Auto CIVIL Nº 354/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 946/2015 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección CATORCE

Rollo núm. 946/15

JPI núm. 2 de Granollers

Autos núm. 1496/14 de Ejecución Hipotecaria

(Incidente de Oposición)

A U T O núm. 354/2019

Presidente:

Agustín VIGO MORANCHO

Ilmos. Sres. magistrados:

Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS

Ignacio FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA

Barcelona, 10 de diciembre de 2019

Antecedentes

1. Se aceptan los antecedentes de hecho del auto de 22 de junio de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Granollers en los autos de ejecución hipotecaria promovidos por BANCO DE SABADELL,S.A. frente a D. Argimiro y doña Bárbara,siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:

'Se acuerda DESESTIMAR la oposición a la ejecución planteada por la Procuradora...en nombre de Argimiro y Bárbara, por las razones expuestas en los anteriores fundamentos jurídicos.

Resulta procedente que la ejecución siga adelante por las cantidades señaladas en el auto despachando ejecución, con imposición de las costas de este incidente a la parte ejecutada.'

2. Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por la parte prestataria que se opuso en el incidente, se admitió el mismo en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, incluida una suspensión acordada en espera de la reunión para la unificación de criterios que estaba prevista celebraran los presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia una vez el Tribunal Supremo dictase sentencia sobre el vencimiento anticipado como objeto de debate en el proceso de ejecución hipotecaria, habiendo tenido lugar dicha reunión el día 20 de septiembre de 2019, y alzándose posteriormente la suspensión señalando para deliberación y fallo el día 21.11.2019.

3. En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el magistrado don Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS, ponente de esta resolución.

Fundamentos

4.Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no se contradigan por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso

5. En los presentes autos de ejecución hipotecaria promovidos por BANCO DE SABADELL en reclamación de 491.571,15 euros, aparte intereses y costas, se formuló oposición por los prestatarios, alegando para ello la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo que servía de título a la presente ejecución, en particular las relativas a interés de demora, vencimiento anticipado, liquidación unilateral de la deuda y cláusula tercera (2) uso del año comercial de 360 días como divisor para el cálculo de intereses en operaciones calculadas por días.

6. El Juzgado desestimó totalmente la oposición formulada, examinando ciertas cláusulas, y mandó seguir adelante con la ejecución despachada.

7. La anterior resolución es recurrida en apelación por dichos contradictores para quejarse de la falta de revisión y valoración de oficio del carácter abusivo de todas las cláusulas integrantes de la escritura de préstamo hipotecario de 19.4.2007, instando la revocación del auto apelado y la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas hasta el momento de presentación de la demanda que dio lugar a la incoación procesal.

SEGUNDO. Nulidad del auto apelado

8. Es improcedente declarar la nulidad del auto apelado, en cuanto, siguiendo la doctrina de la STJUE de 6.10.2009 , asunto C-40/08, del caso Asturcom Telecomunicaciones , en contraste con el caso Mostaza Claro , en línea con el principio de autonomía procesal, dice el fundamento 47 que: ' En cualquier caso, el respeto del principio de efectividad no puede llegar, en circunstancias como las del procedimiento principal, hasta el extremo de exigir que un órgano jurisdiccional nacional deba no sólo subsanar una omisión procesal de un consumidor que desconoce sus derechos, como en el asunto que dio lugar a la sentencia Mostaza Claro, antes citada, sino también suplir íntegramente la absoluta pasividad del consumidor interesado que, como la demandada en el procedimiento principal, ni participó en el procedimiento arbitral ni promovió la anulación del laudo arbitral que, en consecuencia, pasó a ser firme.'

9. Para luego insistir en que el órgano jurisdiccional nacional está obligado, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, a apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula arbitral contenida en el contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, en la medida en que, con arreglo a las normas procesales nacionales, pueda efectuar dicha apreciación en el marco de procedimientos similares de carácter interno.

