Auto CIVIL Nº 364/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 251/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Rollo nº 000251/2017
Sección Séptima
AUTO Nº 364
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as:
DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA.
DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.
En Valencia a once de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación
los autos de Ejecución de Títulos Judiciales - 000403/2005, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE PATERNA, entre partes; de una como demandante - apelante/
s Milagros y Luis Pablo , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. NURIA MONTSERRAT MORERA RUBIO
y representado por el/la Procurador/a D/Dª JORGE ANTONIO IBÁÑEZCASARRUBIOS: de otra, como
demandados - apelado/s GESECO S.L, dirigido por el/la letrado/a DON SERAFIN RÍOS PESET y representado
por el Procurador DOÑA ALMUDENA LLOVET OSUNA, DON Cecilio dirigido por el Letrado DON JOSÉ
LUIS MARTÍNEZ GALVÁN y representado por la Procuradora DOÑA CELIA SIN SÁNCHEZ y DON Evelio
dirigido por el Letrado Don FRANCISCO REAL CUENCA y representado por el Procurador DON FRANCISCO
REAL MARQUES.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha 1 de septiembre de 2016 y 28 de octubre de 2016 se dictaron Decreto y Auto cuyas partes dispositivas respectivamente son como siguen: 'PARTE DISPOSITIVA: 'Acuerdo:1.-Declarar terminado el presente procedimiento de ejecución seguido a instancia de Milagros y Luis Pablo , frente a Evelio , Cecilio y Geseco S.L.2.- Requerir a la parte ejecutante para que ingrese en la cuenta expediente de este procedimiento el importe de 5.000,00 euros, correspondiente a la fianza, con el objeto de entregársele a la parte ejecutada, en el plazo de 10 días, sin perjuicio que transcurrido dicho plazo, y si la parte ejecutada, lo estima oportuno se inicie a instancia de parte las acciones legales que estime oportunas.3.-Archivarel presente procedimiento.'PARTE DISPOSITIVA:' No ha lugar a revisar el Decreto de fecha de 01/09/2016 el cual se mantiene íntegramente.'

SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del demandante, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 27 de septiembre de 2017, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes procesales para resolver citaremos los siguientes: 1º.- Por Luis Pablo y Milagros se instó JO en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n.º 4 de Paterna frente a GESECO SL (vendedora promotora), Cecilio (arquitecto superior autor del proyecto y director superior de la obra) y Evelio (arquitecto técnico) ejercitando acción del art. 1591 del CC , en relación a los vicios y defectos de que adolecía la vivienda que habían adquirido y en cuya construcción intervinieron los referidos técnicos. Por contrato privado de fecha 18-1-2000 se adquiere la vivienda a construir sobre una parcela que previamente habían adquirido, sita La Cañada, calle NUM000 , n.º NUM001 por precio de 111.072 euros . Posteriormente se otorgó al correspondiente escritura pública de declaración de obra nueva. A fecha 28-2- 2003 se había elaborado informe pericial que valoraba las obras necesarias para reparar los vicios y defectos que presentaba en 36.950,76 euros.

2º.- En fecha 27-1-2005 se dictó sentencia cuya parte dispositiva decía 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Don Luis Pablo y Milagros representados por el Procurador Sr. Ibáñez Casarrubios contra la entidad Geseco S.L. representada por la Procuradora Sra. Llovet Osuna, contra D.

Cecilio representado por la Procuradora Sra. Sin Sánchez y contra D. Evelio representado por el Procurador Sr. Real Marqués, debo declarar y declaro la existencia de todos los vicios ruinógenos descritos en la presente resolución en la vivienda propiedad de los actores y DEBO CONDENAR Y CONDENO a que una vez firme la presente resolución los demandados procedan a reparar dichos vicios constructivos, así como las causas que las provocan en la forma que se determine en ejecución de sentencia, con apercibimiento de ejecución a su costa de no verificarloen el plazo que se determine y a que abonen, conjunta y solidariamente, a los actores la suma de 16.452 euros por los daños causados por la humedad en bienes propiedad de los actores, más los intereses legales, incrementados en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada GESECO S.L. a que una vez firme la presente sentencia proceda a reparar los defectos de acabado que han quedado descritos en la presente resolución referentes a la sujeción de la barandilla y a la puerta de la cocina, con apercibimiento de ejecutarlo a su costa de no verificarlo, y todo ello con expresa imposición a los demandados de las costas causadas en el presente procedimiento.' 3º.- Instada la ejecución, se despachó por Auto de fecha 9-6-2005 requiriendo a la parte ejecutada para proceder a la reparación en el plazo fijado, y trascurrido el mismo la parte ejecutante interesó (folios 33 y ss ) que se que se ejecutase a su costa , solicitando la la emisión de informe técnico o proyecto a perito judicialmente designado.

