Auto CIVIL Nº 369/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 291/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11
MADRID
AUTO: 00369/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION UNDECIMA CIVIL
AUTO Nº
Rollo: RECURSO DE APELACION 291 /2012
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE
Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
D. CESAREO DURO VENTURA
En MADRID, a treinta de noviembre de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 11 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos
de EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 1630/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 12 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 291/2012, en los que aparece como parte apelante
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador D. JOSE MARIA MARTIN
RODRIGUEZ, y como apelados Don Severiano , Doña Ruth , representados por el Procurador D.
JOSE LUIS BARRAGUES FERNÁNDEZ, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO
VENTURA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, en fecha 12 de diciembre de 2011, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'1º.-ESTIMO PARCIALMENTE la oposición formulada por la representación de D. Severiano y DA. Ruth .

2º.-MANDO seguir adelante la ejecución despachada por la cantidad de 4.140,84 euros como principal más otros 673,88 euros calculados en concepto de intereses moratorios devengados desde la fecha del vencimiento, calculados estos últimos al tipo del 10%.

3º. Todo ello con la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora.

4º.-SIN expresa condena en costas de este incidente.'

SEGUNDO.- Notificado el mencionado auto, contra el mismo se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 29 de noviembre de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales en ambas instancias.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad BBVA ejercita una acción ejecutiva de títulos no judiciales contra D. Severiano y Dª Ruth ; la acción se interpone en relación con una póliza de préstamo suscrita por los demandados en fecha 28 de mayo de 2009 señalándose que los demandados habrían incumplido sus obligaciones de pago de manera reiterada por lo que se habría realizado el vencimiento del préstamo con saldo de 4.140,84 que se habría notificado por telegrama debidamente recepcionado.

Los demandados presentaron demanda de oposición a la ejecución alegando como único motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 557.3 LEC la pluspetición, en solicitud de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora en el 29% estimando que tal interés es abusivo y muy superior al normal del dinero por lo que procedería rebajar la cuantía por ese concepto.

En el trámite conferido la ejecutante se opuso rechazando la excepción de pluspetición que no tendría encaje en los hechos en que se sustenta, propios de un juicio declarativo, no siendo aplicable a los autos la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ni la Ley de Crédito al Consumo al no estarse ante intereses de descubierto de una cuenta corriente, ni la Ley de Represión de la Usura, dado el carácter indemnizatorio de los intereses moratorios.

La juez de instancia tras señalar que no integra un supuesto de pluspetición el carácter abusivo del interés ni cabe la alegación como motivo de oposición, aborda no obstante de oficio el control de los intereses de demora, rechazando la aplicación a los mismos de la ley de Represión de la Usura, pero considerando aplicable en cambio la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, considerando aplicable la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y estimando abusiva por desproporcionada la cláusula que fija un interés de demora del 29%, reduciendo la juzgadora el interés al 10% y estimando por ello parcialmente la oposición deducida mandando seguir adelante la ejecución por 4.140,84 euros de principal y otros 673,88 euros como intereses moratorios devengados desde la fecha del vencimiento, con declaración de ser abusiva la cláusula relativa a los intereses de demora, y sin declaración de costas.

Recurre la ejecutante opuesta esta resolución; el recurso se sustenta en la alegación de que sería inaplicable al supuesto la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, sin que pueda abordarse de oficio el carácter usurario de los intereses moratorios, obviándose las normas que protegen la autonomía de la voluntad y no habiendo acudido los demandantes de oposición al proceso declarativo para declarar la nulidad si ello les interesaba; se alega asimismo la inaplicación al supuesto de la Ley de Crédito al Consumo, así como la Ley de Represión de la Usura dada la naturaleza de estos intereses, reproduciendo la parte sus alegaciones de instancia.

