Auto Civil Nº 36/2004, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 53/2004 de 27 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

AUTO: 00036/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Domicilio: AGUIRRE, 3

Telf: 975.21.16.78 Fax : 975.22.66.02

Modelo: AUR00

N.I.G.: 42173 1 0100370 /2004

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000053 /2004

Juzgado procedencia: JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de SORIA

Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 0000583 /2004

APELANTE : TABLEROS LOSÁN, S.A.

Procurador/a: NÉLIDA MURO SANZ

Letrado/a: JOSE LUIS TRONCH PLANELLS

APELADO : IBERDROLA, S.A.

AUTO CIVIL Nº 36/04

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS:

DON RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

DOÑA Mª CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ (Sup.)

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En Soria, a veintisiete de Febrero de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Soria, se tramitaron los autos de Medidas Cautelares 583/03, en los que recayó resolución que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Se acuerda desestimar la solicitud promovida por la Procuradora Doña Nélida Muro Sanz, en nombre y representación de TABLEROS LOSAN S.A., contra IBERDROLA S.A., y denegar la medida cautelar solicitada".

SEGUNDO .- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el rollo de apelación civil arriba indicado, y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar resolución.

TERCERO .- Son partes en el presente recurso: como apelante y demandante: TABLEROS LOSAN, S.A., representada por la Procurador Sra. Muro Sanz y asistida por el Letrado Sr. Tronch Planells; y como apelada y demandada: IBERDROLA, S.A.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RUIZ RAMO.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en el Auto del Juzgado de Primera Instancia de fecha 10 de Noviembre de 2.003, en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.

PRIMERO .- Contra el auto referido que acuerda desestimar la solicitud promovida por la entidad Tableros Losan S.A. contra Iberdrola S.A. y denegar la medida cautelar solicitada, se alza el presente recurso de apelación que pide a la Sala que se adopte la medida cautelar a que hace referencia el escrito rector de los autos y consistente en que se dé orden judicial a Iberdrola S.A. de cesar provisionalmente en la actividad de desmantelamiento de la línea aérea eléctrica.

La referida medida cautelar tiene su encaje en el nº 7 del art. 727 de la L.E.Civil que permite acordar, como medida cautelar, cesar inmediatamente en una actividad o la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta, por lo que ningún obstáculo existe para acordarla si se dan los requisitos legalmente exigibles.

Nos encontramos en el supuesto sometido a nuestra consideración ante la solicitud de una medida cautelar "ante demandam" que exige para su admisión los requisitos clásicos que se plasman en el art. 728 de la L.E.Civil, es decir, la apariencia de buen derecho, peligro en la mora procesal y prestación de caución, cuando no haya sido expresamente excluida. Pero también, la singularidad de la medida previa determina que además de los requisitos referidos se exija otro básico y esencial que debe ser alegado y justificado, como son las razones de urgencia o necesidad para su adopción. Ambos motivos deben concurrir al mismo tiempo, a pesar de que se enuncian de forma disyuntiva, ya que la urgencia debe anudarse a la necesidad contemplada en el precepto como aquello forzoso, imprescindible o ineludible.

Examinaremos pues, si en el presente caso se dan los requisitos necesarios, a que hemos hecho referencia, para la adopción de la medida cautelar.

SEGUNDO .- Según se desprende de las actuaciones con fecha 24 de Octubre de 2.003 se remitió Telefax por parte de Iberdrola a Alabe -documento nº 11 de la solicitud-, en el que se ponía de manifiesto la inutilidad de la línea eléctrica de doble circuito (45 KV) que alimentaba desde las instalaciones de Iberdrola a la subestación de Tableros Losan, lo que unido a potenciales peligros, aconsejaba proceder a su desmantelamiento, y por ello solicitaba, con el fin de desconectar dicha línea de la subestación de Tableros Losan, el corte y aislamiento de la alimentación actual a dicha subestación para el 11 de Noviembre próximo. El anterior Telefax fue, a su vez, remitido por Telefax por parte de la compañía Alabe a Tableros Losan en fecha 28 de Octubre de 2.003.

