Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-07/011387
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2007/0011387
Recurso apelación ejecución hipotecaria LEC 2000 / Hipoteka-betearazpeneko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 149/2020
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Servicio Común Procesal de Ejecución. Sección Civil. Barakaldo / Barakaldoko Betearazpeneko Zerbitzu Erkide Prozesala. Arlo Zibileko atala
Autos de Ejecución hipotecaria 2231059/2007 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Luis Pablo y Marcelina
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA PILAR UNIBASO GOMEZ y MARIA PILAR UNIBASO GOMEZ
Abogado/a / Abokatua: ANA FRANCO LABRADOR y ANA FRANCO LABRADOR
Recurrido/a / Errekurritua: Juan Pablo
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA MARTINEZ PEREZ
Abogado/a/ Abokatua: FERNANDO GIL PEREZ
A U T O N.º 355/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA: D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
MAGISTRADAD.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
MAGISTRADA D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
LUGAR: Bilbao
FECHA: diecinueve de noviembre de dos mil veinte
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Ejecución Hipotecaria 1059/07 del Servicio Común Procesal de Ejecución de Barakaldo a instancia de Dª Marcelina y D. Luis Pablo, apelantes - ejecutados, representados por la procuradora Dª. PILAR UNIBASO GOMEZ y defendidos por la letrada Dª ANA FRANCO LABRADOR GONZALEZ contra Juan Pablo, apelado ejecutante, representado por la procuradora Dª MARTA MARTINEZ PEREZ y defendido por el letrado D. FERNANDO GIL PEREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra auto dictado por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de enero de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho del auto impugnado en cuanto se relacionan con el mismo.
Antecedentes
PRIMERO.- Que el referido Auto de fecha 8 de enero de 2020 es del tenor literal que sigue. PARTE DISPOSITIVA: '
No ha lugar a declarar la nulidad del préstamo hipotecario objeto de la presente litis.
Procédase a la convocatoria'.
SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Marcelina y Luis Pablo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el juzgado de instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenandose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rolloal que correspondió el número 149/20 de registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los trámites de los de su clase.
TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 13 de octubre de 2020, se señaló para votación y fallo del recurso el día 18 de noviembre de 2020.
CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han obvservado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.
Fundamentos
PRIMERO.- Es la parte ejecutada D. Marcelina y D. Luis Pablo quien interesa mediante la interposición del recurso de apelación que se revoque el Auto dictado en la primera instancia y se estime su pretensión de nulidad del título presentado a ejecución; en su defensa viene a argumentar los hechos declarados probados en sentencia dictada por la AP de Bizkaia, Sección Segunda, en fecha 24 de Septiembre 2014 y en la que se declara que sus representados fueron objeto de una estafa vinculada a la operación de la que dimana esta ejecución; por ello insite en el vicio de consentimiento que padecieron los ejecutados al momento de sucribir el contrato de préstamo hipotecario objeto de este recurso.
SEGUNDO.- Es necesario y para comprender la resolución que va a dictar esta Sala recordar las actuaciones procesales dictadas en esta ejecución.
En fecha 13 de noviembre 2007 se presenta demanda de ejecución hipotecaria frente a Luis Pablo y Marcelina.
Por Auto de 26 noviembre 2007 se admite a trámite la demanda de ejecución ordenando el despacho de ejecución frente a los ejecutados conforme a los trámites previstos en el capítulo V del Título IV de la LEC vigentes en dicha fecha.
En fecha 16 de Enero 2008 comparecen los ejecutados ante el juzgado solicitando el Beneficio de Justicia Gratuita por carecer de medios para litigar.
Se dicta Auto en fecha 17 de Enero 2008 no suspendiendo la ejecución pese a la solicitud de justica gratuita.
En fecha 22 de Enero 2008 por parte del ejecutante, Sr. Juan Pablo, se interesa se saque a pública subasta el bien hipotecado a lo que accede el Juzgado, ordenandose los trámites oportunos, fijándose el día 12 de marzo de 2008 para su celebración.