La ejecutada demandante de oposición se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- Respecto de las alegaciones que el recurso contiene sobre el examen de oficio por la juzgadora de la cuestión relativa al carácter del interés de demora pactado y a la posibilidad de su control de oficio, la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, en sentencia de 29-6-2012 señala: 'De otra parte, como ya ha tenido ocasión de declarar esta misma sala (entre otras resoluciones cabe mencionar los Autos de 7 de noviembre de 2.007 y 30 de junio y 16 de julio de 2.008 ), el carácter abusivo de una cláusula contractual para el consumidor integra una cuestión que, por afectar al interés público y suponer, conforme a lo dispuesto en el art. 6.1 del CC , la infracción de una norma imperativa (la que prohíbe la inserción de ese tipo de cláusulas en los contratos con consumidores), puede ser apreciada incluso de oficio.

Esta posibilidad de apreciación de oficio es conforme con lo declarado también por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por ejemplo en su sentencia de 10 de octubre de 2006 (Mostaza Claro) en la que citando otras anteriores, señala que «el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva (la 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores)-impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva -, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7».

La Sala comparte la decisión de instancia en cuanto aborda esta cuestión, no tanto de oficio toda vez que hay petición expresa en tal sentido ya que la oposición de los ejecutados se deduce precisamente por estimar abusiva la fijación del interés, único extremo en el que solicitan la modificación del despacho de ejecución, sino también dentro del ámbito de la demanda de ejecución pues nada hay que se oponga a ello una vez que se ha alegado la pluspetición derivada de la aplicación de una cláusula contractual que se estima nula y cuyo carácter abusivo debe poder ser examinado por el juzgador también en ese ámbito cuando aquí se ponga de manifiesto, en la más correcta interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores y en atención a la jurisprudencia del TJCE sobre la misma.



TERCERO.- Carecen de relevancia las alegaciones que contiene el recurso sobre la inaplicabilidad de la Ley de Represión de la Usura, o de la Ley de Crédito al Consumo, pues la propia juez parte de tal inaplicación por más que tenga en cuenta esta última norma, no mediante su aplicación por vía de analogía a la que no se alude, sino solo para tomar en cuenta los límites que esta norma establece para mejor fundar su decisión de moderación.

Lo esencial es por tanto determinar la aplicación o no al supuesto de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, lo que exige determinar la naturaleza jurídica de los intereses moratorios y la última jurisprudencia recaída sobre los mismos.

El Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 26-10-2011 aborda la cuestión relativa a los intereses de demora y su naturaleza jurídica en términos que conviene ahora reproducir: 'El único motivo del recurso acusa la infracción de los artículos 1 y 9 de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura , y aduce el carácter excesivo de los intereses pactados -13,50% anual y 29% de demora-, que supera al normal del dinero en la época del pacto -6 o 7% anual-, y también que la suma resultante por intereses es notablemente superior a la del principal, sin que la hipotética pasividad o falta de respuesta a cualquier requerimiento efectuado por el acreedor, previo al procedimiento judicial, suponga aquiescencia al interés pactado.

En sentencia de 2 de octubre de 2001 , de aplicación para la resolución del recurso que nos ocupa, esta Sala ha declarado lo siguiente: « (...) Un importante sector de la doctrina científica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se consideren si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 ».

A partir de esta doctrina no obstante la cuestión de la posibilidad de aplicación de la nulidad o la reducción de los intereses moratorios pactados, en aplicación de la normativa protectora de los consumidores, no es pacífica y muestra las dificultades de congeniar la existencia de unos intereses muy elevados para el caso de mora, lo que supone indudables problemas de proporcionalidad y equilibrio de las prestaciones con la insatisfacción derivada de la aplicación de una sanción tan gravosa, con el principio de autonomía de la voluntad y la misma naturaleza de unos intereses cuya aplicación depende del incumplimiento del deudor.

Sobre la visión que considera abusivos unos intereses moratorios como los que nos ocupan podemos citar, por el carácter extenso de sus razonamientos, la SAP Asturias, sec. 7ª, de 25-11-2011 : 'Y en lo que se refiere a los intereses de demora, aplica la entidad actora un interés de demora del 29,95%.