10. Subsumido al caso dado, no tiene sentido plantear ex post factotal revisión de oficio que tenía el juez del caso, cuando ya hizo esa revisión a instancia de la parte consumidora mediando el oportuno incidente de oposición debidamente defendida al efecto, pues era entonces cuando también concurría el elemento de derecho necesario para ello, abstrayendo, claro es, cual fuere el resultado de esa apreciación de ciertas cláusulas abusivas efectivamente hecha en el auto apelado, pasando, por tanto, la competencia a esta superioridad que es quien tiene ahora los elementos de derecho necesarios para esa revisión de las cláusulas abusivas, incluso de oficio, como pasamos a en el siguiente fundamento.

11. Como hemos dicho en nuestro auto 262/2019, de 7 de noviembre último, rollo 231/19 , el control de oficio de cláusulas abusivas concertadas con un profesional es un deber del juzgador en caso que detecte alguna necesariamente aplicable para resolver el caso, pero no se debe confundir con una actividad inspectora e inquisidora a la búsqueda de cláusulas que nada tengan que ver con el objeto controvertido en el pleito, lo que enlaza con el carácter sumario de la ejecución hipotecaria llevada en primer grado, en que solo se podrían analizar la abusividad de cláusulas que constituyeran el fundamento de la ejecución o de la cantidad exigible, a tenor de lo dispuesto en el art. 695.1.4ª LEC , por lo que aquí importa, quedando fuera del proceso cualquier otra reclamación que pudiera corresponder al deudor, conforme a lo dispuesto en el art. 698 de idéntica LEC , disponiendo que cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

12. Así, el caso es que el auto apelado resuelve sobre las cláusulas alegadas con alguna concreción por parte de los apelantes, de manera que no tendría sentido volver a revisar de oficio las cláusulas cuando ya se examinaron a raíz de la oposición planteada por los apelantes, no dándose supuesto ninguno de nulidad procesal tal como viene previsto en nuestro ordenamiento jurídico, y menos indefensión ninguna de los apelantes, en línea con lo que tiene establecido en la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, en el caso Banco Primus .

13. Por tanto, procede desestimar el recurso que insta únicamente la revocación por nulidad de dicho auto, sin fundar una auténtica nulidad procesal que pudiera incardinarse en el art. 225 de la LEC ni 238 de la LOPJ , por remisión del art. 227 LEC invocado por la parte apelante, al no vulnerarse norma alguna esencial del procedimiento, ni, por ende, causar ninguna indefensión a dicha parte apelante.

TERCERO. Control de oficio de la abusividad en esta alzada

14. Lo dicho en anterior fundamento no es óbice para analizar de oficio la abusividad en esta alzada, salvado el principio de contradicción, como hemos visto, pues tanto la parte consumidora apelante como el banco pudieron pronunciarse sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y las otras mencionadas, teniendo dicho ya la jurisprudencia que lo que es abusivo lo es siempre, de tal manera que ninguna disposición legal constituye, por decirlo así, una garantía de no abusividad, sino que, al contrario, no existe parámetro legal que evite el control de oficio de la abusividad, que se configura como un deber del juez nacional, siendo prevalente el derecho comunitario sobre el nacional al respecto, por lo que procede recordar dicho deber de control judicial de oficio de dicha abusividad, también para el tribunal de apelación, recordando de nuevo la doctrina constante del Tribunal de Justicia europeo de declarar el control abusivo de la cláusulas, cualquiera que sea el procedimiento en el que se suscite, y cualquiera que sea la fase del procedimiento, configurando el control de oficio como una obligación del juez, así en las sentencias BANESTO, BANIF, PANNON y COFIDIS, en las SSTJUE de 14.3.13 y 21.2.2013 , y en el auto del TJUE de 11 de junio de 2015, por todas.

15. La jurisprudencia europea se pronuncia al respecto, en cualquier procedimiento que se suscite, y en cualquier fase del procedimiento, así en la sentencia BANESTO de 14 de junio de 2012 , configurando dicho control de oficio como una verdadera obligación, así en la STJUE del caso BANIF de 21 de febrero de 2013 , de tal manera que 'el papel que el Derecho de la Unón atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello'.

