Auto CIVIL Nº 357/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 222/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000222/2018
J
AUTO Nº.: 357/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a seis de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número
000222/2018, dimanante de los autos de Ejecución Hipotecaria - 000840/2014, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE LLÍRIA, entre partes, de una, como apelante a
IBERCAJA BANCO S.A.U., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JUAN FRANCISCO
NAVARRO TOMAS, y de otra, como apelados a don/ña Lorenzo y don/ña Camino representado por
el Procurador de los Tribunales don/ña TERESA SANCHO GOMEZ, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por IBERCAJA BANCO S.A.U..

Antecedentes

PRIMERO .- El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE LLÍRIA, en fecha 21-6- 17, contiene la siguiente Parte dispositiva:' Que DEBO ACORDAR y ACUERDO el SOBRESEIMIENTO DE LA EJECUCIÓN Y ARCHIVO seguida con el número 1228/2014 que se declara NULA por abusiva la cláusula dedicada al vencimiento anticipado, presente en la escritura de Crédito Hipotecario ssucrita entre las partes el 20 de Septiembre de 2007 sobre la vivienda sita en la URBANIZACIÓN000 , CALLE000 nº NUM000 de la Pobla de Vallbona. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Lliria, al Tomo NUM001 , libro NUM002 de la Pobla de Vallbona, Folio NUM003 , finca registral número NUM004 . Sin imposición de costas '.



SEGUNDO .- Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por IBERCAJA BANCO S.A.U., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La parte ejecutante Ibercaja Banco S.A.U. formula recurso de apelación contra el auto de 21 de junio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Llíria recaído en procedimiento de Ejecución Hipotecaria 840/2014, que estimaba las alegaciones presentadas por la parte ejecutada sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, declaraba la nulidad de dicha cláusula y sobreseía el procedimiento.

En este procedimiento se ejecuta la escritura pública de préstamo hipotecario concertado el 30 de julio de 2009 entre la entidad ejecutante y los ejecutados D. Lorenzo y Dª Camino .

Despachada ejecución por auto de 31 de julio de 2014, requeridos personalmente los ejecutados en fechas 27 de octubre y 26 de noviembre de 2014, subastada la finca hipotecada el 24 de marzo de 2015, solicitada y reconocida la cesión del remate a favor de Residencial Murillo, S.A. y estando en trámite de tasación de costas, compareció la ejecutada y solicitó la suspensión del lanzamiento, que se acordó por auto de 22 de enero de 2016.

En fecha 7 de marzo de 2017 presentó un escrito denunciando la existencia de cláusulas abusivas, que dio lugar al auto recurrido (al folio 409), que declaró la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por ser una cláusula abusiva, con base en la doctrina del TJUE y de esta Sala (Autos de 14 de julio de 2015), y en consecuencia sobreseyó el procedimiento.

La parte ejecutante formula recurso de apelación.

En primer lugar, detalla la tramitación de este procedimiento, destacando que hubo un primer control de oficio sobre la eventual nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales, de forma que el auto despachando ejecución ya declaró la nulidad de los intereses de demora en fecha 31 de julio de 2014. De nuevo se planteó la nulidad de dicha cláusula en el trámite de la tasación de costas por la diligencia de ordenación de 4 de mayo de 2015.

En relación a la actuación de la ejecutada en el procedimiento, destaca que fueron requeridos personalmente los ejecutados, sin que presentaran oposición en tiempo y forma. La primera comparecencia de la ejecutada tuvo lugar el 22 de abril de 2015 y solicitó la suspensión del lanzamiento (sin alegaciones sobre cláusulas abusivas) que se concedió por el Juzgado.

El escrito de marzo de 2017 que solicita la nulidad de cláusulas abusivas es extemporánea y dicha alegación precluyó cuando transcurrió el plazo de oposición, dado que fueron debidamente notificados de toda la tramitación del procedimiento. Alega que la pasividad del ejecutado es un límite para el juzgador en el control de las cláusulas abusivas, con sustento en Autos de esta Sala de 19 de abril y 21 de diciembre de 2016 , así como la doctrina del TJUE. En la misma línea, el auto despachando ejecución produce efectos de cosa juzgada formal, sólo se apreció la nulidad de los intereses de demora y no cabe nuevo control de oficio en virtud del principio de seguridad jurídica.

A todo ello añade que la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013, de 14 de mayo ya estaba vigente a la fecha del despacho de la ejecución y la jurisprudencia del TJUE y las AAPP no son hechos novedosos que justifiquen la nueva alegación extemporánea de la ejecutada.