En fecha 15 de febrero 2008 se presenta escrito por el Sr. Luis Pablo y hace saber al Juzgado que no se le ha designado ni abogado ni procurador de oficio pese al tiempo transcurrido desde la solicitud, sin que la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita haya dictado resolución; en el mismo escrito informan de la interposición de querella criminal contra el Sr. Marcelino interesando se suspenda la subasta ante los hechos alegados en la querella.
El 18 de febrero 2008 se dicta diligencia de ordenación de traslado al ejecutante del anterior escrito.
El 22 de febrero 2008 contesta el ejecutante, Sr Juan Pablo, oponiendose a la suspensión de la celebración de la subasta.
El 25 de febrero 2008 se dicta providencia acordando la celebración de la subasta señalada, denegando la suspensión instada por los ejecutados.
El 27 de febrero 2008 se recibe en el juzgado nombramiento de abogado y procurador de oficio en favor de los ejecutados.
El 5 de marzo 2008 se presenta recurso de resposición por el Sr. Luis Pablo y la Sra. Marcelina contra la providencia de 25 de febrero 2008 que acordaba la celebración de subasta; este escrito de recurso lleva firma de letrado y procurador previamente designandos.
El mismo dia 5 de marzo y sin resolución del recurso de reposición se presenta escrito por la representación del Sr. Luis Pablo y Sra. Marcelina, solicitando la suspensión de la subasta señalada por concurrir prejudicialidad penal.
En fecha 31 de marzo 2008 se dicta Auto resolviendo el recurso de reposición acordando la suspensión de la subasta, dejandola sin efecto.
En fecha 25 de enero 2016 por la representación de los Sress. Luis Pablo Marcelina se adjunta al Juzgado resolución firme dictada en el procedimiento penal.
El 11 de febrero 2016 se dicta Decreto acordando únicamente el alzamiento de la suspensión de las actuaciones y sin ordenar continuar el procedimiento ni instar a las partes sobre el estado de las actuaciones.
Con fecha de envío 28 de noviembre 2019 a las 14.11 horas, consta escrito de la parte ejecutada, Sres. Luis Pablo Marcelina, en el que se instaba a que por el Juzgado, y ante la condena por estafa en el procedimiento penal, se acordara la nulidad del título presentado a ejecución.
En fecha 9 de diciembre 2019 se dicta diligencia de ordenación en la que se da traslado a la parte ejecutante del anterior escrito.
Por escrito de fecha de envío 17 de diciembre 2019 a las 14:23 horas, el ejecutante interesa la nueva convocatoria de subasta.
Con fecha 8 de enero 2020 se dicta Auto denegando la nulidad de título y acordando celebración de la subasta, siendo esta la resolución recurrida.
TERCERO.- A los efectos resolutorios debemos incidir en que en el presente supuesto concurre un dato que no puede ser obviado por el Tribunal cual es; la parte ejcutada, Sres. Luis Pablo y Marcelina, son consumidores y han suscrito contrato de préstamo hipotecario no entre particulares sino mediante la intevención de profesional (el ejecutante) que claramente se aprecia tiene por objeto intevenir en operciones de crédito.
Ello lleva a que y de las actuaciones que se han datado en el fundamento previo en el presente caso no se observa que el juzgado a quo haya realizado a lo largo de su tramitación el previo y obligado control de oficio, de la posible concurrencia de cláusulas abusivas en el presente contrato de préstamo hipotecario; es mas, ningun traslado para alegaciones se ha cumplimentado ni emplazado a la partes y ello a pesar del tiempo transcurrido desde el dictado del Decreto alzando la suspensión y escrito presentado por los recurrentes; véase, el Decreto de fecha 11/2/2016 y el escrito de los recurrentes de fecha 28/11/2019.
Por ello es obligado recordar que, como dice el Auto de la A.P. de Córdoba en resolución de 30 de marzo 2016:
'Es cierto que el régimen intertemporal de Ley 1/2013, de 14 de mayo, está previsto en la s disposición transitoria cuarta, que estableció, en lo ahora importante, para los casos en que al tiempo de entrada en vigor de la nueva norma ya hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley, que las partes ejecutadas dispondrían de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de nueva causa, plazo preclusivo a computar desde el día siguiente a la entrada en vigor de la norma, otorgando efectos suspensivos a la formulación del incidente de oposición, hasta la resolución del mismo.
