Auto CIVIL Nº 358/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 584/2018 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 1

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

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N.I.G. 1405442C20110000797

AUTO nº 358/2019

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Don Víctor Manuel Escudero Rubio

Don Fernando Caballero García

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Pozoblanco

Autos: Ejecución hipotecaria nº 388/2011

Rollo: 584

Año 2018

En la ciudad de Córdoba a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado referenciado se dictó auto de fecha 4.12.2014 (folio 167 y y siguientes) cuya parte dispositiva dice: ' 1º) SSª ACUERDA desestimar la solicitud de incidente de nulidad de actuaciones interpuesto por el procurador de los tribunales D. Carlos Garrido Jiménez actuando en nombre y representación de D. Juan Enrique, D. Pedro Francisco (fallecido), D. Ángel Jesús y Dª. Leticia, declarando que NO HA LUGAR A DECLARAR LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES.

2º) SSª ACUERDA continuar con la presente ejecución instada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Orti Baquerizo en nombre y representación de la entidad 'BBK Bank Cajasur S.A.U.' contra D. Juan Enrique, D. Pedro Francisco (fallecido), D. Ángel Jesús y Dª. Leticia, acordando la nulidad de pleno derecho de la cláusula predispuesta contenida en la cláusula financiera tercera bis del contrato de préstamo hipotecario firmado el día 30 de agosto del año 2006, relativa a la limitación del interés remuneratorio -cláusula techo/suelo-, declarando la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario en cuestión y ordenado a la entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamiento, teniendo por no puesta la cláusula en cuestión, así como a reintegrar a los ejecutados el importe que resulto como indebidamente percibido por la entidad ejecutante desde la fecha de la celebración del contrato por razón de aplicación de la citada cláusula, fijando asimismo el interés de demora en el 12%, motivo por el que que se requerirá por un plazo de 10 días a la entidad ejecutante para que haga el recálculo de las cantidades debidas como principal e interese de demora.'

Se dictó auto de aclaración y rectificación del auto de fecha 04 de febrero de 2014 con fecha 12.02.2014 cuya parte dispositiva textualmente dice: 'Que procede dejar sin efecto lo dispuesto en el último párrafo del fundamento jurídico tercero de dicha resolución y rectificar la parte dispositiva del auto de 4 de febrero de 2014 , que queda con el siguiente tenor literal:

'1º) SSª ACUERDA desestimar la solicitud de incidente de nulidad de actuaciones interpuesto por el procurador de los tribunales D. Carlos Garrido Jiménez actuando en nombre y representación de D. Juan Enrique, D. Pedro Francisco (fallecido), D. Ángel Jesús y Dª. Leticia, declarando que NO HA LUGAR A DECLARAR LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES.

2º) SSª ACUERDA continuar con la presente ejecución instada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Orti Baquerizo en nombre y representación de la entidad 'BBK Bank Cajasur S.A.U.' contra D. Juan Enrique, D. Pedro Francisco (fallecido), D. Ángel Jesús y Dª. Leticia, acordando la nulidad de pleno derecho de la cláusula predispuesta contenida en la cláusula financiera tercera bis del contrato de préstamo hipotecario firmado el día 30 de agosto del año 2006, relativa a la limitación del interés remuneratorio -cláusula techo/suelo-, declarando la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario en cuestión y ordenado a la entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamiento, teniendo por no puesta la cláusula en cuestión, fijando el interés de demora en el 12%, motivo por el que que se requerirá por un plazo de 10 días a la entidad ejecutante para que haga el recálculo de las cantidades debidas como intereses de demora.', y siguiendo los oportunos trámites legales.'.

Se dictó auto de rectificación de los autos de 4 y 12 de febrero de 2014 con fecha 25.03.2014 cuya parte dispositiva textualmente dice: 'SE RECTIFICAN los autos de 4 y 12 de Febrero de 2.014 haciéndose constar que el Procurador D. Carlos Garrido Jiménez única y exclusivamente representa a la ejecutada Dª Leticia.'