En segundo lugar alega falta de exhaustividad y motivación del auto, con infracción del art. 209.3º y del art. 218 LEC . Dicho auto no tiene en cuenta la tramitación procesal del procedimiento, a pesar que fue alegada por la recurrente en su escrito de alegaciones de 12 de abril de 2016 a la petición de la ejecutada. El auto no ha resuelto las cuestiones esgrimidas por la ejecutante. No se ha planteado ni resuelto si cabía el control de oficio o la oposición de la ejecutada a estas alturas del procedimiento, la preclusión y la extemporaneidad de las alegaciones de la ejecutada, etc.

La parte ejecutada se opone al recurso de apelación al folio 436. Considera que como no hay decreto de adjudicación ni cesión del remate aún cabe el control sobre la nulidad de las cláusulas abusivas. Reconoce todos los hitos procesales denunciados por la recurrente pero cabe la denuncia de cláusulas abusivas en cualquier momento mientras no recaiga resolución que ponga fin al proceso. Por último indica que la petición de revisión de las cláusulas no es una alegación de hechos nuevos, que no tiene efectos de cosa juzgada si no hay una resolución que resuelva las cláusulas y que ponga fin al proceso.



SEGUNDO.- Circunstancias del caso concreto Hemos de enumerar la tramitación el procedimiento y destacar la posición sumamente contradictoria mantenida por la parte ejecutada: La tramitación del procedimiento ha tenido lugar ya vigente la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013 de 14 de mayo; Consta en las actuaciones que se despachó ejecución por auto de 31 de julio de 2014 (folio 70) donde la juez a quo ya llevó a cabo un control de oficio de las cláusulas abusivas y declaró la nulidad de los intereses de demora; Se requirió de pago a la parte ejecutada en fechas 27 de octubre y 26 de noviembre de 2014 y transcurrió el plazo sin que se presentara la oposición a la ejecución; Se instó la subasta de la finca ejecutada, sin que tampoco los ejecutados presentaran alegaciones, y se celebró el 24 de marzo de 2015 (folio 120) sin que hubiera postores, por lo que la parte ejecutante solicitó su adjudicación por el 70% del precio; Mediante comparecencia que consta en acta se cedió el remate a favor de Residencial Murillo, S.A. en fecha 5 de mayo de 2015 (folio 150); En la tasación de costas se revisó de nuevo la cláusula de los intereses de demora mediante diligencia de ordenación de 4 de mayo de 2015 (folio 148); La primera comparecencia de la ejecutada tuvo lugar el 22 de abril de 2015 y solicitó la suspensión del lanzamiento, que se acordó mediante auto de 22 de enero de 2016 (folio 191); La parte ejecutada solicitó que se instara al cesionario el pago del exceso del precio, en cuantía de 27.465,16 euros, conforme diligencia de ordenación de 16 de febrero de 2016 (folio 194); de nuevo pidió la entrega del sobrante (folio 198) e incluso exigió que el Juzgado obligara a la cesionaria a dicho pago (folio 206); Posteriormente, por escrito de 7 de marzo de 2017 (folio 250) denuncia la existencia de cláusulas abusivas e insta la revisión de oficio mediante un escrito genérico y prerredactado; Simultáneamente, la parte ejecutada solicitó de nuevo la suspensión del lanzamiento por escrito de 28 de abril de 2017 (folio 272), antes que se resolviera sobre las cláusulas abusivas.

Estos hitos procesales ponen de manifiesto dos circunstancias relevantes para el caso: el Juzgado cumplió el control inicial sobre cláusulas abusivas previsto en el art. 552 LEC y sólo apreció que fuera abusiva la cláusula sobre intereses de demora, control que se reiteró en el trámite de tasación de costas; la posición de la parte ejecutada en el procedimiento es sumamente contradictoria, pues simultáneamente ha solicitado la revisión de cláusulas abusivas, la suspensión del lanzamiento y la entrega del exceso del precio por el cesionario, peticiones que son opuestas y excluyentes entre sí.

Observamos que la parte ejecutada ha tenido todas las oportunidades legalmente establecidas para denunciar la eventual nulidad por abusividad de cláusulas abusivas y no ha hecho uso de dichos cauces en el plazo procesal legalmente previsto. Así, conforme el art. 694.1.4º LEC dicha alegación habría debido hacerse en el trámite de oposición a la ejecución, oposición que nunca fue presentada.

