Auto CIVIL Nº 364/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 370/2016 de 07 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA
AUTO Nº 364/16
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Miguel Angel Navarro Robles
Apelación Civil
Juzgado Mixto nº 3 de Lucena
Ejecución hipotecaria nº 779/12
Rollo 370/16
En Córdoba, a siete de septiembre de dos mil dieciséis
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto por
las entidades 'Gómez Sánchez Inversiones S.L.U.' y Comercial de Bebidas José Gómez Estrada, S.L.',
representados por el procurador Sr. Beato Fernández y asistidos del letrado Sr. Vilaplana Ruiz contra auto de
29/11/13 dictado en los autos referenciados, incoados a instancia de 'Banco Popular Español' representado
por el procurador Sr. Ruiz de Castroviejo Aragón y asistido del letrado Sr. Souviron de la Macorra, habiendo
sido designado Ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial DON Felipe Luis
Moreno Gómez.

Antecedentes

Se aceptan los hechos de la resolución recurrida.


PRIMERO. - Seguido el juicio por su trámite, se dictó auto por el Juzgado Mixto nº 3 de Lucena con fecha 29/11/13 , cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se desestima la oposición a la ejecución formulada por la representación procesal de COMERCIAL DE BEBIDAS JOSE GOMEZ ESTRADA, S.L y GOMEZ SANCHEZ INVERSIONES S.L., debiendo continuar la ejecución por sus propios trámites. Las costas de este incidente se imponen a las ejecutadas, COMERCIAL DE BEBIDAS JOSE GOMEZ ESTRADA, S.L y GOMEZ SANCHEZ INVERSIONES S.L.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado, habiéndose celebrado deliberación y fallo el día 6/9/16.



TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada.


PRIMERO .- En el presente procedimiento de ejecución hipotecaria, las ejecutadas, 'Comercial de Bebidas José Gómez Estrada, S.L.' y 'Gómez Sánchez Inversiones, S.L.U.', formularon escrito de oposición aduciendo la abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) y de resolución anticipada.

Pues bien, como el auto apelado sustancialmente ha considerado, que dichas ejecutadas en relación al contrato de préstamo no merecen la calificación de consumidores y, por tanto, no le es predicable el singular estatuto normativo respectivamente establecido con carácter general en la Directiva 93/13 y en el T.R.L.D.C.U.

y con carácter especial en el art. 695-1-4º de Lec ., dichas ejecutadas interponen el presente recurso.

Analizando dicho recurso y vistas las actuaciones, se ha de anticipar que el recurso debe ser desestimado.

En este sentido proceder señalar, que la cuestión no es que en nuestro derecho una persona jurídica en relación a un contrato determinado pueda legalmente merecer la condición de consumidora, sino que la cuestión es que dicha condición no se presume y que quien afirma dicha condición debe de acreditarlo por razón de las reglas de la carga de la prueba ex art. 217 de Lec .

En base a ello, la indeterminación del destino del capital prestado no juega en favor de las ejecutadas, que en orden a la acreditación de dicho destino gozaban a su favor del principio de facilidad y disponibilidad probatoria ex num. 7 del citado art. 217, sino en favor de la ejecutante; y sobre dicha base de orfandad probatoria por parte de las ejecutadas, totalmente razonable es la valoración que la resolución apelada hace en orden a su respectivo objeto social y su consideración como sociedades mercantiles.



SEGUNDO.- De forma reiterada, y en sentido sustancialmente convergente con la resolución apelada, este Tribunal ha abordado idéntica cuestión a la que aquí nos ocupa. Razón por la cual y a modo de condensado de dicha reiteración nos remitimos a lo expuesto en auto de 25 de septiembre de 2015: "

SEGUNDO .- Habiendo centrado los ejecutados su oposición en la causa prevista en el art. 695.

1-4º de la L.E.C ., se ha de remarcar que la cobertura prestada por dicha norma tiene un limite objetivo y otro subjetivo, que deben ser respetados para la valida actuación de la misma.

Desde en plano objetivo se ha de tener presente, tal y como resulta de la palmaria literalidad del propio texto legal, que sólo se permite denunciar la abusividad de aquellas clausulas, que en el caso concreto hayan tenido efectiva virtualidad para integrar el fundamento de la ejecución o para determinar la cantidad exigible que integra la pretensión ejecutiva singularmente deducida.

Desde el plano subjetivo se ha de poner de relieve una vez más, en convergencia con lo expresado en la resolución apelada, en base a una interpretación guiada por sus antecedentes y la propia sistemática normativa, que dicha causa de oposición no es aducible por cualquier ejecutado, sino solo por quien merezca la condición de consumidor en relación al concreto contrato reflejado en la escritura que constituye el título ejecutivo.

Así lo entiende de forma abrumadoramente mayoritaria la denominada jurisprudencia menor, y entre ella así lo entiende de forma unánime esta Audiencia provincial sin que al día de hoy apreciemos razón alguna para motivadamente mudar de criterio.

Sirva como exponente de ello lo expuesto por este Tribunal en auto de 7 de abril de 2015 con cita de otras resoluciones precedentes , y lo expuesto en auto de 25 de junio de 2015 .

A) En la primera de dichas resoluciones se expresaba: 'Téngase presente que una cosa es la contratación entre profesionales mediante condiciones generales en la que efectivamente pudiera haber existido abuso de posición dominante y una concreta actuación contraria a las reglas de la buena fé originadora de desequilibrio contractual (cuestiones reconducibles al ámbito del juicio ordinario; y otra cosa bien distinta es, que el concepto de clausula contractual abusiva tenga restringida su aplicación al exclusivo ámbito de las relaciones con consumidores y, por ende, no pueda eludirse que la invocación de la causa de oposición prevista en el núm. 4º del apartado 1 del art. 695 de Lec únicamente puede hacerse por quien debidamente acredite que merece la calificación legal de consumidor, y así lo ha expuesto este Tribunal en cuantas ocasiones ha abordado la consideración de dicha cuestión...

Sirva como exponente de dicho criterio lo expresado en el auto de 5 de noviembre de 2014: '

SEGUNDO .- En este sentido, y amen de considerar como acertadas las consideraciones que en el auto apelado se realizan al efecto, procede, en congruencia con lo reiteradamente expresado por este Tribunal en casos semejantes, entre ello A.A. de 25 de julio, 18 de septiembre y 6 de octubre pasados, remarcar los siguientes extremos: A) El propio Preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, indicaba expresamente que la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas, se adoptaba a resultas de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, lo que, ya por sí parece indicar que esta modalidad de oposición se reserva para contratos celebrados con consumidores.

B) Como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo , en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:'El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.Y añade: 'En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley'.Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente acondiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación, transparencia y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual (Sentencias de esta Audiencia Provincial de 18 de junio de 2013 y 17 de julio de 2014), en el procedimiento declarativo correspondiente.

En síntesis, y como corolario puede afirmarse: - Es indiscutido que la ejecutada no merece la protección legalmente establecida para consumidores y usuarios.

- La alegación de cláusulas abusivas (y, en su caso, la liminar apreciación de oficio) únicamente puede vincularse a contratos en los que la parte ejecutada (tanto en un procedimiento general de ejecución dineraria como especial de ejecución hipotecaria) puede ser calificada como consumidora.

- La protección del adherente no consumidor por vía de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y, por ende, la posible nulidad de una cláusula predispuesta debe de impetrarse por el cauce del juicio ordinario y no por vía de oposición a la ejecución.' B) En la segunda de dichas resoluciones se añadía: 'En primer lugar se ha de indicar, que la esencia del art. 14 CE es la proscripción del cualquier discriminación injustificada, razón por la cual la tutela judicial efectiva a la que se refiere el art. 24 no puede linealmente entenderse como equiparación de posibilidades actuación procesal en todo tipo de procedimiento, sino que debe de entenderse como posibilidad de acceso a la jurisdicción por el cauce procesalmente adecuado que determine la legalidad ordinaria procesal, la cual válidamente puede remitir a uno u otro tipo de proceso según sea la cualidad de los justiciables y, por tanto, diferentes las situaciones, derechos e intereses que singularmente pudieran concurrir en cada caso.

Consecuencia de ello, es que nada impide a un empresario aducir el carácter preredactado e impuesto, sobre la base de abuso de una posición dominante por la contraparte, de una condición general contenida en un contrato de adhesión y, por lo tanto, instar la declaración de nulidad de la misma ( arts. 5 , 7 y 8-1 de LCGC), pero ello debe de hacerlo por el cauce del declarativo ordinario al que se remite el vigente art. 698 de Lec .

Téngase presente, que una cosa es la nulidad de una condición general por abuso de situación dominante, y otra cosa conceptualmente diferente es la noción de 'clausula abusiva' (esté inserta o no en un contrato de adhesión) incluida en un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor, único que puede aducir esa especificación de abusividad que establece el art. 82 de TRLDCU.

Consecuencia de ello, tal y como lo corrobora la propia Exposición de Motivos de Ley 1/13 y la propia Directiva 93/13 de la que es directo desarrollo, es que la noción de clausula abusiva a la que se refiere el art.

695 de Lec va indefectillamente ligada a una legitimación que sólo concurre en el ejecutado que es consumidor y, por ende, destinatario de una normativa tuitina de sus derechos que no puede extenderse a favor de quien no ostenta dicha cualidad; normativa tuitutina que sin discriminación injustificada se extiende al cauce procesal en el que nos encontramos.'

TERCERO .- Llagados a este punto, no cabe duda de que el núcleo del recurso consiste en revisar si es correcta la exclusión de la consideración de consumidores (respecto del exclusivo contrato de préstamo con garantía hipotecaria que nos ocupa), que la resolución apelada hace respecto de los ejecutados.

Pues bien, en este sentido lo primero que debe tenerse presente son dos extremos: A) Que el concepto de consumidor es de interpretación estricta, tanto en relación al T.R.D.C. y U. en la redacción vigente al tiempo del contrato, como en la actual. Aquella decía: ' ....Son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'; añadiendo el artículo 4: '...Se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada'. Mientras que actualmente, a virtud de la reforma llevada a cabo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , se han precisado más tales conceptos, y el artículo 3 define como consumidores o usuarios a quienes 'actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'; así como a 'las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'; conceptuando ahora el artículo 4 como empresario a 'toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'. Debe tenerse en cuenta, tal y como ha condensado este Tribunal en A. de 30 de julio de 2015,además, que en el ámbito comunitario europeo, el concepto de consumidor ha sido interpretado por la jurisprudencia comunitaria de forma restrictiva y haciendo coincidir el parámetro legal negativo (actuar al margen de actividades empresariales) con una explicación en clave positiva de en qué consiste esa actuación: así, la STJCE 14 marzo 1991 (asunto di Pinto), recaída en un asunto en que un empresario contrató en su domicilio unos servicios de publicidad, concluyó que dicho contrato constituía un acto de gestión realizado para satisfacer necesidades que no son las necesidades familiares o personales del comerciante (§ 16), por lo que no merece la calificación de consumidor; igualmente, la STJCE 17 marzo 1998 (asunto Dietzinger, sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), señaló que la Directiva «no limita su ámbito de aplicación en función de la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, siempre que tales bienes o servicios estén destinados al consumo privado». Aún más explícito y reiterativo se ha mostrado el TJCE al interpretar los arts. 13 y 14 del Convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial (actual art. 15 del Reglamento UE 44/2001 ), por ejemplo en las SSTJCE 21 junio 1978, 19 enero 1993, 3 julio 1997, 27 abril 1999, 11 julio 2002, 20 enero 2005 -asunto Gruber-, 20 enero 2005 -asunto Engler-, 21 junio 1978, asunto Bertrand, § 21; STJCE 19 enero 1993, asunto Shearson Lehman Hutton Inc., § 13, en las que ha enfatizado que esas disposiciones «sólo se refieren al consumidor final privado que no participe en actividades comerciales o profesionales» y que «sólo engloban los contratos celebrados para satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo»; y el concepto de consumidor «debe interpretarse de forma restrictiva» (STJCE 3 julio 1997, asunto Benincasa, §§ 16-17)9, «pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co- contratante» (STJCE 20 enero 2005, asunto Gruber, § 40). ' B) Que la condición de consumidor no es una cualidad ingenere que en todo caso caso concurra respecto de una persona física o jurídica, sino que es una cualidad que no se presume legalmente y que se ostentara, en su caso, en función de un actuar concreto determinado ('actuar en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional').

Consecuencia de ello, tal y como a lo anterior añadimos autos de 5 de febrero y 27 de abril de 2015, es, por razón de lo establecido en el art. 217.3 de la L.E.C . y, en todo caso, por razón del principio de facilidad y disponibilidad probatoria consagrado en el núm. 7 del mismo precepto, que formalmente sera carga procesal de la ejecutada la acreditación del destino del préstamo en cuanto determinante de su calificación de consumidora.

Téngase presente, que el art. 281.3 de la L.E.C . solo declara exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, y que en este caso basta revisar el contenido de lo actuado en la comparecencia celebrada en fecha 25 de marzo de 2015, para apreciar que la cantidad financiera ejecutante negó tajantemente la atribución a los ejecutados de la calidad de consumidores (totalmente significativas al respecto son las alegaciones formuladas a partir del minuto 8:53 y en conclusiones finales).

Pues bien; como (abstracción hecha de que dicha cuestión se dio oportuno traslado a la parte ejecutada, sin que ésta manifestara nada en contra de que 'se trataba de un préstamo para reestructurar el pasivo de un profesional dedicado a la hostelería con la garantía prestada por sus padres'; razón por que ante dicho silencio mal cabe obviar que le resulte analógicamente proyectable la especial 'ficta confesio' prevista en el art. 405.2 de la L.E.C .) lo cierto y relevante es que la parte ejecutada nada ha acreditado (pese a ser ello, al menos documentalmente, posible ex art. 695.2 de la L.E.C .) para desvirtuar o modular el contenido de la escritura en lo que el destino del préstamo se refiere, cuya significación racional y objetivamente nos sitúa en una tesitura propia de una actividad comercial o empresarial; la consecuencia mal puede ser distinta a la alcanzada en la resolución apelada, ya que la parte ejecutada tenía la carga de probar el supuesto de hecho (calidad de consumidor) de las normas cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (abusividad ex art.

82 y ss T.R.L.D.C.V.) y, sin embargo, nada de ello ha realizado pese a racionalmente contar con la facilidad probatoria al respecto.

Téngase por último presente, en contra de lo alegado, que la condición de consumidor no depende de la naturaleza del bien dado en garantía de la obligación contraída (al tratarse la finca hipotecada de la vivienda habitual del hipotecante y su familia ninguna relevancia tiene en relación a la concreta cuestión aquí debatida, sin perjuicio de la consideración que ello, en su caso, pudiera merecer en relación a otro momento procesal de la ejecución hipotecaria instada) y, tal y como antes ha quedado expuesto, que los controles de incorporación y transparencia actuables al amparo de los art. 7 y 8.1 de la L.C .G.C., así como la posible infracción de la normativa bancaria sobre transparencia en favor de la 'clientela' (sea esta o no consumidora o usuaria) no son actuables en esta marco procesal, sino que deben de deferirse al correspondiente juicio ordinario ex art.698 de la L.E.C . mediante el concreto ejercicio de una acción individual sobre condiciones generales de la contratación".



TERCERO .- Supone todo lo anterior la desestimación del recurso y, por ende, la imposición a las apelantes del abono de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Beato Fernández, en representación de 'Gómez Sánchez Inversiones, S.L.U.' y 'Comercial de Bebidas José Gómez Estrada, S.L.', frente al auto dictado por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia num. Tres de Lucena, en fecha 29 de diciembre de 2013 , que se confirma.

Se impone a la parte apelante el abono de las costas causadas en esta alzada.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre de 2.011.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia junto con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.