Ahora bien, se olvida que en el sistema actual en materia de cláusulas, que pueden ser abusivas, cuando una de las partes es consumidor, el control de oficio por los Tribunales debe efectuarse en cualquier estado del procedimiento, con independencia de la preclusión de los plazos procesales para formular los motivos de oposición previstos en nuestra Ley Procesal. Es decir, el TJUE ha determinado con meridiana claridad el deber de todos los Tribunales, en cualquier instancia del proceso, de examinar de oficio si una cláusula, establecida en un contrato una de cuyas partes sea consumidor, tiene carácter abusivo y, por ende, perjudicial para el consumidor contratante, parte más débil del contrato.
Pero es más, ha de tenerse en cuenta la nueva sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 , en la que se resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia N2 4 de Martorell sobre la compatibilidad de la Disposición transitoria 42 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, con la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, conforme a cuyo fallo ' los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición transitoria nacional, como la controvertida en el litigio principal, que impone a los consumidores, respecto de los que se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria antes de la fecha de entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición y que a esa fecha no ha concluido, un plazo preclusivo de un mes, calculado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley, para formular oposición a la ejecución forzosa sobre la base del carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales '.
En efecto, en dicha resolución, el TJUE, tras recordar la autonomía procesal de cada Estado miembro para regular los plazos de oposición en los procesos de ejecución forzosa, señala que en cualquier caso éstos deben ' cumplir el doble requisito de no ser menos favorables que las que rigen situaciones similares sujetas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de no hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) ' y si bien dicha norma no presenta conflicto con el primero de estos principios (el de equivalencia) sí que vulnera el segundo (el de efectividad) pues para analizar la compatibilidad del plazo preclusivo fijado por nuestro legislador con dicho principio debe atenderse a (i) la duración del mismo y (ii) al mecanismo previsto para determinar el inicio de ese plazo. Y aun cuando un plazo de treinta días señalado lo considera razonable en el sentido de ' ser materialmente suficiente para permitir que los interesados preparen e interpongan un recurso efectivo ' (29 ), valora negativamente el mecanismo previsto para la fijación del día inicial ('dies a quo') para su computo en la medida que prevé el comienzo de este plazo preclusivo ' sin que los consumidores afectados sean informados personalmente de la posibilidad de alegar un nuevo motivo de oposición en el marco de un procedimiento de ejecución ya iniciado antes de entrar en vigor esa Ley ' por cuanto ello ' no garantiza que se pueda aprovechar plenamente ese plazo y, en consecuencia, no garantiza el ejercicio efectivo del nuevo derecho reconocido por la modificación legislativa en cuestión ' (39), máxime cuando 'e n el momento de iniciarse el procedimiento de ejecución instado en su contra, estos consumidores fueron informados mediante una notificación individual, que les fue dirigida personalmente, de que tenían la posibilidad de oponerse a la ejecución en un plazo de diez días a partir de esa notificación ' (36) y dicha notificación no contenía información acerca del derecho de tales consumidores a formular oposición alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, ya que esta posibilidad sólo se contempló tras la reforma de la LECI operada por la Ley 1/2013 (37), de modo que en estas circunstancias ' habida cuenta en particular de los principios del derecho de defensa, de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, los consumidores no podían razonablemente esperar que se les concediera una nueva posibilidad de formular un incidente de oposición sin ser informados de ello a través de la misma vía procesal por la que recibieron la información inicial ' (38).
En aplicación de la referida doctrina y en atención al principio de prevalencia del derecho comunitario sobre el nacional de los estados miembros, debemos concluir que, al no constar que había sido informada la ejecutada personalmente de que podía plantear una nueva causa de oposición, procede admitir a trámite el incidente extraordinario y ello sin necesidad de recurrir al control de oficio por jueces y tribunales para obviar la preclusión del plazo resultante del tenor literal de la DT 4'.