Este Tribunal ya ha dicho, en Sentencias de 7 de mayo de 2.010 y 24 de junio de 2.010, entre otras, que «...... la más reciente doctrina jurisprudencial de esta Audiencia Provincial ha asumido una posición coincidente sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios, aunque con pequeñas matizaciones. Así la sentencia de 7 de marzo de 2005 de la Sección Sexta analiza la condición abusiva de los intereses en función de su dimensión, sin pretender su equiparación absoluta con los tipos máximos de interés en descubierto previstos para cuentas corrientes: '.... En lo que se refiere a los intereses de demora, este Tribunal tiene declarado (sentencias de 20 de diciembre 2002 , 20 septiembre 2004 , entre otras) enjuiciando supuestos de contratos de préstamo a consumidores finales, en los que se pactan intereses de demora del 28 ó 29%, que tales intereses habían de reputarse abusivos desde el momento en que la Disposición Adicional Primera I.3ª, redactado final, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , a que se remite el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación , reputa cláusula abusiva a los efectos previstos en el artículo 10 bis de la LGCU 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones ', (dicción que, añadimos, viene actualmente repetida por el artículo 85-6 del actual Texto refundido) razonando al respecto que, tomando como referencia para valorar la desproporción, los criterios instaurados por el Legislador para actuaciones análogas en el artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo , reflejado igualmente en el apartado 29 de la citada Disposición Adicional Primera de la Ley de 19 de julio de 1984 , que establece como interés máximo aplicable a los descubiertos en cuentas corrientes 2,5 veces el legal, había de ser calificado de desproporcionado el citado tipo de interés de demora en cuanto era notablemente superior al que resultaría de aplicar el citado límite legal, lo que determinaba la procedencia de hacer uso de las facultades moderadores que reconoce el apartado segundo del artículo 10 bis de la LGCU, para fijar los procedentes en el que resulta de la Ley de crédito al Consumo. Ahora bien, tal doctrina no es de aplicación general sino que exige determinar en cada caso si los interese moratorios pactados son o no abusivos, teniendo en cuenta su cuantía y las circunstancias del mercado, ya que esa posibilidad moderadora en la aplicación de los que se hubieran pactado viene limitada a los supuestos en los que los mismos no se acomoden a una adecuada equivalencia de las prestaciones. En el caso de autos los intereses de demora pactados son el 15,75%, interés que ciertamente es más elevado que el resultante de multiplicar dos con cinco veces el interés legal, si bien no puede reputarse de abusivo ni desproporcionado.

Como intereses moratorios que son, su finalidad es el añadir un plus de onerosidad para la parte que no cumple las obligaciones contractuales asumidas, actuando así como cláusula penal, con la finalidad de estimular el puntual cumplimiento del contrato, dado el sobrecoste que de otro modo supone. Se trata de intereses cuya finalidad no es otra que la indemnizar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual y que por ello, sólo surgen en fase patológica del contrato, derivando su procedencia del hecho de que el artículo 1108 del Código Civil , en el supuesto de obligaciones dinerarias, establece que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere el artículo 1101 del mismo texto legal , consistirá en el pago del interés de demora'.