16. Esta apreciación del control de oficio de abusividad debe poder ejercitarse en cualquier momento, dado el derecho imperativo en esta materia, con las SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 9 de noviembre de 2010 y la LGDCU nacional; así, en la sentencia PANNON de 4 de junio de 2009, insitiendo en que lo sea tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, sin límites, por tanto, ni de procedimiento ni de plazos.

17. En la cuestión prejudicial resuelta por sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, Sala 1ª, asunto C-397/11, caso Erika Jörös-Aegon , que trataba de la posibilidad de apreciar las cláusulas abusivas de oficio por el Juez de la apelación, expresó que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.

18. Y el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que constate el carácter abusivo de una cláusula contractual está obligado, sin esperar a que el consumidor formule una solicitud a ese efecto, a deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, nacen de esa constatación, para cerciorarse de que el consumidor no quede vinculado por esa cláusula, por un lado, y por otro debe apreciar, en principio según criterios objetivos, si el contrato afectado puede subsistir sin esa cláusula.

19. Incluso la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, ha modificado la Ley Orgánica del Poder Judicial y en concreto, añade un artículo 4 bis, en cuyo nº 1 se establece: Los jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea se conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

20. Entre las numerosas resoluciones de dicho Tribunal, destacar: STJCE de 27 de Junio, caso Océano ; 14 Junio 2012, Banesto ; 26 octubre de 2006, Mostaza; 9 de Noviembre de 2010, caso Penzugyi ; 14 Junio de 2012 , Banco Español de Crédito, 21 de febrero de 2013, Banif, 14 de Marzo de 2013, caso Ruben Roman.

21. Igualmente el apartado 32 de la sentencia PANNON de 4.06.2009 'Así pues, el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'. Y en el 33 PANNON: A la hora de cumplir la mencionada obligación, sin embargo, el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula. Lo que no es el caso de autos, como acabamos de ver en el fundamento precedente.

22. Existe, por tanto, la posibilidad de apreciar de oficio, tanto por el juez a quo, como por el juez o tribunal de apelación, el carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un empresario o profesional, en este caso en que la parte ejecutada o afectada no ha manifestado aquella opinión contraria, sino que expresamente impugnó aquellas cláusulas con mayor o menor grado de concreción, habiendo tenido ocasión de pronunciarse la ejecutante al respecto en su escrito de oposición al recurso, y antes en la comparecencia correspondiente.

23. En efecto, ese deber de apreciación de oficio de las cláusulas abusivas se inscribe en el contexto de un principio esencial del acervo comunitario, la primacía del derecho de la Unión, sin olvidar el carácter especialmente gravoso para la parte deudora e hipotecante del procedimiento sumario hipotecario seguido a instancia de la entidad financiera.

24. Al respecto, señala la STJUE de 30 de mayo de 2013 lo siguiente:

'23. Con esta cuestión, que es oportuno examinar en primer lugar, el tribunal remitente pregunta en sustancia si debe interpretarse la Directiva 93/13 en el sentido de que un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por el profesional, está facultado para examinar el carácter abusivo de las cláusulas discutidas, cuando esa causa de invalidez no se haya suscitado en primera instancia, siendo así que según el Derecho nacional, como regla general, en instancia de apelación no se pueden tener en cuenta hechos o pruebas nuevos. (...)

25. Para responder a la parte admisible de la cuestión es oportuno recordar que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , según el que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, constituye una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012 , Banco Español de Crédito, C-618/10 , Rec. p. I-0000, apartado 40, y de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , Rec. p. I-0000, apartado 20).

26. Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 41, y Banif Plus Bank, apartado 21 y la jurisprudencia citada).

27. A la luz de esa consideración el Tribunal de Justicia ha declarado que, cuando dispone de los elementos de Derecho y de hecho necesarios al efecto, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 42, y Banif Plus Bank, apartados 22 a 24)'.