SEGUNDO.-Por la representación de doña Leticia se presentó recurso de apelación contra la indicada resolución. Admitido a trámite, se dio traslado a la representación de 'Cajasur Banco SA'se presentó escrito oponiéndose al recurso, procediéndose seguidamente a emplazar a las partes y a remitir la causa a esta Audiencia Provincial. Seguidamente se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, incoándose el oportuno rollo. Habiéndose acordado por auto de 8.5.2018 la suspensión de la tramitación de este recurso por el planteamiento por el Tribunal Supremo de cuestión prejudicial comunitaria en relación a la cláusula de vencimiento anticipado, resuelta aquélla por STJUE de 26.3.2019 se dio traslado a las partes por providencia de 10.4.2019, al igual que se hizo después por providencia de 12.9.2019 de la del Tribunal Supremo de 11.9.2019 que se dictó tras aquélla, presentándose escritos de alegaciones Se señaló deliberación el 6.2.2017. Es ponente de esta resolución don Pedro Roque Villamor Montoro.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.-Se trata en este caso de ejecución hipotecaria en base a escritura de préstamo hipotecario 30.8.2006, en la que intervenía como prestatario don Juan Enrique, y como hipotecante no deudor, don Pedro Francisco, en el que se resolvió sobre nulidad de actuaciones y la existencia de cláusulas abusivas en virtud de escrito presentado por la representación de doña Leticia, siguiendo la causa por sus trámites, liquidándose intereses, mediando suspensión por prejudicialidad penal, y tras ello y en virtud de la reforma introducida en el artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 9/2015 se interpuso recurso de apelación por la representación indicada.

En el recurso de apelación planteado se plantean las siguientes cuestiones, primera, nulidad por abusividad de la cláusula relativa al pacto de liquidez; segundaarchivo del procedimiento al no haberse acompañado a la demanda documento acreditativo de haberse notificado al deudor don Juan Enrique la cantidad exigible conforme al artículo 573.1.3; tercera, improcedencia de la limitación al 12% de los intereses moratorios declarados abusivos en el auto apelado, debiéndose dejar sin efecto; cuarta, en relación a la cláusula suelo cuya nulidad se acuerda del auto apelado, procede el sobreseimiento de la ejecución en vez de acordar que siga adelante la misma; quinta, falta de liquidez de la deuda que impide la ejecución despachada tras la declaración de nulidad de la cláusula suelo; sexta, nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado considerando como normas infligidas el artículo 24 de la Constitución, la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y las Directivas Comunitarias relativas a consumidores, citando el artículo 82.3 TRLGDCU; séptima, carácter abusivo de la cláusula de capitalización de intereses en el porcentaje el interés de demora; octava, archivo de la ejecución hipotecaria por falta de legitimación pasiva de don Pedro Francisco al carecer de capacidad para ser parte al haber fallecido el 24 de enero de 2009, presentando su demanda en el año 2011; novena, archivo de la ejecución hipotecaria y nulidad actuaciones por no haber sido demandados quienes eran titulares de la finca hipotecada al tiempo de la demanda, no siendo admisible la sucesión procesal de quien nunca fue parte de un proceso, a propósito de no haber dirigido la demanda contra la viuda y el hijo del indicado fallecido.

SEGUNDO.-Se observa que las partes en sus escritos de alegaciones, tanto en relación a la posible suspensión de la causa por cuestión prejudicial comunitaria, como tras la STJUE de 26.3.2019, como, por último, la del Tribunal Supremo de 11.9.2019, han venido a hacer alegaciones que superaban en mucho el objeto del traslado conferido, extendiéndose, fundamentalmente la parte apelada, en cuestiones distintas a las que fueron discutidas en la instancia, pretendiendo distinta respuesta a la allí dada, sin haber recurrido, y, al mismo tiempo, aportando una profusa documentación.

El ámbito de decisión de esta Sala viene dado por los motivos de impugnación y el contenido de la resolución apelada, sin que se pueda ampliar a otras cuestiones, no planteadas en el recurso, ni tener en cuenta documentación que no hubiera sido aportado, a la vista de que tampoco se trata de prueba, aun documental, propuesta en los respectivos escritos, no tratándose tampoco ni de hechos nuevos, ni de nueva noticia, que permitieran superar los límites temporales para su aportación en otro caso. Lo anterior permite concluir que no se tendrán en cuenta ni esas alegaciones extrañas al trámite del traslado que se les confirió en su momento, ni esa documentación que han venido a aportar para justificar esas otras cuestiones.