CUARTO.- A lo anterior igualmente se hace necesario recordar que, y en punto a establecer hasta cuándo puede instar el ejecutado consumidor a, en su caso, invocar concurrencia de cláusulas abusivas debiendo el Juzgado poner de manifiesto tal posibilidad a las partes, hemos dicho en Auto de esta Sección Tercera, de 23 de abril de 2020, que: 'TC PLEN0 28-2-19 (1086/18): '... 4. Doctrina constitucional. Resuelto el óbice procesal, procede entrar en el examen de la cuestión de fondo. Para ello es necesario comenzar remitiéndonos a lo dicho en la STC 232/2015, de 5 de noviembre. En la citada sentencia de Pleno se afirmó, con los argumentos allí expuestos, a los que nos remitimos, que: (i) a este Tribunal 'corresponde [...] velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando [...] exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea' [FJ 5 c)], (ii) el desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, 'puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio, FFJJ 5 y 6)' [FJ 5 c)], y (iii) prescindir por 'propia, autónoma y exclusiva decisión' del órgano judicial, de la interpretación de un precepto de una norma europea impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante, es decir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vulnera el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea [FJ 6 b]. Expuesto lo anterior, el Pleno resalta, en su fundamento jurídico 6, la 'importancia capital' que tienen dos circunstancias del caso que le llevaron a considerar que se había producido una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE ) en aquel asunto: (i) la existencia de un pronunciamiento del Tribunal de Justicia previo a la deliberación y fallo del procedimiento en el que se estima incumplida la interpretación auténtica de una norma de Derecho de la Unión efectuada por el citado Tribunal , y (ii) que esa jurisprudencia europea había sido introducida y formaba parte del objeto del debate.
5. Aplicación de dicha doctrina. En el presente caso se dan los requisitos señalados en el fundamento jurídico anterior que permiten entender vulnerado el artículo 24.1CE por los motivos expuestos en la STC 232/2015. En efecto, el primero de los requisitos -es decir, la existencia de un pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea previo a la deliberación y fallo del procedimiento- se cumple claramente. Antes de que la recurrente formulara el incidente de nulidad de actuaciones, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya se había pronunciado sobre cuál era la interpretación correcta de la Directiva 93/13, en relación con la obligación de los órganos judiciales de examinar ex oficio la existencia de cláusulas abusivas, y, más en concreto, respecto al momento en que puede ser declarado el carácter abusivo de una cláusula existente en un contrato con garantía hipotecaria. En efecto, la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus , S.A. y Jesús Gutiérrez García , declaró, por lo que al caso concierne, lo siguiente: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia formó parte del objeto del debate, además de haber sido dictada con anterioridad a la providencia de 16 de enero de 2018 ahora impugnada. La propia recurrente alegó, en el escrito en el que planteó el incidente de nulidad, la citada STJUE de 26 de enero de 2017. Aun así, el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid, decidió inadmitirlo, como ya ha quedado expuesto en los antecedentes de la presente sentencia, y lo hizo con base en los siguientes motivos: (i) el incidente es indebido pues la causa en que se funda se corresponde con un motivo de oposición a la ejecución ( art. 695.1LEC) y no una infracción procedimental; (ii) es extemporáneo por haber transcurrido más de veinte días desde que la demandada tuvo conocimiento del eventual defecto ( art. 228LEC); (iii) ha precluido el plazo de la recurrente para formular oposición a la ejecución por la posible presencia de cláusulas abusivas ( art. 136LEC); (iv) los principios de preclusión procesal y de cosa juzgada ( arts. 136 y 207LEC) no son incompatibles con el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea ni con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13), y así lo recogen las SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 y de 26 de enero de 2017 , esta última en sus apartados 46, 47 y 48; (v) la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, relativo a la cláusula de vencimiento anticipado) y del Tribunal Supremo ( auto del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017, recurso 7-2017), no tiene eficacia retroactiva ni obliga a revisar el auto que acordó despachar ejecución; (vi) no concurre prejudicialidad respecto de la abusividad de cualquiera de las cláusulas del título de ejecución con relación al Derecho de la Unión Europea, porque el artículo 267 TFUE (Tratado de funcionamiento de la Unión Europea) requiere que 'exista un asunto pendiente de decisión y, además, que no sea susceptible de ulterior recurso judicial en el Derecho interno, situación en la que el Tribunal Supremo ha planteado la cuestión prejudicial por auto de fecha 8 de febrero de 2017 (recurso 1752-2014) y que aquí no es posible apreciar', y (vii) el examen del título se efectuó en el momento procesal previsto en el artículo 552LEC y 'no corresponden otros exámenes de oficio del título por jurisprudencia sobrevenida o a criterio de los deudores porque tal examen de oficio del título no tiene por finalidad suplir su omisión de no haber formulado oposición a la ejecución en plazo'.