De hecho, en su primera actuación procesal, la parte ejecutada tampoco invocó la nulidad de cláusulas abusivas, sino que instó la suspensión del lanzamiento, institución también introducida por la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que incorpora a su texto la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables, estableciendo también los requisitos personales y económicos que han de concurrir y la forma de llevar a cabo la acreditación de los mismos. Dicha solicitud sólo se puede presentar cuando se va a proceder al lanzamiento de la vivienda, lo que supone un reconocimiento a toda la tramitación llevada a cabo en el procedimiento. De hecho tal petición fue acordada por auto de 22 de enero de 2016.

Y, si bien en la oposición al recurso niega efectos a la cesión del remate, lo cierto es que el Juzgado lo ha tenido por producido, nadie lo ha recurrido y la propia ejecutada requirió al Juzgado para que obligara al cesionario a abonarle el exceso del precio adjudicado (27.465,16 euros). No se ha dictado decreto de adjudicación porque el Letrado de la Administración de Justicia instó la tasación de costas de forma previa a dicha resolución pero concurrían todas las circunstancias para haberlo dictado.

Como ya expresamos en un asunto similar en el Auto de 4 de mayo de 2017 (rollo 2970/2016) ' Dicho recurso de reposición [en el presente caso un escrito de alegaciones instando la revisión de oficio] no deja de ser una oposición extemporánea y encubierta, pues se alegan las causas de oposición previstas en el art. 695.1.4º LEC si bien cuando dicho trámite había precluido y a través de un cauce procesal indebido. De hecho, así lo manifiesto el auto que resuelve el recurso de reposición, pues considera que no invoca ningún motivo de recurso frente dicha resolución.

A pesar de ello, a partir de dicho escrito, de oficio, se da cuenta al juez a quo y éste dicta providencia que acuerda dar traslado para alegaciones sobre la nulidad por abusividad de las cláusulas del préstamo, en concreto la cláusula de vencimiento anticipado, lo que supone dar trámite al escrito presentado por la parte ejecutada.

En los procedimientos ejecutivos posteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, es posible un control de oficio sobre la existencia de cláusulas abusivas y su validez o nulidad con carácter previo al despacho de la ejecución, de acuerdo con el art. 552 LEC ; y, después de dictar auto despachando ejecución, cabe un segundo control a instancia de parte mediante el oportuno incidente de oposición a la ejecución en virtud del art. 695.1.4º LEC .

En el presente caso no fue posible llevar a cabo un control de oficio en el auto despachando ejecución, de fecha 17 de diciembre de 2012, porque no se había promulgado la mencionada reforma legal. Sin embargo, a la fecha del requerimiento de pago efectuado a la ejecución ya estaba vigente la norma y ésta pudo esgrimir como motivo de oposición a la ejecución la existencia de tales cláusulas abusivas al amparo del art. 695.1.4º LEC .

A pesar de dicha reforma legal, ni el juez a quo de oficio ni la parte a través de la oportuna oposición a la ejecución hicieron control alguno hasta mediados de 2016 (es decir, casi tres años después del requerimiento de pago de la ejecutada) y después que la parte ejecutante instada por dos veces la convocatoria de subasta y ésta se acordada también en dos ocasiones '.

Un supuesto muy similar concurre en el presente caso pero aún más grave por cuanto la demanda ejecutiva, el despacho de la ejecución y el requerimiento judicial se llevaron a cabo después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013. Transcurrido dicho plazo legal de 10 días para la interposición de la oposición a la ejecución, como expresamente se le advirtió en su requerimiento, le precluyó dicho trámite, sin que sea admisible que se pueda interponer casi tres años después de dicho requerimiento.

También afirmamos en el auto reproducido '(...) en dicho trámite de oposición a la ejecución le precluye a la parte ejecutada la posibilidad de alegar todos los motivos de oposición previstos en el art. 695 LEC y, en puridad, el recurso de reposición contra el decreto de convocatoria de subasta se ha tramitado como una segunda oposición, que es absolutamente extemporánea, y ello aunque el auto impugnado manifieste que se trata de un control de oficio, que, igualmente, resultaría extemporáneo .' A estas alturas del procedimiento el único recurso posible para la parte ejecutada, dado que la finca hipotecada es su domicilio, sería solicitar la suspensión del lanzamiento si reúne los requisitos para ello, extremo que ya había llevado a cabo por escrito de 28 de abril de 2017 (folio 272).