TERCERO.-Centrado de esa forma el debate, la primera cuestión a tratar es la admisibilidad del recurso de apelación planteado, tanto por ser una cuestión que por su naturaleza procesal es de orden público, como que por la parte demandada hace referencia en su contestación recurso de apelación a la preclusión del derecho a recurrir la resolución a que se refiere la parte, haciendo en exposición cronológica de los antecedentes de este procedimiento.

Como dato relevante para tener en cuenta se ha de señalar que el auto apelado de 4 de febrero de 2014 (folios 167 y siguientes) lo que vino a resolver fue una petición de nulidad de actuaciones formulada por la representación de doña Leticia, así como se pronunció sobre el carácter abusivo de la cláusula suelo, la de intereses moratorios y la de vencimiento anticipado, siendo aclarado el mismo por auto de 12 de febrero de 2014 (folio 183 a 185) para precisar que no tenía efecto retroactivo la nulidad de la cláusula suelo-techo existente en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y requiriendo a la parte ejecutante para que en el plazo de diez días formulara recálculo de los intereses de demora al 12%, habiendo excluido la nluidad de la cláusula que establece la liquidación unilateral y la de vencimiento anticipado. También por auto de 25.3.2014 (folios 188 y 189) se rectificaron las anteriores resoluciones en cuando a que el Procurador sr. Garrido Jiménez reperesentaba exclusivamente a doña Leticia.

Los motivos de nulidad invocados en su día de se referían al hecho de que don Pedro Francisco había fallecido el 24.1.2009 (folio 85), esto es, con anterioridad al 20 de septiembre de 2011 en que se presentó la demanda, si bien consta recogido el burofax de notificación de saldo por don Ángel Jesús el 19.9.2011 (folio 75), al que se le acordó requerir como familiar cercano por diligencia de ordenación de 26.1.2012 (folio 89), que compareció indicando que los herederos eran él, hijo del sr. Pedro Francisco, y su madre doña Leticia, viuda de aquél (folio 94). A ésta última igualmente se le acordó requerir de pago por providencia de 4.6.2012 (folio 98), lo que se verificó a través de su indicado hijo con fecha 5.7.2012 (folio 101). Ni uno ni otra realizaron actuación alguna hasta la notificación de la fecha de subasta. También, como cuestión procesal determinante, según la parte, de nulidad, se refirió a la falta de legitimación activa de la actora, mercantil distinta de aquella cuyo favor se constituyó la hipoteca, que no es otra cosa que una

Atendido a lo antes indicado, se ha de distinguir entre lo relativo a la nulidad actuaciones interesadas y lo que se refiere a la existencia de cláusulas abusivas, ya que en el primer caso no cabe recurso alguno contra la resolución que se dictara conforme al artículo 228 último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues se ha de considerar que lo que la parte planteo fue un incidente excepcional de nulidad de actuaciones, por lo que las causas que invocó en su momento como motivo de nulidad por infracción de normativa procesal quedaron fijadas en ese auto inicial sin que pueda ser objeto de recurso de apelación. En cualquier caso el nuevo régimen en este trámite instaurado por la Ley 9/2015, pues el artículo 695.4 pf 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a disponer que '[f] uera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten', que no son otros que cuando se acuerda el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por existencia de cláusulas abusivas. Por lo tanto, las indicadas materias no pueden ser examinadas en este recurso, pues teniendo su ámbito propio de desenvolvimiento como motivos de oposición, y no siendo objeto posible de ese incidente extraordinario que reguló la Disposición Transitoria 4 de la Ley 1/2013 que lo era sólo para la alegación de cláusulas abusivas que fueran fundamento de la ejecución o determinado la deuda exigible.

El primero de los autos indica que cabe recurso de apelación contra el mismo y el plazo y tribunal ante el que ha de interponerse (folio 181); el segundo indica que no cabe recurso (folio 185); y el tercero que cabe recurso de reposición (folio 188).

