Última revisión
16/09/2017
Auto CIVIL Nº 368/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 344/2016 de 12 de Septiembre de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Septiembre de 2016
Tribunal: AP - Cordoba
Ponente: MORENO GOMEZ, FELIPE LUIS
Nº de sentencia: 368/2016
Núm. Cendoj: 14021370012016200123
Núm. Ecli: ES:APCO:2016:128A
Núm. Roj: AAP CO 128/2016
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.153.218 - Fax: 957.00.23.08
A U T O núm. 368/16
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ
Magistrados:
DÑA. CRISTINA MIR RUZA
D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: Primera Instancia Nº 2 de Córdoba
Autos Pieza impugnación liquidación intereses núm. 997.02.12
Rollo nº 344/2016
En Córdoba, a doce de septiembre de dos mil dieciséis
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra el auto de fecha 27.1.16, recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, por
CAJA RURAL DEL SUR SCC representados por el Procurador Sr. López Aguilar, bajo la dirección jurídica del
Letrado D. Manuel Antonio Gómez Losada, siendo parte apelada DÑA. Rita , representada por la Procuradora
Sra. Cuevas Velasco, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Manuel Antonio Marmol Ruiz.
Antecedentes
Se aceptan los Hechos del auto recurrido, yPRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites, se dictó auto por el Iltma. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de esta capital, el día 27.1.16, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Se acuerda la estimación de la impugnación de la propuesta de intereses formulada por la Procuradora Sra. Cuevas Velasco, en nombre y representación de Dña. Rita , requeriéndose a la ejecutante para que acompaña nueva liquidación de intereses sin aplicación de interés moratorio alguno, y ello, sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.'
SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso al mismo; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.
Esta Sala se ha reunido para deliberar el día 6 de septiembre de 2016 Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ.
Fundamentos
PRIMERO .- Para la debida apreciación del recurso de apelación se consideran relevantes las siguientes circunstancias: 1º.- En fecha 26 de junio de 2012, la entidad Caja Rural de Córdoba presentó demandad de ejecución hipotecaria, frente a los esposos don Raúl y doña Rita , en reclamación de 338.441,12 euros (comprensivos de capital vencido, capital pendiente de vencimiento, interés ordinario e interés de demora); dictándose en fecha 29 de junio de 2012 auto despachando ejecución por la citada suma en concepto de principal mas 101.532,34 euros presupuestados para intereses y costas.
2º.- El titulo de dicha ejecución esta integrado por la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de junio de 2002 y las posteriores escrituras de novación de 10 de enero de 2007 y 29 de enero de 2009 (fols. 17 a 81), en virtud de las cuales se modificaron el capital del préstamo, plazo de amortización e interés remuneratorio.
A los efectos que aquí interesan, son de destacar, que el inmueble hipotecado fue la finca núm. NUM000 del R.P. núm. Cinco de Córdoba (piso sito en AVENIDA000 núm. NUM001 que constituía domicilio de los ejecutados -prestatarios e hipotecantes- ) y que el interés de demora pactado fue el del 18%.
3º.- El día 9 de julio de 2012 se practicó diligencia de notificación y requerimiento de pago sin que a raíz de la misma conste actuación alguna de los ejecutados.
4º.- Mediante providencia de 8 de mayo de 2013 y teniendo presente la jurisprudencia del T.J.U.E., el juzgado acordó oír a los ejecutados, por el plazo de 20 días, a fin de que pudieran formular alegaciones en relación al posible carácter abusivo de clausulas relativas a los consumidores; providencia que es notificada a los ejecutados el día 21 de mayo de 2013, lo cual motiva que el siguiente dia 22, ambos realicen sendas comparecencia (fols. 188 y 189) solicitando la suspensión del procedimiento y la designación de abogado de turno de oficio. Por auto de 23 de mayo de 2013 se decreta la suspensión del procedimiento y una vez denegado el reconocimiento a la asistencia jurídica gratuita (resoluciones de 3 de julio de 2013; fols 193 y 194), la providencia de 22 de julio de 2013 alza la suspensión del procedimiento.
5º.- En fecha 11 de noviembre de 2013 la ejecutante insta que se proceda a la venta en publica subasta de la finca hipotecada (fol. 200) y por diligencia de ordenación de 29 de noviembre de 2013 se acuerda: ' Con carácter previo al señalamiento de la subasta y de conformidad con lo dispuestos en Disposición Transitoria Segunda de Ley 1/2013 de 14 de mayo ...requierase a la representación procesal de la entidad ejecutante, a fin de que en el plazo de 10 días, recalcule los interese de demora de hipoteca constituida sobre vivienda habitual' .
6º.- La ejecutante atiende dicho requerimiento mediante escritos de 5 y 26 de diciembre de 2013 (fols.
204 y 209), y el juzgado dicta auto en fecha 30 de enero de 2014 cuya parte dispositiva dice; ' Se establecen las cantidades por las que se sigue la presente ejecución en las siguientes sumas: De principal la cantidad de 311.606,88 euros importe al que habrá de sumarse la cantidad de 19.460,48 euros correspondientes a intereses remuneratorios certificados en el acta de liquidación aportada al escrito de demandada y 4.759,15 euros correspondientes a intereses moratorios certificados en el acta de liquidación recalculados al 12%.
La cantidad reclamada por ahora, y sin perjuicio de ulterior liquidación, para intereses que se calculan al tipo que recoge la nueva Ley 1/13 desde el 11/04/12 fecha de cierre de las cuentas hasta el día en que se efectúe el pago, y para gastos y costas del procedimiento ascendente a 93.482,06'.
7º.- Tal y como disponía dicho auto, el mismo es notificado a los ejecutados (diligencia de 5 de marzo de 2014; fol. 220): 8º.- Atendiendo la solicitud de la ejecutante (escrito de 7 de marzo de 2014; fol. 221), la diligencia de ordenación de 24 de marzo de 2014 señala día para la subasta con valor de tasación en 657.720 euros.
Resolución que es notificada a los ejecutados en fecha 27 de marzo de 2014 (fol. 234).
9º.- En virtud de escrito presentado en fecha 8 de abril de 2014, doña Rita comparece ante el juzgado mediante escrito en el que solicita la nulidad de actuaciones (fol. 235) ; y tras diversos tramites en orden a completar su postulación procesal, termina presentando en fecha 16 de septiembre de 2014 escrito de oposición a la ejecución hipotecaria (fol. 216). En dicho escrito, suscrito ya por abogado y procurador, se alega, entre otros extremos, la abusividad de la clausula de interés moratorio, de cesión de crédito, y de vencimiento anticipado.
10.- Por auto de 22 de septiembre de de 2014 se hace aplicación del art. 695-1 de Lec . y se inadmite el escrito de oposición 'por estar presentado fuera de plazo'.
11º.- En fecha 30 de octubre de 2014, doña Rita interpone recurso de apelación frente al auto antes citado recurso que es desestimado por esta A.P. mediante auto de 9 de enero de 2015.
12º.- En atención a lo solicitado por la ejecutante (escrito de fecha 27 de febrero de 2015), la diligencia de ordenación de 20 de marzo 2015 señala días para la subasta con valor de tasación en 657.720 euros; resolución que es oportunamente notificada a las partes personadas y al coejecutado don Raúl (diligencia de 24 de marzo de 2015) 13º.- El 19 de mayo de 2015 se celebra la subasta y se declara desierta.
14º.- Mediante escrito presentado en fecha 10 de junio de 2015, la ejecutante, al amparo del art. 671 de Lec ., y con reservas de la facultad de ceder el remate a un tercero, solicita la adjudicación de los bienes subastados, dentro de los limites de su responsabilidad hipotecaria, por el 60 por 100 de su valor de tasación, esto es, por 394.632 euros.
Igualmente solicita, que siendo la cantidad por la que solicita la adjudicación superior al principal y a fin de determinar el importe total de la deuda, se proceda a la liquidación de los intereses devengados y a la tasación de costas, para lo cual adjunta propuesta de dicha liquidación, minuta de abogado y minuta de procurador.
15º.- Practicada la tasación de costas, la diligencia de ordenación de 12 de junio acuerda dar traslado de la misma; y respecto a la propuesta de liquidación de intereses igualmente acuerda dar traslado a la ejecutada para que en el plazo de diez días pueda formular alegaciones.