Fue designado el arquitecto superior Cesareo (folios 94 y ss) quien al aceptar el cargo interesó que se le comunicase si el proyecto de obra llevaba o no aparejada su dirección, manifestando los ejecutantes que su conformidad con que tal arquitecto llevase a cabo tanto el proyecto de ejecución como la dirección de las obras .

4º.- El Sr. Cesareo recibió una primera provisión de fondos de 2.500euros , y tras ello aportó un avance del proyecto básico y de ejecución a la vez que manifestó la necesidad de efectuar catas para fijar el alcance de las obras, solicitando al efecto nueva provisión de fondos, lo que se llevó a cabo por importe de 1.866,98 euros. Al comunicarse la necesidad de abandono de la vivienda por un plazo de nueve meses, y aportarse por los ejecutantes contrato de alquiler (renta de 2.500 euros mensuales, fianza, honorarios inmobiliaria, y gastos de suministros) se requirió a los ejecutados nuevos ingresos de 22.500 euros por alquiler, 5.000 por fianza (a reintegrar a los ejecutados al finalizar el arrendamiento (folio 191), y 2.500 más IVA por asesoramiento del contrato del alquiler, 2.750 mas IVA por embalaje de muebles y desmontaje, 515 más IVA por mensualidad de guardamuebles y otros 2.750 más IVA por desembalaje y montaje , lo que se llevó a cabo.

5º.- En fecha 27-4-2007 el Sr. Cesareo después de realizadas las catas, aportó el proyecto de ejecución que ascendía a 57.258,38 IVA incluido , manifestando que el presupuesto estaba constatado por el constructor que iba a ejecutar las obras incluyendo todas las labores y la dirección que de la obra . Dicho importe fue también satisfecho por los ejecutados.

En fecha 3-1-2008 los ejecutantes aportaron facturas de renta, guardamuebles, compra de materiales y pagos al constructor Íñigo NIF NUM002 .

6º.- En fecha posterior de febrero de 2008 el Sr. Cesareo presentó informe en el que comunicaba la aparición de nuevas partidas de obra que habían aparecido como incidencias que se presupuestaban en 18.258,47 euros IVA incluido que también fueron ingresados por la parte ejecutada.

7º.- Se aportaron por los ejecutantes las sucesiva facturas de renta y nuevas obras necesarias según el anterior informe que también fueron realizadas por el mismo constructor, así como facturas de gastos de suministros.

8º.- Por Providencia de fecha 22-7-2009 (folio 754) se acordaba dar traslado a las partes a efectos de manifestar lo que quedaba por liquidar previamente a dictar Auto de archivo.

Tras nada manifestarse por Providencia de fecha 23-12-2009 (folio 759) se acordó el Archivo , a salvo de que las partes instasen lo que a su derecho conviniese.

9º. - En fecha de 30-12-2009 la parte ejecutante solicitó la práctica de tasación de costas, lo que se llevó a cabo por importe de 10.965,94 euros , que fue satisfecha por los ejecutados.

10º.- En fecha de 10-8-2010 el Sr. Cesareo presentó un informe pericial en el que manifestaba que tras trascurrir casi dos años de la finalización de las obras había sido requerido por los ejecutantes al seguir existiendo humedades por condensación en la vivienda proponiendo la realización de por parte de una empresa especializada de ensayos para determinar el problema (folios 804 y ss) adjuntando un presupuesto de la empresa SEG SA por importe de 11.092 euros IVA incluido. Los ejecutantes solicitaron que los demandados efectuasen un nuevo ingreso de dicha cantidad. Los ejecutados se opusieron al considerar satisfechas todas las obligaciones derivadas de la sentencia que se ejecutaba .

11º.- Por Decreto de fecha 14-3-2011 se declaró terminada la ejecución . Fue recurrido y en fecha 10-2-2012 se dictó Auto que lo revocaba y daba traslado a las partes para presentar informes contradictorios.