6. Control judicial de las cláusulas abusivas: motivos procesales. Constatado lo anterior, procede analizar si las razones esgrimidas por el órgano judicial para entender que no cabía el control de la cláusula de vencimiento anticipado solicitado por la recurrente a través del incidente de nulidad de actuaciones, fueron contrarias a la interpretación de la Directiva 93/13 efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus, S.A., y Jesús Gutiérrez García , para poder valorar su racionalidad y poder así descartar o confirmar que se haya producido una preterición o desconocimiento del Derecho de la Unión Europea que pudiera suponer una 'selección irrazonable o arbitraria de la norma aplicada al proceso', en los términos apreciados por la STC 232/2015. Pues en estos casos, en los que existe una interpretación de una directiva establecida por una resolución de Tribunal de Justicia, único órgano competente para realizarla con carácter vinculante, '[e]l juicio sobre la vulneración del artículo 24CE queda necesariamente influido' por su contenido [ STC 75/2017, de 19 de junio, FJ 3 a)].Este Tribunal considera que de la segunda declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017 , transcrita en el fundamento jurídico anterior, se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. Como apunta el fiscal, lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada. Es importante destacar, en este sentido, que el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , que prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, es (i) 'una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C 169/14, EU:C:2014:2099, apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartados 53 y 55)' ( STJUE de 26 de enero de 2017, apartado 41) y (ii) 'debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (véanse las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartados 51 y 52, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 54)' ( STJUE de 26 de enero de 2017, apartado 42). Precisamente ha sido en este contexto en el que el Tribunal de Justicia ha declarado que 'el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 [...] tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164, apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 58)' ( STJUE de 26 de enero de 2017, apartado 43). De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial. En este caso, la sentencia Banco Primus aportaba los elementos de hecho y de Derecho que permitían, en el caso de que así procediera, declarar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado. Pero, es más, la recurrente denunció su abusividad 'cumpliendo con lo exigido en la norma', a excepción del plazo de diez días previsto legalmente para la oposición ( art. 556.1LEC) que, tras el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el órgano debió interpretar a la luz de lo dispuesto en la sentencia del Tribunal de Justicia, que motivó el planteamiento del incidente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 bis Tampoco es conforme con lo declarado por la jurisprudencia europea, entender que en los casos en los que el carácter abusivo de una determinada cláusula ha sido confirmado por el Tribunal de Justicia con posterioridad al plazo para poder formular oposición, el incidente de nulidad no sea el cauce para ello o sea extemporánea su formulación. Se ha de tener en cuenta que una vez finalizado dicho plazo, si el órgano judicial no controló de oficio la posible abusividad de la cláusula, al recurrente no le queda más cauce procesal que su denuncia. Igualmente hay que rechazar el argumento esgrimido por el órgano judicial de que de las SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 y de 26 de enero de 2017, solo se desprenda que los principios de preclusión procesal y de cosa juzgada no son incompatibles con el principio de primacía del Derecho europeo, con alusión a lo dicho en los apartados 46, 47 y 48 de la segunda de las resoluciones citadas, sin añadir, a continuación, lo que se erigía en lo verdaderamente novedoso y relevante de su contenido: el necesario control de las cláusulas abusivas, de oficio o a instancia de parte, siempre que no hubiera existido control previo apreciado por resolución con fuerza de cosa juzgada, expresado en sus apartados 51 y 52. De ahí que tampoco pueda entenderse justificado afirmar, como así hace el juzgado, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no tiene eficacia retroactiva. En definitiva, no cabe advertir, por tanto, defectos procesales como los señalados por el Juzgado para rechazar el incidente de nulidad en el que se invocaba la posible abusividad de una cláusula contenida en el contrato de préstamo hipotecario. Máxime cuando ya en la Sentencia de 21 de noviembre de 2002, asunto Cofidis y Jean-Louis Fredout, C-473/00, el Tribunal de Justicia declaró que '[l]a Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato'; doctrina aplicada en el asunto Banco Primus.