El núcleo de la cuestión estriba en que a la fecha en la que se dictaron esas resoluciones el auto desestimatario de la oposición fundada en la existencia de cláusulas abusivas, que se pronunciara en un incidente extraordinario de oposición, como sería el caso, respecto a la alegación de cláusulas abusivas, no era susceptible de recurso de apelación. Esta situación fue modificada por la Ley 9/2015, tras la STJUE de 17.7.2014, para que, como dice su Exposición de Motivos, ' el deudor hipotecario podrá interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, si ésta se fundaba en la existencia de una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o la cantidad exigible'.

En este caso, la resolución en cuestión indicaba que cabía recurso de apelación, pero la parte no hizo uso de esa posibilidad que se le daba, y es después de la modificación del artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en que permite lo que antes no se permitía, recurre en apelación esa resolución. En una primera aproximación podría decirse que ahora hace lo que antes, y en plazo, pudo también hacer, pero lo cierto es que la situación queda mediatizada, primero, porque la norma excluía ese recurso, con lo que se trata de actuación que culminaría con una resolución de inadmisión, en primera o segunda instancia; y por otro, porque el auto de 4.2.2014 (excluyendo el efecto retroactivo a la nulidad de la cláusula suelo) indicaba que no cabía recurso (folio 185), sin precisión alguna de que sólo cabría el propio de la resolución rectificada conforme al artículo 215.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicho esto es incuestionable el criterio flexible y facilitador de los recursos que se ha de hacer a la hora de resolver sobre su admisibilidad. No se trata de una interpretación de norma (que en este caso excluía el recurso de apelación), sino de prescindir de la misma en atención al pie de recurso erróneo del referido auto, en el entendimiento que es la norma la que establece el régimen de recursos de las resoluciones judiciales, cuyas indicaciones conforme al artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni vinculan a las partes ( SSTC 15/2019 de 11.2 y 63/2016 de 11.4 FJ 3), ni pueden imponerse a lo que resulta de la normativa aplicable. Pero igualmente que es ' imputable al recurrente en amparo únicamente las consecuencias que pudieran derivarse de la indebida falta de agotamiento de la vía judicial si resulta que se equivocó al estimar errónea la indicación judicial'( STC 15/2019),esto es, cuando se indicaba que no cabía recurso, y, en cambio, si era posible. Aquí lo que ocurre es que, dice la parte, no hizo caso de lo que decía la resolución (el primer auto) porque la norma excluía el recurso, y el auto posterior (el segundo) excluía el recurso sin más precisiones. La STC 60/2017 de 22.5, recoge, pero ya en el supuesto contrario, seguir las indicaciones de recurso aun erróneas, que ' no se puede imputar negligencia a la parte cuando la misma es resultado de un error del órgano judicial pues, si la oficina judicial hubiera ofrecido indicaciones equivocadas sobre los recursos utilizables, el interesado, aun estando asistido por expertos en la materia, podría entender por la autoridad inherente a la decisión judicial que tales indicaciones fueren ciertas y obrar en consecuencia, inducido así a un error que, por tanto, sería excusable y no podría serle imputado porque los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera del ciudadano ( STC 256/2006, de 25 de septiembre , FJ 6, con cita, entre otras, de las SSTC 67/1994, de 28 de febrero, FJ 3 , y 5/2001, de 15 de enero , FJ 2).'. Aquí no hay negligencia alguna en la representación de la ahora recurrente que se atuvo al régimen legalmente aplicable en orden a los recursos posibles contra esa resolución. En esta situación, consideramos que se ha de hacer una interpretación favorable al acceso a los recursos ( STC 96/1993, de 22 de marzo, entre otras muchas). Por lo tanto, no hay causa de inadmisión del recurso.

CUARTO.-FALLECIMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL CON ANTERIORIDAD A LA DEMANDA.- Lo que se plantea aquí es un defecto procesal, no una alegación de cláusula abusiva, pero como quiera que se funda en la necesidad de que sean parte los efectivamente interesados en el procedimiento y debiéndose de velar porque no exista indefensión, se trata de cuestión que ha de ser apreciada incluso de oficio por el Tribunal en cualquier fase del procedimiento (conforme artículo 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo que no cabe duda de que puede ser objeto de análisis en esta resolución.

No se puede negar que la sucesión procesal a que se refiere el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se da en este caso, pues aquélla sólo es posible de quien es parte, y fallece durante el procedimiento, no antes, como aquí ocurre. De ahí que se pueda compartir lo que se plantea por la parte de que no cabe sucesión procesal, pero es que tampoco aquí se ha acordado, puesto que, como se ha dicho con anterioridad, es al inicio del procedimiento, cuando se le hace el requerimiento de pago a quienes aparecen como deudor y titular del inmueble hipotecado, y resulta que éste último ha fallecido con anterioridad, se le hace el requerimiento a quien resulta ser su hijo y que después indica, y no existe dato en contra, de que él y su madre, la hoy recurrente, son los herederos del fallecido titular del inmueble. Esto es, desde el inicio del procedimiento las actuaciones a realizar con aquél, se han entendido con quienes se presentan como herederos. Si a eso se añade la particularidad de este procedimiento en el que no se ejercita pretensión declarativa de derecho alguno o de condena contra persona determinada, sino que lo que se pretende es la efectividad de la hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad, de forma que la intervención de deudor e hipotecante no deudor (como del tercer poseedor), se deriva de su directa afección por el resultado de este procedimiento, en el caso que nos ocupa, titular registral, por la realización del bien que se va a seguir hasta subasta, sin perjuicio de la vía del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que afectará a deudor y, en su caso, a sus fiadores.

En este caso consta que la sra. Leticia y su hijo, sr. Ángel Jesús, son los herederos del referido titular registral según consta de la documental aportada por la representación de la primera con su escrito fechado el 30.4.2019, y que por su actuación aquí es evidente que han aceptado la herencia.

Llegados a este punto, el dilema que se presenta es considerar incorrecta la tramitación de un procedimiento tras el fallecimiento del titular registral, que es designado como parte en la demanda inicial, o continuarlo atendido que desde el inicio del procedimiento han intervenido esos herederos del titular registral. Antes hemos hecho el distingo de que aquí no se ejercita pretensión contra persona alguna, sino que se inicia una vía privilegiada de realización del inmueble hipotecado, en la que intervienen como directamente interesados, deudor e hipotecante no deudor, y, en su caso, el tercer poseedor, al objeto de velar porque sus intereses queden debidamente tutelados y poder tener conocimiento del procedimiento para pagar la deuda, rehabilitar el contrato (sólo en caso de viviendas, que no es el caso). Buena prueba de ello es que, de no personarse, no hay declaración de rebeldía y se le notifican las resoluciones que especificamente se dispone que lo sean. En este estado de cosas, no creemos que, al no ser parte en los mismos términos que lo es en un declarativo quien allí aparece como demandado, tenga relevancia por no causar indefensión, que el procedimiento pueda válidamente iniciarse y proseguir en las condiciones que antes se han indicado, por lo que no se considera justificada la nulidad que pretende la parte. Con esto se da respuesta, desestimándola, a la cuestión novena del recurso, pero también a la segunda en la que se hace mención a que no consta notificado el saldo deudor al titular del inmueble, y a la falta de legitimación pasiva del mismo, reiterando que no es parte .

QUINTO.-NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN.- Esta es la primera cuestión que se suscita en el recurso, y ha de ser desestimada puesto que se trata de una cláusula precisa para que se cumpla el requisito de la liquidez de la deuda propio de toda ejecución dineraria que con carácter genérico exige el artículo 571 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a cuyo pago ha de ser requerido el deudor e hipotecante no deudor ( artículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Pero al hilo de lo anterior y solventada la necesidad de constancia escrita, nada hace inatacable esa liquidación que por lo demás, tiene el aval de fedatario, que estima correcta la liquidación a las condiciones incluidas en el título, de forma que el deudor o afectado que no esté conforme con la misma puede impugnarla y acreditar que la cantidad procedente es otra. De darse otra respuesta, faltaría liquidez a la deuda y no cabría ejecución alguna al faltar este que es uno de sus presupuestos. Por lo tanto, esta cuestión ha de ser rechazada.

SEXTO.-IMPROCEDENCIA DE LA LIMITACIÓN AL 12% DE LOS INTERESES MORATORIOS.- Partimos de que tras el auto de 14.2.2019 consideró abusivos los fijados en la escritura, disponiendo su recálculo al triplo del interés legal, reduciéndolos al 12%.

Podemos convenir con la parte en que no cabe moderación de las claúsulas abusivas, por mucho que se acomode al tipo fijado en el artículo 114.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tras reforma introducida por la Ley 1/2013, y así la STJUE de 21.1.2015, vino a establecer que pese a la aplicación de ese precepto el juez tiene capacidad para declarar la nulidad de la cláusula de intereses moratorios en este tipo de contratos bajo condiciones generales de contratación. Esto es, su aplicación no subsana el defecto de la cláusula, añadiéndose aquí, que lo que se ha hecho es que la acreedora ha venido a liquidar a un interés determinado, sin más criterio que el suyo.

Pero es que resulta que, una vez presentada liquidación de esos intereses por la parte ejecutante, y tras impugnación de la misma por la representación de la hoy recurrente, se dictó resolución por el Juzgado con fecha 7.10.2014 (folio 210 a 212), desestimando esa impugnación, quedando firme la liquidación presentada, por lo que aquí nos encontramos con que lo que se trataría de evitar por la parte con este motivo de impugnación, puede pensarse que ya está sancionado con resolución firme que la parte consintió sobre ese particular extremo, debiéndose de tener en cuenta que si la cosa juzgada supone la preclusión para el control de oficio de la existencia de cláusulas abusivas, conforme a STJUE de 26.1.2017, igual significado ha de tener para cuando se trata de determinar los efectos de esa declaración de nulidad de aquéllas. Por lo tanto, también este motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.-PROCEDENCIA DEL SOBRESEIMIENTO DE LA EJECUCIÓN TRAS LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO.- Es la cuestión que se plantea con el número cuarto en el recurso.

La resolución apelada nada concreta más allá de declarar la nulidad de esa estipulación, por lo que no sabemos si es de aplicación lo que dispone el artículo 695.3 pf 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acerca del sobreseimiento de la ejecución, si la cláusula declarada nula por abusiva fundamenta la ejecución.

Nada aclara el auto apelado que se limita a declarar la nulidad de esa cláusula, pero tampoco el auto de 12 de febrero de 2014 (folio 183 a 185) que sólo dice que no tendrá efecto retroactivo esa declaración, lógico al no tratarse de un declarativo que permitiría el recálculo de lo abonado durante la vida del préstamo y devolución del exceso con intereses. Pero lo que nada dice es si la misma ha fundamentado la ejecución despachada o no, pues en el primer caso procedería el sobreseimiento, y no en el segundo. El caso es que en este caso y con esta cláusula se tenía que haber aclarado esa cuestión , pues de no proceder el sobreseimiento, procedería un recálculo de las cuotas impagadas. Pero ni se acuerda aquél, ni se hace lo segundo.

Esta Sala reiteradamente ha venido entendiendo que la cláusula suelo es de la que determinan la ejecución al fijar el saldo exigible derivado del impago de cuotas que han sido calculadas teniendola en cuenta, pues no es objeto de discusión que las cuotas impagadas que se tienen en cuenta para dar por vencida la operación estaban sometidas al límite de variabilidad del tipo de interés remuneratorio incluido en la escritura de préstamo hipotecario. Así resulta que el 4.5% es el tipo aplicado en el periodo que se contempla en el acta de liquidación de saldo (folio 59 vto), y es el suelo del préstamo. Por lo tanto, lo procedente era haber acordado el sobreseimiento, estimándose en este sentido este motivo de impugnación, dando respuesta no sólo a la cuestión cuarta, sino también a la quinta ( falta de liquidez de la deuda tras la nulidad de la cláusula suelo)

OCTAVO.-NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.- En este caso, se dio por vencida la operación en base a estipulación que lo permitía, la sexta bis, que contemplaba, entre otras, el impago de los intereses o de las cuotas de amortización a sus respectivos vencimientos. Es ésta y no el número de cuotas impagadas que existieran a la fecha de dar por vencido el préstamo, lo que lo permitiría. No se puede mantener ya la tesis de que lo relevante es cómo se ha hecho uso de esa estipulación, esto es, cuántas cuotas estaban impagadas. En este caso se producen impagos desde el 30.8.2010 hasta que en septiembre de 2011, se liquida la operación.