16º.- Mediante escrito presentado en fecha 30 de junio de 2015 (y haciendo abstracción de la impugnación conjuntamente deducida frente a la tasación de costas, pues la misma se sustancia en pieza separada), doña Rita impugna la liquidación de intereses por considerar, en base a STS de 22 de abril de 2015 , que es abusivo un interés de demora que supone un incremento de mas de dos puntos del interés remuneratorio; y como alegación alternativa, en base a STJUE de 21 de enero de 2015, que los intereses deben ser recalculados conforme al art. 114 de L.H . y remarcando que el interés legal se encuentra actualmente fijado en el 3,5%.
17º.- Celebrada la vista prevista en el art. 715 de Lec ., el juzgado ha dictado auto de fecha 27 de enero de 2016 estimando la impugnación y requiriendo a la ejecutante la presentación de nueva liquidación de interés sin aplicación de interés moratorio alguno.
18º.- Frente a dicha resolución la ejecutante interpone el presente recurso de apelación sustancialmente aduciendo el citado auto de 30 de enero de 2014 ( el mismo y su contenido se hace referencia en el anterior punto 6º) y que por auto de la A.P. de 9 de enero de 2015 (al mismo y su contenido se hace referencia en los anteriores puntos 10º y 11º) quedó 'definitivamente precluido' el tramite de hacer valer la oposición basada en el carácter abusivo de cualquier clausula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o hubiere determinado la cantidad exigible.
SEGUNDO. - Partiendo de dichas circunstancias y teniendo igualmente presente la doble impugnación ( con carácter principal la abusividad, con arreglo al criterio sustentado por S.T.S. de 22 de abril de 2015 , de la clausula de un interés de demora que suponga un incremento de mas de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado; con carácter alternativo, para el caso de la aplicación del art. 114 de L.H ., que el tipo legal se encuentra actualmente en el 3,5%) que la ejecutada (mediante escrito presentado en fecha 30 de junio de 2015) ha deducido frente a la propuesta de liquidación de interés (periodo comprendido entre el 11 de abril de 23012 hasta el 19 de mayo de 2015) presentada por la ejecutante (escrito presentado en fecha 10 de junio de 2015 y documentación adjunta al mismo), se ha de anticipar que el recurso debe ser parcialmente estimado.
En este sentido, procede distinguir: A) Abusividad de la clausula de interés moratorio ( la estipulación 6º de la escritura de préstamo de 3 de junio de 2002 la fija en el 18% anual, y dicha clausula quedó subsistente en las escrituras de novación antes referidas).
Para analizar dicha cuestión no debe de procederse sobre la abstracta y exclusiva base del criterio jurisprudencial actualmente imperante ( SSTS de 22 de abril y 23 de diciembre de 2015 , 18 de febrero y 3 de junio de 2016 ); sino, tal y como oportunamente viene a denunciar la apelante, mediante la concreta consideración de lo actuado y decidido en el caso de autos con fuerza de cosa juzgada.
Pues bien; como mediante providencia de 29 de noviembre de 2013 y auto de 30 de enero de 2014 el juzgado, en base a la D.T. Segunda de Ley 1/13 , ya se limitó la aplicación de la citada clausula de interes moratorio; y como ademas en el caso, que mediante auto de fecha 9 de enero de 2015 esta Audiencia Provincial confirmó el auto del juzgado por el que en base a una razón de extemporaneidad (exclusivamente imputable a la pasividad de la parte ejecutada pese a haber sido previa y oportunamente notificada) se inadmitió la oposición deducida por la ejecutante (oposición que entre otros extremos incluía la pretendida abusividad de dicha clausula de interés moratorio); la consecuencia debe ser la de considerar que dicha cuestión quedó definitivamente resuelta con carácter de cosa juzgada y, por tanto, frente al parecer sustentado por el auto apelado, no puede considerarse aquí como válidamente deducida.
Téngase presente, que una cuestión sustancialmente semejante al caso de autos ha sido resuelta en igual sentido por esta A.P. en autos de 11 de diciembre de 2015 y 29 de junio de 2016, sin que al día de hoy apreciemos razón valida suficiente para motivadamente cambiar de criterio.