TERCERO.- Decisión del recurso En relación a la extemporaneidad de una oposición hay que valorar la preclusión de los actos procesales como principio de orden público. Así, el reciente ATS de 2 de noviembre de 2016 (ROJ: ATS 10032/2016 - ECLI:ES:TS:2016:10032A) dispone: ' Dicho auto recuerda que «Cuando las actuaciones del proceso han de practicarse dentro de los plazos señalados para cada una de ellas ( art. 132.1 LEC ), los plazos establecidos en Ley son improrrogables ( art.

134.1), salvo interrupción o demora en caso de fuerza mayor ( art. 134.2 LEC ). Transcurrido el plazo señalado para la realización de un acto procesal de parte se produce la preclusión y se pierde la oportunidad de realizar el acto de que se trate ( art. 136 LEC ) », con referencia al reciente ATS de 13 de abril de 2016, rec. 3049/2012 .

A su vez el ATS de 20 de julio de 2016 (ROJ: ATS 7266/2016 - ECLI:ES:TS:2016:7266A) afirma taxativamente: ' Conforme al art. 134.1. LEC , los plazos establecidos en la LEC son improrrogables. Transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto del que se trate ( art. 136 LEC ). Estas normas tienen el carácter imperativo y de orden público que caracteriza a los preceptos procesales '; añadiendo: ' El automatismo de los plazos es una necesidad para la recta tramitación de los procesos. El carácter preclusivo de los términos procesales está informado por la naturaleza propia del ordenamiento procesal, que en aras del orden público de que es fiel reflejo, ha de garantizar la seguridad jurídica ( STS 1005/2004, de 14 de octubre ). Y queda excluida del ámbito protector del art. 24.1 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STC 115/2012, de 4 de julio , y las que en ella se citan). ' Este argumento y la necesidad de presentación de oposición a la ejecución en un proceso ejecutivo resultan conformes con la jurisprudencia comunitaria, pues la reciente STJUE de 26 de enero de 2017 ,asunto C-421/14 , expresa: ' 46 A este respecto, procede recordar en primer lugar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartados 35 y 36).

47 Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta.

En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C- 307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 53).

48 El Tribunal de Justicia ha precisado igualmente que, según el Derecho de la Unión, el principio de tutela judicial efectiva de los consumidores no exige que exista una doble instancia judicial, sino que es suficiente con garantizar el acceso a un único tribunal (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 36 y jurisprudencia citada).

49 De lo anteriormente expuesto se deduce que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada, extremo éste que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente.

50 Hecha esta precisión, resulta de la resolución de remisión que, en este caso, la norma procesal relativa a la fuerza de cosa juzgada contenida en el artículo 207 de la LEC prohíbe al juez nacional no solamente volver a examinar la legalidad, a la luz de la Directiva 93/13, de las cláusulas de un contrato sobre la que ya ha habido un pronunciamiento mediante resolución firme, sino también apreciar el eventual carácter abusivo de otras cláusulas de ese mismo contrato.

51 Ahora bien, resulta de los principios que se deducen de los apartados 40 a 43 de la presente sentencia que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, que la citada disposición atribuye a los consumidores (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 71).

52 De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición , la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60) '. EL subrayado es nuestro.

Pues bien, en el presente caso, como resulta de la tramitación del expediente, se estima el recurso de apelación porque estamos ante ' normas tienen el carácter imperativo y de orden público que caracteriza a los preceptos procesales '.

La normativa no permite plantear oposiciones a la ejecución de forma extemporánea después de la preclusión de los plazos procesales ni sucesivos controles de oficio en un mismo procedimiento, para enjuiciar la abusividad de cláusulas contractuales.

Por todo lo expuesto, estimamos el recurso de apelación y revocamos el auto impugnado.



CUARTO.- Costas Estimado el recurso de apelación de la parte ejecutante las costas de la alzada no deben ser impuestas en virtud del art. 398 LEC en relación con el art. 394 LEC .

Se declara la devolución del depósito constituido para recurrir a tenor de lo establecido en la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ibercaja Banco, S.A.U. contra el auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Llíria de fecha 21 de junio de 2017 dictado en la Ejecución Hipotecaria 840/2014,y REVOCAMOS dicha resolución, sin expresa condena en costas en la segunda instancia, acordando la continuación del procedimiento.

Ello con la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte ejecutada, si bien goza del beneficio de justicia gratuita.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas; y siendo firme la misma, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia sin necesidad de ulterior declaración.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia.