Auto CIVIL Nº 362/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 440/2015 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA
AUTO Nº 362/15
Itmos. Sres.
PRESIDENTE :
D. PEDRO JOSE VELA TORRES
MAGISTRADOS :
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
Dª CRISTINA MIR RUZA
Apelación Civil
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Córdoba
Ejecución Hipotecaria nº 1025/14
Rollo 440/15
En Córdoba, a 13 de julio de 2015
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
Auto de fecha 12 de febrero de 2015 dictado en los autos referenciados, iniciados a instancia de la entidad
CAJASUR BANCO S.A., representada por la Procuradora Sra. Cobos López y asistida de la Letrada Sra.
Tofe Povedano contra AFIRS 2002, S.L., representada por la Procuradora Sra. Cuevas Velasco y asistida del
Letrado Sr. Suarez-Varela Pérez, siendo parte apelante la entidad AFIRS 2002, S.L. y designado Ponente del
recurso el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial DON FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.

Antecedentes

Se aceptan los hechos de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó Auto por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Córdoba con fecha 12/02/15 , cuya parte dispositiva es como sigue: ' SE DESESTIMA TOTALMENTE LA OPOSICIÓN , a los solos efectos de esta ejecución, formulada por el PROCURADOR SRA.

CUEVAS VELASCO, en nombre y representación de AFIRS 2002, S.L., a la ejecución despachada a instancia del PROCURADOR SRA. COBOS LÓPEZ, en representación de CAJASUR BANCO, S.A., ordenándose que siga adelante la misma en los términos indicados en el auto de 30 de septiembre de 2014. Se imponen a la ejecutada las costas del incidente.'

SEGUNDO. -Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado, señalándose para deliberación y fallo el día 7 de julio de 2015.



TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada.


PRIMERO.- Dos consideraciones de carácter general deben de remarcarse por su obligada proyección al presente caso: A) El denominado proceso de ejecución hipotecaria ha de acomodarse no sólo a las normas especiales que se contienen en el capítulo dedicado a la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, sino también, tal y como expresamente deriva de lo establecido en el art. 681 de Lec ., a las normas generales de la ejecución dineraria.

Como consecuencia práctica de ello, resulta, y así lo ha considerado este Tribunal en numerosas ocasiones, entre ellas la de 26 de septiembre de 2014, que los motivos de oposición aducibles en el marco de una ejecución hipotecaria no son solo los motivos expresados en el art. 695-1 de Lec ., sino que también es aducible una oposición por defectos procesales al amparo de la norma general contenida en el art. 559-1 de Lec .

B) Que no obstante la ampliación discursiva que permite lo antes expuesto, sin embargo, dentro del estricto marco delimitado por el citado art. 695-1 no cabe interpretación extensiva alguna, pues tal y como expresa la referida norma 'sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas'(causas detalladas en los números 1º a 4º del mismo), y así lo corrobora el art. 698 de Lec . cuando expresa, que cualquier reclamación del deudor que no se haya comprendida en los artículos anteriores ' se ventilara en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo'.

Pues bien; si es el caso, que en el recurso se reiteran cuestiones que exceden de dicho ámbito, cuales son el implícitamente alegado retraso desleal en el ejercicio de los derechos ('...la mala fe de la ejecutante, al designar en su demanda como domicilio de mi representado, un domicilio el cual ella sabía al menos desde el año 2007 que no era el domicilio de 'Afirs 2002, S.L.', con el solo interés de generar más intereses de demora al 23% y en último extremo, que se le comunicase a mi mandante el procedimiento por edictos, con la consiguiente indefensión para mi cliente') , el autodenominado ' error en la garantía de la obligación suscrita' ( con subsiguiente modificación del valor al alza de la garantía hipotecaria) y la abusividad de la cláusula no financiera relativa a la extensión de la hipoteca en base a los arts. 109 , 110 y 111 de L.H ., pues dichos alegatos mal puede ser respectivamente incluidos en el ámbito de 'defectos procesales' ni en el de cláusula abusiva 'que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible' ; la consecuencia final de todo ello mal puede ser distinta a una proyección sobre tales alegatos de lo expresado en el fundamento tercero de la resolución apelada, esto es, la consideración de su improcedente alegación en este estricto marco procedimental por ser ella procesalmente referenciable al ámbito del juicio ordinario ex art. 698 antes citado.

Queda, por tanto, centrado el debate validamente planteado en esta alzada en la revisión de dos motivos procesales de oposición (ausencia de notificación y requerimiento ex art. 686 Lec ; falta de legitimación del ejecutante por no inscripción de su derecho en el Registro de la Propiedad) Y en un motivo de fondo ex art. 695-1-4º de Lec . (abusividad de determinadas cláusulas contractuales relativas a -suelo, interés moratorio y capitalización de los mismos, vencimiento anticipado) y en el presupuesto subjetivo para la valida alegación del mismo.



SEGUNDO.- Deslindada así la cuestión se ha de comenzar indicando, en contra de lo sostenido por la parte apelada, en base a una literal interpretación del art. 695-4 de Lec ., que este Tribunal no aprecia obstáculo procesal para la revisión en esta alzada de las causas de oposición antes indicadas, pues seguimos manteniendo el parecer expuesto en auto de 11 de mayo de 2015, a cuyo tenor: ' la cuestión no debe abordarse de forma aislada sino teniendo en cuenta el íntegro contenido de la resolución apelada, pues si bien es cierto, que en el orden civil no existe derecho a apelar sino en la medida que el correspondiente recurso viene configurado por la legalidad ordinaria, no debe olvidarse, que pugnaría con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, una de cuyas vertientes la constituye el denominado principio pro actione, una interpretación rigorista de las normas procesales que, en casos como el de autos, esto es, caracterizados por la expresa posibilidad legal ex art. 695.4 de la L.E.C . de interposición de recurso de apelación (así sucede respecto al pronunciamiento relativo a la causa de oposición consistente en la alegación del carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la entidad exigible) condujese a dejar extramuros de dicho recurso pronunciamientos correspondientes a otras causas de oposición distintas, máxime cuando el párrafo segundo del citado art.

695.4 se refiere a 'autos' ( no a pronunciamientos contenidos en el mismo) y cuando la limitaciones que al efecto se contienen en el art. 562.1.2 de la L.E.C ., se refieren a las infracciones legales producidas en el curso de la ejecución una vez superado el despacho de ejecución y la eventual oposición del mismo'.

En base a ello y vistas las circunstancias del caso, se ha de anticipar que procede la desestimación del recurso en lo relativo a los extremos acotados: A) Respecto a la errónea designación en el escrito de demanda de un domicilio distinto al real y conocido de la ejecutada se ha de indicar, abstracción hecha de que la pertinente notificación formalmente ha de hacerse ex art. 686 de Lec . en el domicilio que resulte vigente en el Registro, que basta apreciar la documental presentada con el escrito de demanda unida entre los folios 315 y 319 ( burofax de fechas 15 de noviembre de 2013 y 14 de enero de 2014) para advertir, tal y como acertadamente pone de relieve la resolución apelada, que la acreedora intento la pertinente notificación tanto en el domicilio vigente en el Registro como en el que le constaba al que realmente había podido trasladarse la deudora; razones por la que al no apreciarse incorrección alguna en el auto de 30 de septiembre de 2014 por el que se despacho ejecución, ni en las ulteriores diligencias del juzgado -folios 606 a 614- que determinaron la efectiva personación de la ejecutada en fecha 2 de diciembre siguiente, no ha lugar a apreciar error de hecho o de derecho alguno en la respuesta (fundamento segundo) que la resolución apelada ofrece a la cuestión suscitada.

B) Respecto de la falta de legitimación activa por la ausencia de inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión del crédito hipotecario que nos ocupa, se ha de señalar que íntegramente se comparten los argumentos que ofrece la resolución apelada (fundamento primero) para desestimar dicha causa de oposición.

Sirva como corolario de dicha convergencia de criterio y como respuesta a las concretas cuestiones planteadas en el recurso, lo expuesto por este Tribunal en el auto de 6 de marzo de 2015 : '

SEGUNDO .- En efecto, en cuantas ocasiones este Tribunal ha abordado la cuestión de la falta de legitimación activa de la ejecutante como consecuencia de la absorción o fusión de entidades financieras sin inscripción en el Registro de la Propiedad de la correspondiente escritura, ha considerado -sin que al día de hoy apreciemos razón suficientemente válida para mudar de criterio- que en los casos de transmisión global de patrimonios, la entidad ejecutante tiene plena legitimación activa para el ejercicio de la acción hipotecaria por vía ejecutiva sin que la falta de inscripción de la correspondiente escritura en el Registro de la Propiedad sea óbice para ello.

Téngase en cuenta en este sentido como punto de partida, tal y como se decía en el auto de 19 de noviembre de 2014, que lo exigido por el art. 145-1 de L.H . para que la hipoteca voluntaria quede válidamente establecida, es que se haya constituido en escritura pública y que la misma se haya inscrito en el Registro de la Propiedad, y que en el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria lo que se interesa del Registro de la Propiedad, a través de la correspondiente certificación de cargas ex art. 688.1 de L.H ., es que se corrobore la existencia y subsistencia de la hipoteca, sin que por el contrario se exija una mención específica a la titularidad del derecho real.

Y téngase tambien en cuenta, que el proceso de ejecución hipotecaria no sólo debe de atenerse a las especialidades contenidas en los arts. 682 y ss de Lec , sino tambien a lo dispuesto en las disposiciones generales del proceso de ejecución, y entre éstos el art. 540 de Lec . relativo a los casos de sucesión, no contiene mas exigencia para que se despache ejecución, a favor de quien acredite ser sucesor del que figura como ejecutante en el título ejecutivo, que la relativa a que se presenten al tribunal los documentos fehacientes en que aquella conste. Extremo por cierto sustancialmente convergente con lo dispuesto en el art. 6 de la Ley 2/1994 , reguladora de la subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios, que si bien en su art. 4 hace referencia a la inscripción de la escritura de subrogación para que la misma surta efectos frente a terceros, sin embargo, precisa en su art. 6, que si la entidad subrogada a la hora de la ejecución de la hipoteca no pudiere presentar el titulo inscrito, deberá acompañar, con la copia de la escritura de subrogación certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca.

Es cierto que el art. 149 de L.H . parece contradecir lo antes expuesto, desde el punto y hora que exige que la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad, pero lo que no puede omitirse, tal y como ponen de relieve la resolución antes citada en convergencia con AA de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de enero de 2013 y Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de mayo de 2013, es que la realidad material de lo aquí acontecido es bien distinta de la que integra el presupuesto de aplicación del citado art. 149. En este sentido, debe de señalarse que esta norma contempla una cesión individual de crédito, mientras que la realidad que en este caso debe de contemplarse es una cesión global de activos y pasivos, en la que la legitimación activa del ejecutante deriva de haberse subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes al negocio financiero que ostentaba la entidad cedente, de manera que se sucede a título universal, subrogándose en el ejercicio de los derechos y asumiendo las obligaciones, en todas las operaciones activas y pasivas que constituyen su actividad bancaria y financiera al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Dicotomía legislativa de la que, en suma, cabe obtener la conclusión de que el art. 149 de L.H . resulta aplicable a cesiones de crédito directamente vinculadas con un singular negocio jurídico y resulta inaplicable a la sucesión en la titularidad del crédito que por ministerio de la Ley resulta de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Y esto, en suma, es lo que ha venido a indicar la R.D.G.R.N. de 9 de octubre de 2014, cuando remarca que la eficacia de las modificaciones estructurales de las sociedades se produce con la inscripción de la correspondiente escritura en el Registro Mercantil (no hay duda del carácter constitutivo de la inscripción de tales operaciones en el Registro Mercantil tal y como ha declarado la S.T.S. de 21 de mayo de 2012 ). Por lo tanto, si la inscripción en el Registro Mercantil provoca 'ope legis' el efecto del traspaso en bloque y por sucesión universal del patrimonio de la sociedad cedente a la sociedad cesionaria, no puede desconocerse la legitimación procesal de esta última entidad para instar un proceso de ejecución hipotecaria aunque no tenga reflejo en el Registro de la Propiedad la correspondiente escritura de modificación estructural societaria, si bien, a efectos de continuación del tracto sucesivo, para inscribir el decreto de adjudicación, haya de inscribirse primeramente la sucesión a favor del ejecutante.

En suma, en nuestro derecho no es objeto de discusión que la inscripción del derecho real de hipoteca en el Registro de la Propiedad es constitutiva y necesaria; pero es conveniente distinguir entre lo que es la garantía y quien es titular del derecho que de la misma se deriva y tambien tener presente que dicha titularidad en casos como el de autos permite el válido ejercicio de la acción hipotecaria -por via ordinaria y ejecutiva- aunque quede extramuros de la realidad registral, la cual únicamente adquiere relevancia a efectos del tracto sucesivo consagrado en el art. 20 de L.H . cuando, en su caso, se produzca la adjudicación del inmueble hipotecado.' C) Afirma la resolución apelada, y ello ha resultado indiscutido en el recurso, que la ejecutada no merece la calificación de consumidora en relación al concreto negocio jurídico que nos ocupa.

Pues bien, sobre dicha base poco cabe añadir, por amplia que sea la extensión del recurso, a lo que se expresa en los fundamentos cuarto y quinto de la resolución apelada, pues este Tribunal tiene reiteradamente asumido ( tanto en materia de ejecución ordinaria de título no judicial - autos de 18 y 25 de septiembre, 6 de octubre y 16 de diciembre de 2014- como en sede de ejecución hipotecaria -autos de 5 de febrero, 11 de marzo, 7, 24 y 27 de abril de 2015- que la alegación como causa de oposición de la existencia de determinadas cláusulas abusivas contenidas en el título que se ejecuta, solo puede ser aducida por quien en relación al contrato que origina dicho título merece la calificación de consumidor y, por ende, es destinatario del singular estatuto legalmente establecido en defensa de dicha condición.

Sirva de concreto exponente de dicho criterio, en cuanto sustancialmente proyectable al caso de autos, lo expuesto en el citado auto de 27 de abril de 2015: '

TERCERO.- Pues bien, si partimos de lo anterior, no cabe duda que debe de seguirse la linea discursiva marcada por la resolución apelada, pues lo primero que ha de considerarse es si en relación al concreto caso que nos ocupa la ejecutada merece la calificación legal de consumidor y, como consecuencia de ello, si en este cauce procesal resulta admisible o no la concreta oposición deducida.

Ambas cuestiones han merecido una respuesta negativa en la resolución apelada que, a nuestro juicio, debe ser íntegramente confirmada.

En relación a la primera cuestión, y centrándonos en el contrato de préstamo de autos, se ha de indicar, que para la calificación de consumidor no es relevante la condición de persona física o jurídica de la prestataria ejecutada (pues según el art. 3 del T.R.L.D.C.U. son consumidores las personas físicas o jurídicas que actuan en el ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional), sino que lo significativo es el concreto destino del capital que constituye el objeto del préstamo hipotecariamente garantizado, pues si dicho destino está relacionado con la actividad económica empresarial o profesionalmente desarrollada por la sociedad mercantil ejecutada, la misma no puede ser calificada de consumidora en relación al singular contrato de préstamo que nos ocupa.

En este sentido se ha de señalar, tal y como indicábamos en auto de 5 de febrero de 2015, que la condición de consumidor no es una cualidad in genere que en todo caso concurra respecto de una persona física o jurídica, sino que es una cualidad que no se presume legalmente y que se ostentará, en su caso, en función de un actuar concreto determinado ('actuar en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'; art. 3 del citado T.R.).

Consecuencia de ello, por razón de lo establecido en el art. 217-3 de Lec . y, en todo caso, por razón del principio de facilidad y disponibilidad probatoria consagrado en el num. 7 del mismo precepto, es que formalmente será carga procesal de la ejecutada la acreditación del destino del préstamo en cuanto determinante de su calificación como consumidora. Pues bien, como dicha prueba la ejecutada ni tan siquiera la ha intentado (pese a ser ello, al menos documentalmente, posible ex art. 695-2 de Lec .) y además resulta, tal y como acertadamente viene a indicar el fundamento tercero de la resolución apelada, que existen indicios -carácter mercantil de la ejecutada, cuantía del préstamo y modo de amortización, y naturaleza rústica de las fincas ofrecidas en garantía -para razonablemente inferir lo contrario ex art. 386 de Lec . o, al menos , para introducir una duda más que razonable sobre un hecho relevante para la decisión que debía de ser formalmente probado por la ejecutada (razón por la que conforme a las reglas de la carga probatoria en sentido material consagradas en el num. 1 del citado art. 217 debe soportar negativamente las consecuencias de dicha falta de probanza); la consecuencia mal puede ser distinta a terminar considerando que respecto al préstamo reflejado en la escritura inicialmente indicada la apelante no merece la calificación de consumidora ni, por ende, la aplicación a su favor del especial estatuto normativamente establecido a nivel comunitario y nacional para la protección de los consumidores por razón de su efectiva situación de inferioridad, a nivel de negociación y de información, en sus relaciones contractuales con empresarios.



CUARTO.- Llegados a este punto no podemos sino suscribir lo expresado en la resolución apelada, por cuanto este Tribunal en todas las ocasiones que ha debido abordar la cuestión relativa a la válida posibilidad de alegación de la causa de oposición prevista en el art. 695-1-4 de Lec . ('El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible') ha considerado, sin que al día de hoy apreciemos razón suficiente para motivadamente mudar de criterio, que dicha posibilidad viene limitada tanto en un sentido objetivo (no es dable la alegación de la abusividad de cualquier cláusula contenida en el concreto título ejecutivo, sino solo de aquella o aquellas que hubiesen constituido el fundamento de la ejecución o determinado la cantidad exigible) como en un sentido subjetivo (puesto que el concepto de cláusula contractual abusiva al que se refiere el art. 695-1-4º de Lec ., inescindiblemente va unido a la noción de ejecutado consumidor).

En relación con lo antes expuesto y como corolario de la reiteración antes indicada, nos remitimos, por ser sustancialmente proyectable sobre el caso de autos, a la motivación ofrecida en el razonamiento jurídico tercero del auto de 5 de febrero de 2015: '

TERCERO.- En suma, por las razones antes apuntadas, que no son sino condensación de lo expuesto por este mismo Tribunal en Auto de 17 de diciembre de 2014 , procede la confirmación de la resolución apelada.

En dicha resolución se decía con sustancial proyección al presente caso: ,El T.J.U.E. declará en S. de 27 de junio de 2000 , que el Juez nacional tiene obligación de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores ,tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'; y dicha consideración, que ha sido reiteradamente mantenida en ulteriores resoluciones, obedece a dos argumentos básicos: - Razón de justicia material: en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión celebrados con consumidores ( S.T.J.U.E. de 14 de junio de 2012 ; el art. 6,1 de la Directiva 93/13 es una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal por un equilibrio real; la situación de equilibrio existente entre el consumidor y el profesional solo puede compensarse mediante una intercesión positiva, ajena a las partes del contrato.

- Por un objetivo de política general manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas ( S.T.J.U.E. de 26 de octubre de 2006 ; dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores).

Pues bien, cómo sobre dicha base vino a incidir la interpretación de la Directiva 93/12 CEE realizada por S.T.J.U.E. de 14 de marzo de 2013 (la legislación procesal e hipotecaria española en materia de ejecuciones hipotecarias lesiona el principio de protección de los consumidores) es por lo que, tal y como expresamente se reconoce en la Exposición de Motivos, la Ley 2/2013 modificó el procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquellas consideradas como abusivas.

Se desprende de lo anterior, que el control judicial de oficio sobre condiciones generales incluidas en un contrato sólo puede ser realizado cuando las cláusulas en cuestión presenten apariencia de ser abusivas ex art. 82 T.R.L.G.D.C.U. abusivas, esto es, cuando dichas cláusulas estén predispuestas e impuestas en un contrato celebrado entre un consumidor (adherente) y un profesional (predisponente).

Y esto, en esencia es lo que han venido normativamente a plasmar las modificaciones introducidas por dicha Ley 1/13 en el apartado 1 del art. 552, apartado 1 del art. 557 y art. 695 de la L.E.C .

La noción de cláusula abusiva queda, por tanto, subjetivamente vinculada a un contratante que, en relación al concreto negocio en que dicha cláusula esté inserta, merezca la noción de consumidor ex art. 3 del citado T.R. Así lo ha considerado este Tribunal en cuantas ocasiones ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre ello, tanto en el ámbito de una ejecución dineraria general basada en pólizas de contratos mercantiles (AA de 18 de septiembre y 16 de diciembre de 2014) como en el ámbito del procedimiento especial de ejecución sobre bienes hipotecados (cuyo precepto inicial, art. 681 de la L.E.C ., supletoria y expresamente se remite a las normas generales sobre ejecución dineraria e implícitamente a las disposiciones generales a toda ejecución).

Sirva como exponente de dicho criterio lo expresado en el auto de 5 de noviembre de 2014: ,

SEGUNDO.- En este sentido, y amen de considerar como acertadas las consideraciones que en el auto apelado se realizan al efecto, procede, en congruencia con lo reiteradamente expresado por este Tribunal en casos semejantes, entre ello A.A. de 25 de julio, 18 de septiembre y 6 de octubre pasados, remarcar los siguientes extremos: A) El propio Preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, indicaba expresamente que la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas, se adoptaba a resultas de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 , que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, lo que, ya por sí parece indicar que esta modalidad de oposición se reserva para contratos celebrados con consumidores.

B) Como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo , en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:,El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.Y añade: ,En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley'.Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente acondiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación, transparencia y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual (Sentencias de esta Audiencia Provincial de 18 de junio de 2013 y 17 de julio de 2014), en el procedimiento declarativo correspondiente.

En síntesis, y como corolario puede afirmarse: - Es indiscutido que la ejecutada no merece la protección legalmente establecida para consumidores y usuarios.

- La alegación de cláusulas abusivas (y, en su caso, la liminar apreciación de oficio) únicamente puede vincularse a contratos en los que la parte ejecutada (tanto en un procedimiento general de ejecución dineraria como especial de ejecución hipotecaria) puede ser calificada como consumidora.

- La protección del adherente no consumidor por vía de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y, por ende, la posible nulidad de una cláusula predispuesta debe de impetrarse por el cauce del juicio ordinario y no por vía de oposición a la ejecución.'

TERCERO.- Al conllevar todo lo anterior la íntegra desestimación del recurso, procede imponer a la parte apelante el abono de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cuevas Velasco, en representación de ' Afirs 2002, S.L.', frente al auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia núm. Cuatro de Córdoba, en fecha 12 de febrero de 2015 , que se confirma. Se impone a la parte apelante el abono de las costas causadas en esta alzada.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre de 2.011.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.