En dichas resoluciones se ha abordado como cuestión sustancial, si la doctrina emanada de S.T.J.U.E.
de 21 de enero de 2015, que directamente aborda las consecuencias de la abusividad de una clausula de interés moratorio (al sinteticamente expresar, que la anulación de una clausula contractual relativa a los intereses moratorios no puede acarrear consecuencias negativas para el cosumidor, por tanto, no existe posibilidad de sustituir dicha clausula por una disposición supletoria de Derecho nacional, y el juez nacional esta obligado unicamente a dejar sin aplicación la clausula en cuestión) y que subyace en las referidas SS del T.S., puede ser invocada con virtualidad suficiente para desvirtuar en fase de liquidación del interés moratorio la fuerza de cosa juzgada que emana de resoluciones anteriormente recaidas en el propio proceso de ejecución hipotecaria. En la primera de ellas se decía: " Téngase presente, que la relación entre el derecho procesal nacional (sujeto al principio de autonomía procesal) y el derecho comunitario está regida por los principios de equivalencia (la regulación nacional no puede tratar las reclamaciones basadas en el derecho comunitario de manera menos favorable que las reclamaciones similares de derecho interno) y efectividad (la regulación procesal no puede estar articulada de tal manera que haga imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario); y por eso la cuestión relativa de hasta que punto una resolución nacional firme puede ser revisada cuando, más tarde, se hace evidente que es incorrecta desde el punto de vista del Derecho de la Unión Europea, debe de comenzar abordándose fijando si el citado auto resolutorio del incidente de oposición ex art. 695-1-4º de Ley de Enjuiciamiento Civil efectivamente posee eficacia de cosa juzgada.
La respuesta a dicho extremo debe ser afirmativa, tanto por razón de una interpretación a sensu contrario del art. 695-4 de Lec ., como por razón de la doctrina fijada en S.T.S. de 24 de noviembre de 2014 , resolución que al abordar la cuestión relativa al ámbito de la oposición en el proceso de ejecución de títulos no judiciales y de un eventual juicio declarativo posterior, expresa lo que, a nuestro juicio, podríamos sintetizar en la idea de que 'ante identidad de controversia real y efectiva no puede haber dualidad de resoluciones en el proceso de ejecución y en un eventual juicio ordinario ulterior." Pues bien, si esa fuerza de cosa juzgada formal y material ( arts. 207 y 222 de Lec .) de que en el caso de autos está dotada el auto resolutorio del incidente de oposición ex art.695-1-4º de Lec ., resulta que no puede ser objeto de revisión ex arts. 509 y ss de Lec . (la cuestión aquí alegada no está incluida en los tasados motivos que al efecto se ofrecen en el art. 510 de Lec .); la consecuencia es que el principio de equivalencia no impone la revisión de la resolución en cuestión.
Si a ello añadimos, que el auto realmente controvertido pese a ser dictado en la primera instancia, sin embargo, sí fue susceptible de un recurso de apelación frente al órgano que tenía competencia para resolver la cuestión en última instancia; la cuestión debe de resolverse en sentido negativo para la recurrente a la vista de la doctrina emanada por el propio T.J.U.E. al abordar el denominado caso Kühne & Heitz Nv, en S.
de 13 de enero de 2004 (sustancialmente proyectable al caso de autos, sin que al mismo sean de aplicación las matizaciones contenidas en SS de 16 de marzo de 2006 -caso Kapferer - ni de 6 de octubre de 2009 - caso Asturcom Telecomunicaciones -), expresiva de que el Derecho comunitario
Nótese que la prohibición de enjuiciar dos veces lo mismo, efecto de cosa juzgada material de las resoluciones firmes corresponde a la esfera del Derecho Público, por cuanto afecta a la seguridad jurídica (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2003 ). Sin que la variación de los argumentos y fundamentación jurídica de una y la misma pretensión permita soslayar tal eficacia excluyente, pues ello cae asimismo bajo los principios da mihi factum danbo tibi ius, y del iura novit curia, que no han de ser obviados.
De modo que una variación ulterior de criterio jurídico aplicable, que pueda servir a un cambio de orientación judicial, no funda la revisión de juicios fenecidos." Y por ultimo expresaba: "El Derecho Comunitario reconoce que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada estado miembro, en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, la determinación de la regulación procesal destinada a salvaguardar los derechos en favor de los justiciables. Por lo tanto, sólo cabe examinar de oficio una cláusula abusiva cuando lo permita y en la forma que lo permita el derecho procesal nacional (principio de autonomía). Este principio, como señala la STJE de 26 de octubre de 2006, tiene dos limitaciones: que esta regulación nacional aplicable al derecho comunitario no sea menos favorable que la aplicable a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y que no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad).