CUARTO. Pacto de vencimiento anticipado

I. Doctrina jurisprudencial

25. Desde la STS núm. 705/15 de 23 de diciembre , luego confirmada por la STS núm. 79/2016, de 18 de febrero , viene siendo doctrina jurisprudencial pacífica que, en los contratos de financiación de larga duración celebrados con consumidores, las cláusulas de vencimiento anticipado que facultan a la parte prestamista a resolverlos y reclamar la totalidad del capital prestado cuando tan solo media el incumplimiento de uno o alguno de los plazos convenidos, deben reputarse abusivas por no responder a un incumplimiento lo suficientemente grave del deudor, tal y como acontece con la cláusula incorporada al contrato cuya ejecución es objeto de este procedimiento. Lo que resultaba controvertido es si podía suplirse dicho pacto con la aplicación del art. 693 de la LEC tras su reforma por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

26. La reciente STS núm. 463/19, de 11 de septiembre, con asunción de la doctrina del TJUE establecida en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y en los autos de 3 de julio de 2019, dictados precisamente con ocasión de varias cuestiones prejudiciales que habían sido planteadas en torno al pacto que nos ocupa, aborda dicha problemática sobre la premisa de que el préstamo hipotecario es una institución unitaria que no puede subsistir sin la garantía real constituida y, en línea con lo señalado en aquellas primeras sentencias, debe evitarse que la nulidad del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales por lo que cuando la cláusula del vencimiento anticipado sea declarada nula, podrá aplicarse el art. 693.2 LEC , pero no en su literalidad, sino interpretándolo conforme al art. 24 de la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018 (asunto OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de derecho nacional aprobada con posterioridad.

27. Es así como para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente, establece las siguientes reglas:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

28. Por último, solo recordar, primero, que Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, entró en vigor el día de su publicación en el BOE, la cual tuvo lugar el día 15/05/2013.

29. Y, segundo, que conforme al art. 24.1.b de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), el incumplimiento del deudor podrá ser considerado suficientemente grave cuando concurran ' conjuntamente' los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensualeso un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

II. Aplicación al caso concreto

30. El contrato de autos es un préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 19 de abril de 2007 y novado en 25.9.2012, importando el capital prestado 445.000 euros, y un vencimiento final previsto para el día 30 de abril de 2037, esto es, a treinta años.

31. Y según resulta del documento fehaciente de liquidación del saldo deudor acompañado con la demanda, dicho contrato fue resuelto por la entidad de crédito el día 14 de abril de 2014 y cuando la parte prestataria recurrente llevaba impagadas nueve cuotas, concretamente las correspondientes al periodo comprendido entre los días 31 de julio de 2013 hasta 31 de marzo de 2014, siendo la primera de las impagadas la que puso fin al periodo de carencia concedido por aquella escritura de novación de 2012.

32. El recurso no puede prosperar en este motivo, en cuanto no es nula esa cláusula, pues la entidad de crédito resolvió el contrato cuando el incumplimiento de la parte deudora ya reunía los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la doctrina jurisprudencial arriba expuesta, en cuanto, entrando a calcular el porcentaje del capital prestado al que podía elevarse la deuda, pues la decisión resolutoria se adoptó en la primera mitad de la duración del contrato, y esas cuotas impagadas -la primera acumulando los intereses remuneratorios impagados tras el periodo de carencia- importaron 53.954,98 euros, lo que supuso un 12,12% del capital dispuesto que revestía la gravedad fijada como estándar objetivo de incumplimiento que permitía continuar con la tramitación del proceso ejecutivo.

QUINTO. Liquidación unilateral de la deuda o pacto de liquidez

33. La continuación de la ejecución obliga a volver a examinar las cláusulas en que insiste la apelante por vía de nulidad en relación a su oposición.