Tras sucesivos, informes, escritos e incidencias, por Decreto de fecha 22-2-2013 se acordó el nombramiento de un nuevo perito distinto para dictaminar sobre ' la reparación ya ejecutada, - si es necesaria elaborar un estudio para conocer las causas de la humedad, - si las causas de dicha humedad son reparables y en caso de que no lo fueran que fije la indemnización posible teniendo en cuenta el precio de compra, la depreciación y el precio actual de la vivienda de la actora situada en la calle NUM000 , NUM001 de la Cañada- y si las causas están relacionadas con los hechos que motivaron la demanda y la sentencia de 27/1/2005 ' con provisión de fondos de ambas partes.

Fue designado el arquitecto Jose Carlos , que en fecha 22-2-2016 presentó informe en el que concluía: ' Referencia al extremo solicitado. No considero necesaria la ejecución de pruebas adicionales para determinar la procedencia de la humedad, que entiendo se deberían haber determinado en fase anterior, cuando se ejecutaron catas diversas. Según mi entender las patologías son reparables y considero que deberían centrarse en: Dotar a la solera de aislamiento hidrófugo horizontal. Dotar de ventilación forzada al cuarto de baño que evite el movimiento de vapor de agua hacia el dormitorio principal. Trasdosar el cerramiento Norte por el interior con aislamiento vertical adicional. Ventilar la cámara exterior creada por el doblado del cerramiento Norte. Cambiar las ventanas de la cara Norte por otras con un gradiente término adecuado a las condiciones de orientación y temperatura. Documentación fotográfica. Se opta por exponer la situación de cada uno de los puntos mencionados en el escrito según la primera y segunda vista realizadas al inmueble litigioso. En el lado derecho siempre se han colocado las fotografías tomadas en febrero de 2016, mientras que al izquierdo se han colocado las tomadas en Octubre de 2015.' 12º.- Tras un trámite de alegaciones se dictó Decreto en fecha 1-9-2016 495/2016 que acordaba declarar terminado el procedimiento . Entendía que los defectos que resultaban tras la ejecución de las obras no era responsabilidad de los ejecutados, sino a que las soluciones llevadas acabo no fueron las más idóneas, sin que pudiesen responder los ejecutados por el mal hacer de un tercero , sin perjuicio de que la parte ejecutante depurase la responsabilidad frente los responsables de las obras. Acordaba igualmente la devolución por los ejecutantes de los 5.000 euros de fianza del arrendamiento.

Se interpuso recurso de revisión que se desestimó por Auto de fecha 28-10-2016 al acoger los razonamientos del Decreto.

Ahora se interpone recurso de apelación por los ejecutantes que alegan infracción de los arts. 18.2 de la LOPJ y del art. 570 de la Lec , al considerar que la sentencia dictada en su día no fue cumplida, al no haberse dado satisfacción a dicha parte, al persistir uno de los problemas que afectaban a la vivienda, como eran las humedades, solicitando por la vía de su recurso que el perito que fue judicialmente designado valorase económicamente el coste de las reparaciones, incluidas las licencias, el proyecto y la dirección de obra, si será necesaria el desalojo para llevarlas a cabo, así como la pérdida de metros si se llevase a cabo una de las opciones propuestas referida a trasdosar el cerramiento norte, negándose a la devolución de la fianza.

Se opusieron al recurso el ejecutado Sr. Evelio , que alegó el haberse ejecutado la sentencia en los términos que interesó la parte ejecutante, abonando todas las cantidades que se le exigieron, que llegaron a suponer sobre el total de 145.069,74 euros , cantidad muy superior de la que constaba en el informe pericial que los ejecutantes adjuntaron a su demanda de juicio ordinario en el que la reparación de los defectos ascendía a 36.950,76 euros . Siendo responsabilidad de los mismos la decisión del tercero que ejecutó las obras. También se opuso el ejecutado Sr. Cecilio con similares argumentos, y la mercantil GESECO SL.



SEGUNDO.- El art. 18.2 de la LOPJ establece: Artículo 18.2 2. Las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno. Solo por causa de utilidad pública o interés social, declarada por el Gobierno, podrán expropiarse los derechos reconocidos frente a la Administración Pública en una sentencia firme, antes de su ejecución. En este caso, el Juez o Tribunal a quien corresponda la ejecución será el único competente para señalar por vía incidental la correspondiente indemnización.' Por su parte el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 4 de octubre de 1990 , ha manifestado que .