Ya desde la STJUE de 14.3.2013, pasando por la sentencia del Tribunal Supremo de 23.12.015, STJUJE de 26.3.2019 y sentencia del Tribunal Supremo de 11.9.2019, resulta que se ha de valorar la existencia de proporción entre el impago contemplado como causa bastante y el impago de cuotas existente, aparte de si ese efecto es normal o excepcional en nuestro ordenamiento jurídico y si el deudor tiene alguna vía para reparar la situación.

El tenor de la cláusula viene a considerar bastante cualquier pago total o parcial de una de las cuotas, y esto no resiste el más leve examen atendida la duración del préstamo, 120 meses, y el capital presgtado, 112.000 €, por lo que no cabe otra respuesta que considerarla abusiva, sin que aquí, una vez dispuesto el sobreseimiento por la nulidad de la cláusula suelo, se pueda plantear esa otra problemática derivada de la posible validez del contrato esa declaración, al objeto de considerar procedente, teniendo en cuenta la posición beneficiosa que al deudor e hipotecante no deudor, concede la regulación de la ejecución hipotecaria. Esto es así, porque el sobreseimiento procedente tras esa nulidad, permitirá el inicio de una nueva ejecución hipotecaria (ATJUE de 3.7.2019), sometida a los límites de cuotas y capital impagado que establece el artículo 24 de la Ley de Crédito Inmobiliario, desapareciendo el inconveniente para el acreedor de no poder reclamar hasta el vencimiento de todo el periodo de amortización, que es lo que se tiene en cuenta para mantener en otro caso, la continuidad de la ejecución hipotecaria. Por lo tanto, procede la estimación de éste motivo de impugnación con sobreseimiento de la ejecución.

NOVENO.-CAPITALIZACIÓN DEL INTERÉS DE LAS CUOTAS IMPAGADAS.- Se cuestiona aquí el pacto de anatocismo, sobre el que la resolución apelada nada dijo pese a que se hacía mención a esta cláusula en el escrito de la parte recurrente (folio 125). En esta situación, no cabe aceptar que la parte cuestione una decisión no adoptada en la instancia, sin que se pueda considerar desestimada tácitamente, sino que tenía que haber pedido el complemento de la resolución dictada, lo que parece tanto más lógico cuando la competencia de esta Sala es la revisión de las decisiones adoptadas en la instancia a la luz de los motivos de impugnación, teniendo la parte la carga de intentar subsanar las deficiencias procesales -como sería el caso- antes de recurrir en apelación, tal y como recoge el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No obstante lo anterior, contamos con que el artículo 114.3 en su anterior redacción excluía esta capitalización en caso de vivienda habitual salvo el supuesto del artículo 579.2 . a de la Ley de Enjuiciamiento Civil, redacción que se ha venido a ver nuevamente modificada por la Disposición Final Primera apartado 2 de la Ley de Crédito Inmobiliario que no habla de vivienda habitual, pero sí de inmuebles de uso residencial, lo que no es sino reiteración de lo que se establece en el artículo 25 de dicha norma con carácter general también para hipotecas sobre bienes inmuebles de uso residencial, requisito que aquí no se da en el que el inmueble hipotecado es un finca rústica sin más.

Es por ello por lo que se ha de estar a lo que resulta de esos preceptos, considerando válida la cláusula ya a la fecha de la contratación pues la protección al consumidor pasa también en este caso por el hecho de que sea vivienda lo que garantiza el crédito, no cuando sea otro inmueble. Por lo tanto, no se estima este motivo de impugnación.

DÉCIMO.-COSTAS.- Estimado en parte el recurso no cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Fallo

Estimando en parte, estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Leticia contra el auto de 4.2.2014, aclarado por autos de 12.2.2014 y 25.3.2014, dictados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Pozoblanco, se revoca el mismo en los siguientes términos:

-se declara la nulidad de la cláusula de vencimiento incluida en la escritura de préstamo hipotecario de 30.8.2006, y

-se acuerda el sobreseimiento de la ejecución, dejando sin efecto las actuaciones, comunicaciones y resoluciones acordadas en este procedimiento, lo que comprenderá, entre otras cosas, la cancelación de la nota marginal en el Registro de la Propiedadg.

Se mantienen el resto de sus pronunciamientos.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.-