34. En cuanto a la cláusula que permite la liquidación unilateral de la deuda, décima del contrato, nos remitimos a lo que ya expone el auto apelado, añadiendo que dicho pacto es uno procesal que encuentra su sentido en lo dispuesto en los arts. 520.1 , 550.1.4 º, 572.2 y 573.1.3º LEC , y, en relación a las posibilidades de defensa aludidas en la STJUE de 14 de marzo de 2013, apartado septuagésimo quinto, y ni limita ni ha limitado las posibilidades de defensa de la deudora dentro del estructura del juicio ejecutivo hipotecario, como prueba que no discuta la realidad y existencia de los importes reclamados por la entidad crediticia, a pesar de la posibilidad de alegar error en la determinación de la deuda en el art. 695.1.2ª LEC , siendo un pacto válido en cuanto necesario para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, la liquidación o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para su reclamación judicial, con las SSTS de 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 y 4 de noviembre de 2005 , habiendo proclamado su validez, pacto de liquidez o 'liquidación individual', la reiterada STS 792/2009, de 16 de diciembre .

35. En efecto, como ya dijimos en nuestro auto 7/2017, de 3 de enero de 2017, rollo 769/2016 , fundamento undécimo:

'Entenem que la part es refereix al pacte 9 de l'escriptura de préstec, que estableix que en el supòsit de reclamació judicial el saldo reclamable serà que certifiqui la prestamista en document fefaent.

L'anomenat 'pacte de liquiditat' que avui es troba recollit en l' art. 572.2 de la LEC autoritza el creditor a quantificar el deute de forma unilateral. Com indica la STS 792/2009, de 16 de desembre , i les que s'hi citen, la seva finalitat és acreditar un dels requisits processals imprescindibles per al despatx de l'execució, això és la liquiditat o determinació del deute per a poder formular la reclamació judicial d'aquest, la qual cosa no impedeix que la part executada pugui impugnar la quantitat expressada a la certificació bancària mitjançant la corresponent oposició i sense alterar les normes en matèria de càrrega de prova.

En conseqüència, també desestimem aquest darrer motiu.'

36. La STJUE de 14 de marzo de 2013 señaló, más concretamente, en relación con dicho pacto de liquidez: ' Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida-, la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio del derecho de defensa'.

37. El llamado pacto de liquidez, que es la cláusula mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 LEC , fue expresamente declarado válido por la STS de 16 de diciembre de 2009 , en los siguientes términos: 'El denominado 'pacto de liquidez -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1.2º LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

38. Así, puede afirmarse que la cláusula responde a lo previsto legalmente de forma expresa en el art. 572.2 LEC . Cabe señalar que la Ley exige que un fedatario compruebe la liquidación efectuada por el acreedor, por lo que la previsión efectuada tiene cautelas que aseguran su corrección. Así, no habría abusividad en cuanto no habría desproporción.

39. Además, la cláusula tiene amparo en una norma con rango de Ley, y, por tanto, no puede ser considerada abusiva, conforme ilustra la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013 (C-92/2011 ), apartado 25: A este respecto, conviene recordar que, tal como se desprende del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 , las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no están sujetas a las disposiciones de la misma.

40. Y en apartado 26: En efecto, tal como resulta del decimotercer considerando de la Directiva 93/13, la exclusión prevista en el artículo 1, apartado 2 , de ésta, se extiende a las cláusulas que reflejan las disposiciones del Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes con independencia de su elección o aquellas de tales disposiciones aplicables, por defecto, es decir, cuando las partes no llegan a un acuerdo diferente al respecto.

41. Siguiendo el apartado 27: Por otro lado, del ámbito de aplicación de la citada Directiva se excluyen las cláusulas contractuales que reflejen las disposiciones de la normativa nacional que regulan una determinada categoría de contrato, no sólo cuando el contrato celebrado por las partes pertenece a esta categoría de contrato, sino también con respecto a los demás contratos a los que sea aplicable dicha normativa con arreglo al Derecho nacional.

42. Por último, en apartado 28: Tal como defiende la Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, esta exclusión de la aplicación del régimen de la Directiva 93/13 se justifica por el hecho de que, en los casos contemplados en los apartados 26 y 27 de la presente sentencia, es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio en el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos.

43. Por tanto, la cláusula es conforme con dicha sentencia Aziz de 14 de marzo de 2013, en cuanto no supone una excepción al sistema legal. Al contrario, tal y como se ha visto, está amparada expresamente en una Ley nacional, concretamente el art. 572 LEC , que prevé la determinación de la deuda mediante este sistema. Hay que insistir que el sistema de determinación no es unilateral, dado que el fedatario público tiene que comprobar que la liquidación efectuada es conforme al título.

44. En consecuencia, se ha de mantener la validez de la cláusula en cuestión.

SEXTO. Uso del año comercial de 360 días como divisor para el cálculo de intereses en operaciones calculadas por días.

45. En cuanto a la cláusula tercera, apartado 2, del préstamo de referencia, fórmula financiera para el cálculo de los intereses ordinarios del préstamo que incluye como divisor 360 días como año comercial, para nada se expresó en oposición en qué determinaría la cantidad exigida en ejecución, ni tampoco que fuere, como no lo era, fundamento de la ejecución, por lo que habría de rechazar su abusividad en este caso, a contrario de lo que dispone el art. 695.1.4ª LEC , no pudiendo olvidar el proceso ejecutivo sumario hipotecario en cuyo seno se opusieron los apelantes.

46. En idéntico sentido obra la sentencia nº 583/19, de 29.3.2019, de la Sección 15 de esta Audiencia de Barcelona, dictada en procedimiento ordinario, su rollo 497/18 , bajo ponencia de la magistrada Sra. Queral Carbonell, en cuyo fundamento cuadragésimo puede leerse:

'En el supuesto de autos la cláusula de determinación del interés remuneratorio durante períodos inferiores a un año conforme al llamado año comercial era una cláusula habitual en los contratos de préstamo, determinaba un modo de cálculo del interés conforme a unos parámetros previamente establecidos y conocidos por las partes, previsibles y predecibles.

El desequilibrio no debe valorarse desde un punto de vista económico, ni siquiera comparando la fórmula de interés pactada con otras fórmulas posibles, sino desde la perspectiva de si el deudor habría aceptado la cláusula de referencia en el marco de una negociación individual.

No hay en los autos ningún elemento de juicio que nos permita considerar que desde la correcta perspectiva de la ponderación del perjuicio, el consumidor afectado no hubiera aceptado una cláusula como la propuesta.

En consecuencia, el recurso del banco debe prosperar revocando la nulidad declarada de dicha cláusula 3.6.'

47. Además, como indica el banco apelado, el uso del año comercial en lugar del civil, en cuanto viene referido a la cláusula que establece los intereses remuneratorios, esto es, el precio del contrato, solo podría ser atacada en cuanto a abusividad por la vía de la claridad y comprensión de la misma, y la cláusula en cuestión es clara y transparente, por lo que no procede sino mantener la validez de la misma, en línea con lo mantenido por idéntica Sección 15 de esta Audiencia de Barcelona, en sentencia de 21.6.2019, número 1201/19, su rollo 814/18 , bajo ponencia de la Sra. Barcones Agustín, donde se dice, respecto del carácter abusivo de una cláusula multidivisa y el juicio de relevancia correspondiente lo siguiente: ' 24. Si el profesional cumple con el deber de transparencia, esto es, si la cláusula es clara y comprensible, queda excluida la abusividad , que no puede ser apreciada por referirse a un elemento esencial del contrato. Es decir, la falta de transparencia no produce como efecto directo la nulidad, sino que posibilita la apreciación del carácter abusivo de la cláusula, esto es, la falta de transparencia es el punto de partida del control de abusividad entendido en el sentido del artículo 3.1ª de la Directiva y artículo 82 TR LGDCU .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 (ECLI ES:TS:2017:788 ), tras descartar en términos generales el control de contenido de las cláusulas que defina el objeto principal del contrato y a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida ( artículo 4.2 de la Directiva 93/2013 ), admite como excepción el control de abusividad si la cláusula no es transparente.