Nos encontramos pues, ante una actuación de desmantelamiento de una línea eléctrica que se comunicó a Tableros Losan el día 28 de Octubre de 2.003 -documento nº 11 de la solicitud-, que se iba a llevar a cabo el día 11 de Noviembre siguiente -13 días después-, por lo que, a juicio de la Sala, se da la urgencia y necesidad aludidas, ya que la escasez de días requería actuar con urgencia, pues si se adoptase posteriormente se frustraría su efectividad, por el rápido desmantelamiento de la línea, y, también, era necesaria una rápida respuesta judicial al necesitarse un tiempo, entendemos que indispensable, para presentar y redactar la demanda en serias condiciones de desarrollar convenientemente los intereses de Tableros Losan S.A.

De lo anterior se desprende que se da el supuesto examinando las razones de urgencia a que se refiere el nº 2 del art. 733 de la L.E.Civil para acordar la medida cautelar sin audiencia del demandado.

Veamos ahora, si se dan los demás requisitos exigidos para la adopción de la medida cautelar, teniendo en cuenta que de lo que se trata es de un juicio provisional e indiciario sin prejuzgar el fondo del asunto, según es propio de la tutela sumaria -art. 728 de la L.E.Civil-.

El "periculum in mora" es un presupuesto de la adopción de la medida cautelar que se fundamenta en el riesgo del daño que recae sobre el actor, por la dilación temporal que el desarrollo de un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva, Así el art. 728 de la L.E.Civil prevé que el solicitante de la medida debe justificar que "... en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidiesen o dificultasen la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria". En consecuencia basta al solicitante justificar posibles dificultades o trabas para ejecutar la eventual sentencia de condena.

En el presente caso, nos parece claro que el desmantelamiento de la línea eléctrica conllevaría una situación dificultosa para la entidad apelante, pues le impediría volver al sistema anterior de suministro eléctrico que pudiera convenirle en un futuro, o incluso, en caso de avería de la línea subterránea se le privaría de la alternativa de uso de la línea que se pretende desmantelar, propiciando una parada más o menos prolongada de Tableros Losan, S.A. Por otra parte, no se aprecian, o al menos no las conocemos, razones de urgencia para tal desmantelamiento, ya que la línea eléctrica se encuentra en la actual situación desde el 27 de diciembre de 2002 -documento nº 10 de la solicitud-.

En cuanto a la apariencia de buen derecho o "Fumus boni iruris", supone el que se aporten las justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, un juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de la pretensión del solicitante, cual es el derecho de extensión que tiene la entidad Tableros Losan S.A. conforme al art. 49 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministros y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, que en su nº 1º dispone que: "en caso de rescisión del contrato de suministro los derechos de extensión, se mantendrán vigentes para la instalación para la que fueron abonados durante un periodo de tres años para la baja tensión y de cinco años para alta tensión". No habiendo transcurrido los referidos 5 años, al tratarse de línea de alta tensión, desde la rescisión del contrato de suministro, que se produjo el 27 de octubre de 2002, según la comunicación de Tableros Losan, S.A. a Iberdrola -documento nº 10 de la solicitud-, existe también la apariencia de buen derecho.

Finalmente, y por lo que se refiere a la caución, la misma ha de ser suficiente para responder de los daños y perjuicios que la cautela pudiera producir en el patrimonio del demandado -art. 728.3 de la L.E.C.-, por lo que en atención a la naturaleza y contenido de la pretensión, y a los daños y perjuicios que se pudieran causar al patrimonio de Iberdrola -art. 737.2 y 728.2 de la L.E.Civil- la fijamos en 9.000 Euros.

TERCERO .- Por todo lo dicho, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación del auto recurrido, lo que conlleva el que no se haga especial imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por TABLEROS LOSAN, S.A. representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz y asistido por el Letrado Sr. Tronch Planells, contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Soria, de fecha 10 de noviembre de 2003, debemos revocar y revocamos el mismo, acordando se proceda por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de esta ciudad a dar Orden Judicial a la entidad Iberdrola S.A. de cesar provisionalmente en la actividad de desmantelamiento de la línea aérea eléctrica.

El solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución de 9.000 Euros para responder de los daños y perjuicios que la medida cautelar pudiera causar al patrimonio de Iberdrola S.A.

No se hace expresa imposición de las costas procesales en esta 2ª Instancia.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Sres. arriba referenciados. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.