En el caso que nos ocupa, los ejecutados han podido plantear con efecto el carácter abusivo de la cláusula reprobada, y como motivo de oposición perfectamente oponible de conformidad con el artículo 695 LEC , y tanto en vía de oposición a la ejecución hipotecaria, como en vía de apelación en el seno de dicho procedimiento, lo que nos lleva a considerar que se encuentra plenamente garantizado el principio de efectividad en los términos anteriormente expuestos, en cuanto que las normas procesales españolas no hacen imposible o excesivamente difícil la salvaguarda de los derecho protegidos por el ordenamiento jurídico de la Unión Europa.
La salvaguarda de tal tutela, no empece desde la perspectiva de la entidad ejecutante, las necesidades de atención elemental a la tutela efectiva de la misma en la pretensión de ejecutividad de lo ya resuelto en autos, previa la minoración de su pretensión inicial, dentro del limite sancionado por esta Audiencia Provincial en resolución firme a todos los efectos, no obstante los cambios de criterio de la misma, al no constar cambio por conducto normativo que autorice la pretensión actual de la recurrente." B) Incorrección de la propuesta de liquidación.
La estimación del recurso con subsiguiente revocación del auto apelado y desestimación de la impugnación deducida con carácter principal, conlleva el análisis de la impugnación deducida con carácter alternativo (señaló en este sentido la S.T.S de 23 de abril de 2009 con cita de diversos precedentes, que al estimarse la apelación, la pretensión alternativa o subsidiaria debe ser analizada por la Audiencia aunque el actor no hubiere apelado).
A la hora de analizar dicho motivo impugnatorio, sustancialmente consistente en afirmar que dicha liquidación se ha practicado sin tener en cuenta que el interés de demora vigente para el año 2015 era del 3,5 %, debe ser estimado.
En efecto, desde el punto y hora que el citado auto de 30 de enero de 2014, vino a establecer que la cantidad presupuestada para intereses (devengados desde el 11 de abril de 2012 hasta el día que efectúa el pago) debía de calcularse ' al tipo que recoge la nueva Ley 1/13'; claro resulta, cuando la propuesta de liquidación efectuada se extiende al periodo comprendido entre el 11 de abril de 2012 y el 19 de mayo de 2015, y para el año 2015 el interés legal fue fijado en el 3,50%, que dicha liquidación es incorrecta al haber aplicado a todo el periodo un interés del 12% (triple del interés legal del dinero).
El art. 114 de L.H . establece como referencia el interés legal del dinero, y si este fluctúa deberá de atenderse el sucesivo y legalmente establecido para la correspondiente anualidad.
La propuesta de liquidación practicada al 12% es correcta en lo relativo al periodo comprendido entre el 11 de abril de 2012 y 31 de diciembre de 2015 ( por cuanto durante los años 2012, 2013 y 2014 el interés legal del dinero estuvo fijado en el 4%), pero no así en lo relativo al periodo comprendido entre el 1 de enero y el 19 de mayo de 2015 (por cuanto para dicha anualidad el interés legal del dinero estuvo fijado en el 3,50% y su triplo es el 10,50% y no el 12% aplicado).
Por ello, con plena sujeción al art. 114 de L.H . - tanto en lo relativo al tipo máximo de interés como en lo relativo a la prohibición de anatocismo- y con indicación, en su caso, del limite hipotecariamente garantizado por el concepto de interés moratorio, la ejecutante deberá de presentar nueva liquidación que subsane el defecto indicado y se ajuste con claridad y precisión a las bases antes referidas.
TERCERO. - No procede la expresa imposición de costas.
Fallo
Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. López Aguilar, en representación de Caja Rural del Sur, S.C.C., frente al auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia núm. Dos de Córdoba, en fecha 27 de enero de 2016 , que se revoca.En su virtud con estimación parcial de la impugnación deducida por doña Rita , representada que estuvo por la Procuradora Sra. Cuevas Velasco, frente a la propuesta de liquidación de interés, se declara que la misma es incorrecta, de forma que se deberá requerir a la ejecutante para que presente nueva liquidación de intereses subsanado el error antes advertido (inaplicación en determinado periodo como interés superior al del 10,50%) y ajustándose a las bases antes indicadas. Sin imposición de costas.
Notifíquese este auto a las partes, con indicación de que contra el mismo no cabe recurso ordinario alguno; y devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.
Así por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba reseñados en el encabezamiento. Doy fe.