25. De igual modo la Sentencia del TJUE en el asunto Andriciuc dice al respecto lo siguiente (apartado 43), antes citado, que ' las cláusulas contempladas en esa disposición (las que definen el precio) sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible ( sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C484/08 , EU:C:2010:309 , apartado 32).'

SÉPTIMO. Abusividad de la cláusula de intereses de demora

48. Distinto es el caso de la cláusula sexta de intereses de demora, fijando dichos intereses mediante el incremento de tres puntos del tipo vigente al momento de entrar la parte deudora en situación de mora, en cuanto, conforme a la jurisprudencia actual, resulta abusiva, remitiéndonos a lo que ya expusimos, por ejemplo, en nuestro rollo 769/2016, o más extensamente en nuestro rollo 243/2016.

49. Así, brevemente, como dijimos en nuestro auto 7/2017 del rollo 769/2016 : ' L'art. 85.6 del text refós de la LGDCiU estableix que són abusives les clàusules que suposin la imposició d'una indemnització desproporcionadament alta al consumidor i usuari que no compleixi amb les seves obligacions. L' art. 83 del text refós (RD Legislatiu 1/2007 ) permetia la integració i moderació judicial de les clàusules declarades nul·les per abusives d'acord amb l' art. 1258 del CC i el principi de la bona fe objectiva. Tanmateix, la Llei 3/2014, que va modificar el precepte en consonància amb la reiterada jurisprudència del TJUE que ve interpretant la Directiva 93/13/CEE, va descartar la integració de las clàusules declarades nul·les per abusives, a l'establir que aquestes es tindran per no posades i que el contracte seguirà sent obligatori per a les parts en els mateixos termes, sempre que pugui subsistir sense elles.

Les recents SSTS 265/2015, de 22 d'abril ; 79/2016, de 18 de febrer ; i 364/2016, de 3 de juny , han fixat el següent criteri objectiu per a determinar quan és nul per abusiu l'interès moratori establert en un contracte celebrat entre un professional i un consumidor: és abusiu aquell interès de demora que suposi un increment de més de dos punts percentuals respecte de l'interès remuneratori pactat en el contracte. A més, aquestes Sentències també indiquen quina és la conseqüència jurídica de la nul·litat de la clàusula: la supressió o eliminació d'aquesta i que el capital continuï produint l'interès ordinari o remuneratori pactat fins al complet pagament d'allò degut.

En conseqüència, la clàusula és nul·la per abusiva i, en contra del què pretén el banc, no és possible substituir-la pels interessos del triple de l'interès legal de l' art. 114.3 de la LEC , sinó que el capital continuarà produint l'interès remuneratori.'

50. Esta doctrina jurisprudencial solventó la controversia antecedenteestableciendo que ' en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado', STS de 22.4.2015, y ha encontrado respaldo en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018, resolviendo varias cuestiones prejudiciales europeas al respecto, declarando, en sus apartados 18 y 70, que la Directiva 93/13 no se opone a que se establezca dicho criterio de abusividad respecto de cláusulas de préstamos no negociadas celebradas con consumidores relativas a los intereses de demora, cuando tales cláusulas respondan al criterio de que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato.

51. En consecuencia, procede estimar el recurso en ese punto, abusividad de la cláusula de intereses de demora que supera ese estándar objetivo marcado por la jurisprudencia nacional recientemente respaldada por el TJUE que es el que marca dicha jurisprudencia en este campo normativo del derecho de la Unión Europea, al hilo de la introducción del art. 4 bis en la Ley Orgánica del Poder Judicial, intentando salvaguardar el principio de seguridad jurídica, como quiera que lo dispuesto en el art. 25 de la Ley 5/2019 no sería de aplicación a este caso en mor de su disposición transitoria primera.

52. Las consecuencias de la declaración de abusividad de dicha cláusula serán las establecidas en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, tal y como declararon las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero.