'A este respecto, reiteradamente ha venido declarando este Tribunal que el derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos forma parte del art. 24.1 CE (entre otras muchas, STC 148/1989 EDJ 1989/198208, f. j. 2º). Si así no fuera, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna ( STC 167/1987 EDJ 1987/167, f. j. 2º).' En el ámbito del proceso civil el art. 570 dispone que: 'La ejecución forzosa sólo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante.' En los arts. 705 y 706 se regula la condena de hacer estableciendo: Artículo 705. Requerimiento y fijación de plazo.

Si el título ejecutivo obliga a hacer alguna cosa, el tribunal requerirá al deudor para que la haga dentro de un plazo que fijará según la naturaleza del hacer y las circunstancias que concurran.

Artículo 706. Condena de hacer no personalismo.

1. Cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalismo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Secretario judicial, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.

Cuando el título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, se estará a lo dispuesto en aquél, sin que el ejecutante pueda optar entre la realización por tercero o el resarcimiento.

2. Si, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero, se valorará previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el Secretariojudicial y, si el ejecutado no depositase la cantidad que éste apruebe mediante decreto, susceptible de recurso directo de revisión sin efecto suspensivo ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, o no afianzase el pago, se procederá de inmediato al embargo de bienes y a su realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria.

Cuando el ejecutante optare por el resarcimiento de daños y perjuicios, se procederá a cuantificarlos conforme a lo previsto en los artículos 712 y siguientes.

De acuerdo con estos preceptos en el presente caso en que existía una condena de hacer, y al trascurrir el plazo concedido a los ejecutados para ello, los ejecutantes optaron claramente por que la ejecución se llevase a cabo por un tercero , optando además por que el proyecto de ejecución y la dirección de obra se llevase a cabo precisamente por el mismo perito que judicialmente había sido designado y además por los importes que tal perito iba determinando, incluso después de llevar a cabo catas para concretar con mayor exactitud el alcance de las obras.

De este modo los ejecutados ninguna objeción ni traba opusieron, en definitiva, a abonar el coste de la ejecución que tal perito determinó, incluidos los costes del proyecto y la dirección de la obra.

Las obras se ejecutaron bajo la dirección de tal perito por un constructor que el propio demandante eligió.

Incluso se hizo frente a los gastos de alquiler, rentas, intermediación y asesoramiento inmobiliario, fianza, mudanzas, guardamuebles, y gastos de suministros que se devengaron.

De este modo la ejecución debe entenderse por cumplida .

Debe recalcarse además, que no es sino cuando ya han trascurrido dos años desde la finalización de las obras, pagadas ya incluso las costas de la ejecución, cuando el mismo perito indica la permanencia de humedades en la vivienda, ante lo cual y ampliado el trámite de la ejecución, se determina que efectivamente existen todavía problemas de humedad en la vivienda que no pueden derivarse hacia los ejecutados , pues al optar por la ejecución por un tercero, los ejecutados no podían responder de lo que ese tercero, incluido el autor del proyecto, y constructor, elegidos libremente por los ejecutantes pudiesen llevara a cabo en orden a la existencia de algún posible defecto.

Es más en el presente caso el coste económico de las reparaciones llevadas a cabo en cumplimiento de la sentencia han excedido en mucho la inicial previsión que los propios ejecutantes fijaron en el proceso declarativo, e incluso superado el valor de la vivienda.

Coincidimos pues que la sentencia ha sido ejecutada y el proceso no puede continuar.

Y lógicamente deben los ejecutantes devolver la cantidad que los ejecutados anticiparon en concepto de fianza arrendaticia , pues al finalizar el arrendamiento de la vivienda tras la terminación de las obras, regresando los ejecutantes a su domicilio, debe la fianza ser devuelta. Sin que en todo caso fuese de cargo de los ejecutados la posible imputación a la misma de daños o pagos pendientes por parte de los ejecutantes arrendatarios, que además no consta.

No se ha cometido pues infracción alguna de las alegadas por los ejecutantes.



TERCERO.- Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la resolución de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas por su recurso ( artículos 398 y 394 de la Lec ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis Pablo Y DOÑA Milagros contra el Auto de fecha 28 DE OCTUBRE DE 2016 dictado en los autos número 403/15 por el Juzgado de Primera Instancia número CUATRO de los de PATERNA , resolución que confirmamos condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas por su apelación.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.