7. La sentencia Banco Primus y el 'plazo de preclusión': su aplicación al presente caso o el planteamiento de la cuestión prejudicial. El juzgado, al adoptar la providencia de inadmisión ahora recurrida, tuvo que tener en consideración si los hechos del litigio principal y el contenido y resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas en el asunto Banco Primus, eran o no trasladables al caso del que estaba conociendo. a) Los hechos en el asunto Banco Primus fueron los siguientes: (i) la cuestión prejudicial se planteó en un procedimiento de ejecución hipotecaria que se inició en 2010; (ii) por auto de 12 de junio de 2013 se declaró abusiva la cláusula sexta del contrato de préstamo relativa a los intereses de demora; (iii) antes del lanzamiento, el recurrente formuló un incidente extraordinario de oposición al procedimiento de ejecución, invocando el carácter abusivo de la cláusula sexta del contrato; y lo hizo superando con mucho el plazo preclusivo de un mes otorgado por la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que era la norma aplicable en dicho momento y(iv) el órgano judicial, a raíz de esta oposición y ante las dudas de abusividad respecto de cláusulas diferentes a la relativa a los intereses de demora -intereses ordinarios (cláusula tercera) y de vencimiento anticipado (cláusula sexta bis)-, planteó, tras suspender el lanzamiento, siete cuestiones prejudiciales; siendo las tres primeras las que sobre aspectos procesales interesan en este recurso.El órgano judicial consultó si la disposición transitoria cuarta de la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, debía interpretarse en el sentido de que no puede constituirse en obstáculo a la protección del consumidor, y si, al haberse formulado la oposición fuera del plazo legal de un mes previsto en la norma la citada disposición transitoria, al recurrente le estaba permitido denunciar la presencia de cláusulas abusivas más allá del tiempo previsto por la norma nacional. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluyó que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 debían interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la citada disposición transitoria cuarta, 'que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley'. También preguntó si la directiva obligaba al órgano judicial, a pesar de lo dispuesto en el artículo 207LEC, a examinar de oficio las cláusulas de un contrato ya sometido a tal examen en el marco de una resolución con fuerza juzgada. A lo que el Tribunal contestó en los términos ya expuestos en el fundamento jurídico quinto. Es decir, que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe -y esto es lo principal- un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Pero que, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido, sin embargo, aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido, concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas. b) Advertido lo anterior, se ha de exponer igualmente que, en el caso que da lugar al presente recurso de amparo, (i) se presentó demanda de ejecución hipotecaria, pero en octubre 2013; (ii) se despachó ejecución y se dictó decreto de adjudicación del bien objeto de ejecución; (iii) mediante un incidente de nulidad de actuaciones ( art. 227.2LEC ), presentado en diciembre de 2017, se procedió a denunciar por la recurrente, antes del lanzamiento y tras el dictado de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus y Jesús Gutiérrez García, la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, haciéndolo transcurridos los diez días previstos legalmente para la oposición a la ejecución ( art. 556.1LEC), a contar desde el 11 de abril de 2014, fecha en la que fue requerida al pago y se le notificó el despacho, y (iv) el órgano judicial mediante providencia de 16 de enero de 2018 acordó no admitir a trámite el citado incidente. Pues bien, a la luz de lo expuesto, el órgano judicial debió admitir el incidente y conocer de la posible abusividad de la cláusula en atención a lo dispuesto en la sentencia Banco Primus, o, de haber considerado que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se mostraba incompleta o no resolvía en su totalidad la cuestión planteada, o tenía dudas sobre su aplicación a la resolución del litigio por ser la norma enjuiciada la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 y no el artículo 556.1LEC , plantear la cuestión prejudicial ante al Tribunal de Justicia, al ser el competente para resolver sobre la aplicabilidad del Derecho de la Unión. Sin embargo, ni admitió el incidente ni tampoco planteó cuestión prejudicial al apreciar que no concurrían los requisitos del artículo 267 TFUE. Respecto al primer requisito, es decir, a la pendencia del