53. Como razonaba la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total.

54. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

55. Así concluye la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril: ' Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

56. En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debería realizarse conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo, que procede aplicar al caso como en dicha sentencia del Tribunal Supremo, en cuanto la reiterada STJUE de 7.8.2018 en sus apartados 72, 75, 79 y declaración tercera, planteándose si la Directiva 93/13 se opondría a la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados, teniendo en cuenta el objetivo de dicha Directiva, de proteger al consumidor y restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión -en el sentido de las sentencias de 30.5.2013, caso Jörös, y 31.5.2018, caso Sziber-, resolviendo que dicha Directiva 93/13 no se opone a una jurisprudencia nacional, como esa del Tribunal Supremo español, que determina esa consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de préstamo celebrado con consumidor, a saber, la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

57. En definitiva, procede realizar la declaración de nulidad de la cláusula sexta de intereses de demora, pero con la adición de que la cantidad de principal todavía debida devengará el interés remuneratorio pactado desde el día del cierre de la cuenta hasta su completo pago a la entidad crediticia.

OCTAVO. Improcedencia de la condena en costas y depósito para recurrir

58. Pese a la desestimación del recurso presentado, se acuerda no imponer a ninguno de los litigantes las costas incidentales de primera instancia, dadas las dudas de derecho que suscitaba la determinación del incumplimiento 'suficientemente grave' de la parte prestataria al efecto de apreciar la abusividad de dicha cláusula de vencimiento objetivo, dado que dichas dudas no han quedado completamente despejadas hasta la ya citada STS núm. 436/2019 .

59. En concreto, las decisiones entre Audiencias Provinciales e incluso secciones de una misma Audiencia Provincial en esta materia de vencimiento anticipado en supuestos similares han sido diversas, e incluso se ha observado esta discusión en otros ámbitos superiores, como ya dijimos en nuestro rollo 82/2018, citando el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ) y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de diciembre de 2015 , el auto del TJUE - Gran Sala- de 26 de marzo de 2019, y tres autos del TJUE de 3 de julio de 2019, hasta que se dictó por el Tribunal Supremo dicha sentencia 463/2019, de 11 de septiembre.

Así, es un hecho notorio en el foro que esta cuestión ha sido objeto de una importante discusión judicial, lo que motiva que se aprecien serias dudas jurídicas para no imponer las costas de primer grado, revocando la decisión al respecto del auto apelado.

60. Lo mismo ocurre con la jurisprudencia decisiva sobre los intereses de demora, observando que aquella primera STS de 22.4.2015 se dictó meses después de que la parte apelante presentara su escrito de oposición.

61. Igualmente, tampoco se imponen las costas de alzada a ninguno de los litigantes, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto dichas dudas jurídicas conllevan la remisión de ese precepto al primer apartado del art. 394 LEC , a pesar de aquella desestimación del recurso de apelación.

62. Finalmente, tampoco procede acordar sobre el depósito para recurrir referido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al no haberse constituido por los apelantes beneficiarios del derecho a la justicia gratuita.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por la representación procesal deD. Argimiro y doña Bárbara, este Tribunal acuerda:

I. Revocar el auto de 22 de junio de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Granollers , confirmando únicamente la prosecución del proceso ejecutivo acordada en el mismo.

2. Estimando en parte la oposición de dicha parte apelante, declaramos nula por abusiva la cláusula de intereses moratorios sexta del contrato de préstamo hipotecario de fecha 19 de abril de 2007 firmado entre las partes, que dejamos sin efecto, declarando que el préstamo continuará produciendo los intereses ordinarios o remuneratorios pactados hasta el pago de lo debido, disponiendo la continuación de la ejecución de modo que la parte ejecutante, con carácter previo a esa continuación, habrá de presentar una nueva liquidación de la deuda que deje fuera de ella los intereses moratorios pactados, en el plazo que le señale el Juzgado, y conforme a los criterios fijados en esta resolución.

3. Desestimamos el resto de motivos de oposición a la ejecución presentada por la parte ejecutada ya expresada.

4. No imponemos las costas de ambas instancias a ninguno de los litigantes.

Esta resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma para su cumplimiento.

Pronuncian y firman esta resolución los magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.