la mayoría de los casos, como por ejemplo en los arts. 69.2, 75, 82.2, 100.3 y 140. En todos los casos se trata de prueba de hechos positivos. Sin embargo, no regula de forma expresa quien debe acreditar que el demandante tiene o no el carácter de consumidor. Por tanto, a falta de una norma especial habrá de estarse al principio procesal de que quien alega tiene la carga de probar, y también a las normas sobre la carga de la prueba y, en concreto, a los principios de proximidad a la fuente de la prueba y facilidad probatoria, recogidos en el artículo 217.1, 2, 3 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por ello, corresponde a la parte actora acreditar que intervino como consumidora en los contratos objeto de litis; aunque la convicción del juzgador pueda lograrse por vía indiciaria, conforme al artículo 386 de la ley procesal, no siendo precisa una prueba directa y terminante.

En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña nº 342/2017, de 17 de octubre señala: 'En la mayor parte de los casos en que una persona física interviene en un contrato con un profesional, la condición de consumidor o usuario de la primera o bien resulta ya de los términos del contrato, o bien no es puesta en duda o se deriva con naturalidad de las prestaciones comprometidas y de su destino normal. Pero cuando el contrato nada dice al respecto y el profesional demandado opone en su contestación a la demanda que el propósito con el que la contraparte intervino estaba ligado a su actividad profesional o empresarial, e ilustra su alegación con datos al menos indiciarios, las reglas sobre distribución de la carga probatoria( Artículo 217 de la LEC) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato. Al menos en procesos declarativos -la conclusión no es tan clara en procesos de ejecución, en los que el profesional predisponente interviene como ejecutante e invoca para la efectividad de su derecho cláusulas predispuestas incumbe al actor persona física la carga de demostrar que tiene, con relación al contrato litigioso, la condición de consumidor cuando ha quedado acreditado el aparente destino empresarial y mercantil del crédito objeto de la póliza , (en este sentido AAP Pontevedra, sección 1ª, de 3 diciembre 2015 o 21 enero 2016, o SAP Pontevedra, sección 1ª, de 19 enero 2016 ). Más tajante es la línea que al respecto mantiene la A.P. de Lugo en su sentencia de 13 de abril de 2016, según la cual no puede presumirse la condición de consumidor, y la carga de la prueba al efecto correspondía a la parte apelante (en ese caso, el demandante persona física) en atención a la naturaleza de la acción ejercitada. Recordamos, en todo caso, que la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) no contiene reglas especiales sobre distribución de la carga de la prueba de la condición misma de consumidor, y que las generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC),siempre matizadas por los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, sólo determinan cuál de los litigantes debe correr con las consecuencias negativas de que un hecho discutido -del que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda- quede finalmente indemostrado'.

En este sentido también la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 4 de octubre de 2017, declara 'Ciertamente, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que, de acuerdo con el art. 217.2 LEC, corresponde al actor no solo alegar, sino demostrar su condición de consumidor, como condición sine qua non para aplicar la regulación protectora, y en particular, el texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y. en el ámbito comunitario, la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores.

Pero también se indicado que, cuando concurren indicios o elementos, plenamente acreditados, que apuntan a que el prestatario actuó en su condición de consumidor en la operación crediticia de que se trate, la carga de la prueba de que en realidad no se trataba de un acto de consumo, sino de carácter comercial, profesión a lo empresarial, se traslada a la adversa, esto es, sin afirmar en ningún momento la inversión de la carga de la prueba, lo cierto es que, si a los ojos de un espectador imparcial todo apunta a que el contrato se desarrolló en un marco ajeno a la actividad profesional o empresarial del contratante, el hecho de que quien controló y gestionó la operación sea el empresario, unido a la mayor facilidad para mantener a su disposición la fuentes de prueba, le obliga a desvirtuar aquellos indicios o elementos unívocos, de modo que, si no lo hace, debe asumir las consecuencias'............................................................'

Hasta aquí la referencia de la resolución mencionada.

TERCERO.- En el presente caso y desde el ámbito de la prueba, se ha de determinar que el préstamo que nos ocupa es un préstamo hipotecario, que afecta a dos fincas, y se concedió a los demandados como prestatarios hipotecarios, no afectando la presente ejecución al fiador solidario o garante. Los demandados en el presente procedimiento de ejecución no han acreditado que hayan actuado como consumidores en ese contrato, sin ningún tipo de vinculación profesional, como se pretende, significando a ello una adquisición que tiene su incidencia en el ámbito profesional, en que no resulta precisado ajenizado a dicho ámbito. Es de destacar que la condición de consumidor no se presume, correspondiendo la prueba de la misma a quien la invoca como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria; debiendo entenderse que en supuestos en que se plantean problemas probatorios y de reparto de la carga de la prueba, por lo general, ha de resolverse en el sentido expresado en el anterior fundamento. Por todo ello, no determinándose esencial prueba respecto a la condición de consumidor, y ello pese a las alegaciones que en tal sentido determina la parte apelante, existiendo, por el contrario, un préstamo que es catalogado de mercantil para la adquisición de un pabellón, el dinero se destina a la adquisición de local, locales que en relación al pub Mendigo se encuentran anejos. En última instancia no se ha precisado una actividad personal (así vivienda), distinta de la que es posible inferir.Así, la prueba documental que consta en el procedimiento, e insistimos pese a las alegaciones que ha mantenido la parte hoy apelante, se trata de una finca contigua al Pub Mendigo, y ambas fincas que comunican figuran como anejos inseparables, e igualmente pese a una consideración divergente de la parte apelante, sí se determina que ambos son consignatarios y en su consideración el Sr. Hermenegildo de su actividad mercantil en tesitura de actividad de hostelería, y ello con independencia de su actividad dedicada en orden a la instalación de ventanas. Debemos señalar que, en conciencia, a esta Sala le resulta descriptiva a estos efectos la documental aportada, que no es desvirtuada en su consideración esencial por los argumentos que explicita la parte apelante.

En definitiva, nos encontramos ante un préstamo mercantil para la adquisición de un local comercial que en su consideración no puede considerarse ajeno a una actividad mercantil, sin que de contrario se haya probado más allá de determinación en fehaciencia un destino ajeno a la actividad empresarial.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, desestimado el recurso procede imponer las costas que se hubieren generado con la interposición del recurso a la parte apelante.

CUARTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LOS SRES. Natalia Hermenegildo, Y CONTRA LA RESOLUCIÓN DICTADA EN 17 DE JULIO DE 2020 POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE BARAKALDO EN AUTOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA 1247/18 Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA, Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN. TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA ALZADA A LA PARTE APELANTE.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

La Ilma. Sra. Magistrada Dª Carmen Keller Echevarria votó en Sala pero no pudo firmar por encontrarse de licencia por enfermedad, haciéndolo en su lugar la Ilma. Sra. Presidenta de la Sección, Dª María Concepción Marco Cacho.

Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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