asunto, basta subrayar que la propia STJUE de 26 de enero de 2017 afirmó, en relación con las dudas de admisibilidad presentadas a las cuestiones prejudiciales, que 'a la luz de la legislación nacional presentada por el órgano jurisdiccional remitente, el procedimiento de ejecución hipotecaria en cuestión no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente, tal como confirmó el Gobierno español en sus observaciones escritas' (apartado 32), añadiendo que 'la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 establece que dicha disposición es aplicable 'a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente'' (apartado 32). Por su parte, en lo que atañe al requisito de la firmeza de la resolución, es decir que esta no sea susceptible de recurso posterior, igualmente hay que afirmar que en el asunto que estamos valorando, la resolución era firme, y prueba de ello es que la providencia impugnada instruía expresamente acerca de que no era susceptible de recurso alguno por ser el incidente de nulidad indebido y extemporáneo ( art. 228.1LEC). El hecho de que, como se advierte en la providencia, existiera pendiente una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mediante auto de 8 de febrero de 2017, no permite llegar a una interpretación distinta, pues ha de tenerse en consideración que dicha cuestión prejudicial se ha planteado por cuestiones relacionadas con la valoración del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado y no sobre la posibilidad de su control tras haberse dictado resolución firme, que era sobre lo que se debía haber decidido tras el planteamiento del incidente de nulidad.
8. Control judicial de las cláusulas abusivas: motivos sustantivos. Tras ser rechazadas las razones de tipo procesal esgrimidas en la providencia impugnada, solo resta examinar si se cumple el requisito sustantivo que prevé la STJUE de 26 de enero de 2017, para admitir un control posterior sobre la abusividad de una cláusula no advertida en el correspondiente trámite de oposición y tras el dictado de una resolución firme. Es decir, si se efectuó un control judicial previo al requerimiento instado por la parte, como excepción a su control posterior, sobre la cláusula de vencimiento anticipado. Aunque en la providencia recurrida, el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid afirma que el examen del título se efectuó en el momento procesal previsto en el artículo 552LEC -es decir, antes de dictar orden general de ejecución-, por lo que entendía que no correspondían 'otros exámenes de oficio del título por jurisprudencia sobrevenida o a criterio de los deudores', lo cierto es que le asiste la razón a la recurrente al decir, como así confirma también el fiscal, que no consta en ningún apartado del auto despachando la ejecución que se haya producido un examen del clausulado contractual. En efecto, no se puede entender cumplido dicho examen por el hecho de que en el fundamento jurídico segundo del auto de 25 de noviembre de 2013, que ordena la ejecución, se afirme que '[l]a demanda ejecutiva cumple los requisitos establecidos en el artículo 685 de la LEC, y el título que se acompaña es susceptible de ejecución, conforme al artículo 517.1.4 de la misma ley , por lo que procede, en virtud de lo dispuesto en los artículos 681 y siguientes en concordancia con el artículo 551 de la LEC, dictar la presente orden general de ejecución y despacho de la misma a favor de la ejecutante frente al deudor, al haber acreditado aquél su condición de acreedor en el título ejecutivo presentado'. Es cierto, como pone de manifiesto el fiscal en su escrito de alegaciones, que podría entenderse que el silencio sobre cada una de las cláusulas se producía precisamente como consecuencia del carácter adecuado de las mismas, pero no lo es menos que la motivación esgrimida por el órgano judicial en el auto despachando ejecución es insuficiente a los efectos de considerar que, sin género de dudas, se realizó dicho control, máxime cuando de dicha argumentación se va hacer depender el acceso a un pronunciamiento de fondo al que el órgano judicial, de acuerdo con el Derecho de la Unión, debe proceder de oficio de haber razones para ello. De lo dicho, únicamente se desprende que se efectúo el control de los requisitos de la demanda ejecutiva y de los documentos que han de acompañarla ( art. 685 LEC), y de la escritura pública ( art. 517.1.4LEC). Y ha de recordarse que, como este Tribunal ha venido apreciando, 'la existencia de una motivación adecuada y suficiente en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto resulta una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que ha llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los tribunales superiores y de, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan ( SSTC 209/1993, de 28 de junio, FJ 1, o 35/2002, de 11 de febrero, FJ 3), siendo de añadir, trascendiendo desde la esfera individual a la colectiva, que 'la exigencia de motivación de las sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE) y con el carácter vinculante que para jueces y magistrados tiene la ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( art. 117 CE, párrafos 1 y 3)' ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero, FJ 4; 35/2002, de 11 de febrero, FJ 3 , y 119/2003, de 16 de junio, FJ 3)' ( STC 329/2006, de 20 de noviembre, FJ 7). Por ello, hemos declarado que 'el canon constitucional de la motivación suficiente' no se ve satisfecho mediante la simple exposición de una conclusión, fáctica o jurídica, sino que requiere un razonamiento o inferencia' ( STC 8/2014, de 27 de enero, FJ 4). Aún más, en este caso, cuando el artículo 51CE impone a los poderes públicos en general la obligación de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios. De lo expuesto se deduce que el juzgado vulneró el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) con su inmotivada contestación acerca de la existencia de un control de la cláusula previo a la denuncia -única excepción contemplada por el Tribunal de Justicia para excluir, de haberse dictado resolución firme, un examen posterior-, pues '[m]al se puede realizar un control -ni siquiera externo- de lo que carece de un razonamiento expreso' ( STC 135/2017, de 27 de noviembre, FJ 4). Como consecuencia de tal decisión, así como de las del resto de las contenidas en la providencia impugnada, la recurrente se vio privada de un pronunciamiento de fondo sobre la eventual abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en su contrato de préstamo hipotecario, al que el órgano judicial se encontraba obligado de acuerdo con la STJUE de 26 de enero de 2017 ...'.
QUINTO.- Expuesto lo anterior; solo cabe concluir que en el presente supuesto resulta manifiesto y evidente que no se ha cumplido adecuadamene ni con el control de oficio que corresponde a los jueces y tribunales ni mucho menos con la posibilidad de instar al ejecutado la concurrencia de cláusulas abusivas y ello trae grave consecuencia de conculcación del derecho de tutela judicial efectiva que ha provocado manifiesta indefensión y no solo a la parte ejecutada, sino también al ejecutante, en cuanto a la privación en su caso de alegaciones al respecto del previo control judicial; dicho pronunciamiento conlleva al entender de este Tribunal, que se debe declarar de nulidad del procedimiento y desde que se dictó el Decreto de fecha 11 de febrero de 2016 en el que se acordaba el alzamiento de la suspensión de las actuaciones, debiendo acordar seguidamente que se procediera en su caso a realizar el control de oficio por el juzgador por concurrencia de cláusulas abusivas y posterior audiencia a las partes o, en su caso, plazo al ejecutado para que inste oposición.
Y, en orden a señalar los motivos por los que este Tribunal considera que lo procedente es declarar la nulidad y no el análisis de las cuestión de fondo planteada, es que se desvirtuaría el ámbito y efectos del recurso de apelación que se previenen en el art. 456 del mismo texto; infracción que supone violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (en sus vertientes del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y necesarios para la defensa y derecho a la segunda instancia), que no pueden subsanarse por vía de una interpretación extensa y asistemática del art. 460.2 de Lec., y que indefectiblemente debe de traducirse, por mor de los dispuesto en el art. 283.3º de L.O.P.J., y en el párrafo primero del núm. 3 del art. 465 de Lec. en la apreciación de una infracción procesal de las que originan la nulidad radical de parte de las actuaciones, que conducen a una declaración de nulidad.
SEXTO.- No se hace expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.
Fallo
LA SALA ACUERDA: Declarar la nulidad de lo actuado en la Ejecucion Hipotecaria nº 1059/07 y se ordena la retrotracción de las actuaciones hasta el momento del dictado del Decreto de fecha 1 de febrero 2016 debiendo acordar pasar las actuaciones, tras el alzamiento de la suspensión de la ejecucion, para que cumpla con el previo control de oficio de si en el contrato de préstamo de ejecución hipotecaria que se pretende concurren causas abusivas y con audiencia de las partes.
Se deja sin efecto todo lo actuado desde la fecha del dictado del Decreto de 11 de febrero de 2016.
No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.
Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.
Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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