Sobre esta concreta cuestión se ha pronunciado esta Sala y citaremos la sentencia de 16 de noviembre de 2007 : '... si bien es cierto que esta Sala en su anterior composición partía de un criterio general similar al recurrente en las sentencias que este cita, de 27 noviembre de 2003 y 31 enero de 2004 , aunque no coincidía exactamente el tipo del interés moratorio pactado, sin que en sentencias posteriores con la actual composición de la Sala, como la de 21 de noviembre de 2005 o la de 9 de junio de 2006 , se abordara específicamente esta cuestión, no lo es menos que la más reciente jurisprudencia de la totalidad de secciones de la Audiencia han considerado abusivos intereses de demora, coincidentes con el que nos ocupa, puesto que ascienden al 29%, habiendo declarado en sentencias de la misma fecha que no tienen tal carácter si ascienden al 16% y con carácter general si no superan el 20%, dado que no es posible asimilar sin más el interés del descubierto en un contrato de cuenta corriente, que es el limitado expresamente por la LCC con el moratorio de un contrato de préstamo, aunque el primero puede servir de integración del contrato a falta de otros datos, fijando el límite máximo de interés exigible, si se ha declarado previamente la nulidad de la cláusula que fija los intereses de demora por ser abusiva. Como declara la sentencia de esta Audiencia de 7 de marzo de 2005 de la sección 4 ª: 'En lo que se refiere a los intereses de demora, este tribunal tiene declarado (sentencias de 20 de diciembre 2002 , 20 septiembre 2004 , entre otras) enjuiciando supuestos de contratos de préstamo a consumidores finales, en los que se pactan intereses de demora del 28 ó 29%, que tales intereses habían de reputarse abusivos desde el momento en que la Disposición Adicional Primera I.3ª, redactado final, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , a que se remite el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación , reputa cláusula abusiva a los efectos previstos en el artículo 10 bis de la LGCU 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones', razonando al respecto que, tomando como referencia para valorar la desproporción, los criterios instaurados por el Legislador para actuaciones análogas en el artículo 19. 4 de la Ley de Crédito al Consumo , reflejado igualmente en el apartado 29 de la citada Disposición Adicional Primera de la Ley de 19 de julio de 1984 , que establece como interés máximo aplicable a los descubiertos en cuentas corrientes 2,5 veces el legal, había de ser calificado de desproporcionado el citado tipo de interés de demora en cuanto era notablemente superior al que resultaría de aplicar el citado límite legal, lo que determinaba la procedencia de hacer uso de las facultades moderadores que reconoce el apartado segundo del artículo 10 bis de la LGCU, para fijar los procedentes en el que resulta de la Ley de crédito al Consumo....'; doctrina reiterada por otras Secciones, entre las que se pueden citar la sentencia de la Sección Sexta de 15 de enero de los corrientes, a la que se suma esta Sección modificando el criterio anterior, en coincidencia con las restantes...'. En fecha más reciente la sentencia de la sección primera de 18 de septiembre de 2009 , utiliza como criterio moderador el módulo a que ascienden los intereses establecidos semestralmente para la lucha contra la morosidad por ley 3/2004 : '... Pues bien, en la presente resolución se intenta no aplicar una cuantía nacida de un criterio que puede considerarse arbitrario, como sería fijar un porcentaje sin base objetiva alguna; al mismo tiempo, hacer uso del art. 19. 4 de la Ley de Crédito al Consumo en operaciones negociales distintas a las reguladas en la misma, tampoco parece adecuado, y por último, el hecho de que la Ley antes citada de 2004, en el marco de la lucha contra la morosidad, aun cuando se refiere a operaciones comerciales, puede tenerse en cuenta en la relación entre particulares, uno de los cuales, no obstante es una entidad financiera. En definitiva, puesto que para el segundo semestre del año 2007, los intereses para este tipo de operaciones se fijó en el 11,07%, es el que se resuelve aplicar al contrato en cuestión, debiendo ser éste el que se incorpore sustituyendo el 25% que era el fijado'. Si bien estimamos que podría concederse un tipo superior de intereses al que prevé la citada Ley y declarar en consecuencia no abusivo, como hizo la sentencia de la sección sexta citada, si en una operación de préstamo al consumo el pactado supere a aquel, pues no es idéntica la penalización por demora en operaciones entre empresas que la exigible por un préstamo al consumidor como el que nos ocupa, sin garantías reales, destinado generalmente a la adquisición por el prestatario de bienes de alta depreciación, sí cabe que los intereses semestrales de la Ley 3/2004 puedan ser, - a falta de otros datos -, un índice aplicable para la moderación cuando resulta superior su importe al que resulta de la mera aplicación del 2,5 sobre el legal prevenido en el artículo 19 LCC para descubiertos en cuenta corriente, por guardar más analogía con el negocio del que deriva demora, lo que ocurre en el caso enjuiciado en que el interés de la LCC correspondiente a la fecha del contrato ascendería al 10% y el previsto para el primer semestre de 2006 para los intereses de la Ley 3/2004 asciende al 9,25% inferior al 10%, pero en otros periodos el interés de la Ley 3/2004 ha superado este tipo. Es por ello que estimamos razonable moderar los intereses anuales del 24% y reducirlos al tipo máximo de interés que en los últimos 4 años ha establecido la Ley 3/2004, que corresponde al 11,20% (primer semestre 2008), moderando equitativa y ponderadamente el interés del 24% al señalado del 11,20%, todo lo cual obliga a la parcial acogida del recurso, sustituyendo la cantidad de 188,83 euros por la que resulte de aplicar el tipo del 11,20% a las cuotas impagadas por el periodo que se indica en la demanda al folio 4 e igualmente en cuanto a los intereses restantes de demora que la recurrida fija al tipo pactado, se sustituyen por los de demora al tipo que la presente resolución establece».

Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, tenemos que el interés de demora fijado en la póliza es muy superior al 20% y que aunque podría concederse un tipo superior al que prevé la citada Ley y declarar en consecuencia no abusivo, como hizo la Sentencia de la Sección 6ª, ya citada, si en una operación de préstamo al consumo el pactado supera a aquel, pues no es idéntica la penalización por demora en operaciones entre empresas que la exigible por un préstamo al consumidor como el que nos ocupa, sin garantías reales, destinado generalmente a la adquisición por el prestatario de bienes de alta depreciación, sí cabe aplicar, a falta de otros datos, los intereses de la Ley 3/2004 para la moderación cuando resulta superior su importe al que resulta de la mera aplicación del 2,5 sobre el legal prevenido en el artículo 19 Ley de Crédito al Consumo para descubiertos en cuenta corriente, por guardar más analogía con el negocio del que deriva demora, lo que ocurre en el caso aquí enjuiciado en que el interés de la Ley de Crédito al Consumo correspondiente a la fecha del contrato ascendería al 10% y el previsto para el primer semestre de 2.009 para los intereses de la Ley 3/2004 asciende al 9,50%, inferior al 10%, pero en otros periodos el interés de la Ley 3/2004 ha superado este tipo.' En sentido semejante la AP Las Palmas, sec. 5ª, en sentencia de 14-9-2011 : 'Dada la fecha de la operación financiera (11 de agosto de 2006), es de aplicación la Ley 26/1984, de 19 de junio de 1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su redacción proveniente de la Ley 7/1998, de 13 de abril. Y, en concreto, la primera frase del apartado 1 del artículo 10 bis, en base al cual: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley. (...) ' Siendo que, tras la citada ley 7/1998 de 13 abril, sobre condiciones generales de la contratación se modificó parcialmente la referida, añadiéndose en su Disposición Adicional Primera como cláusula abusiva aquella que incluya la '... imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones', y para atender a dicho carácter habrá que estar a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales ( art.

4.1 Directiva 93/13/CEE en relación con el citado art. 10.bis.1 LGDCU ), con el efecto, no de su nulidad, sino de su moderación en base a la facultad concedida por el art. 10.bis.2 de esta última.

En el caso presente, nos encontramos ante un contrato de préstamo en el que se fija un interés nominal anual retributivo del 7,84% (TAE 8,87%), cuya procedencia no cuestiona la Sala, pero sin embargo se señalan unos intereses de demora del 24% anual (más concretamente un 2% mensual). En definitiva, el interés moratorio supone 16,16 puntos diferenciales sobre el interés remuneratorio pactado, esto es, más del 306% sobre dicho interés. Dicha diferencia entre tales tipos considera esta Sala constituye una sanción desproporcionadamente alta contra el consumidor demandado que no ha cumplido con su obligación de pago. De hecho, en nuestra legislación, las sanciones por mora varían desde la aplicación de dos puntos diferenciales (así art. 576.1 LEC ) pasando por el 50% de aumento al tipo retributivo del interés y hasta el más grave del 20% en determinadas y muy limitadas circunstancias (así en el art. 20 LCS ). Un interés del 24% anual (o 2% mensual) se antoja, a todas luces, absolutamente desproporcionado a la conducta incumplidora del consumidor.

Como quiera que nos hallamos ante un contrato de préstamo, y no ante un crédito concedido en forma de descubierto en cuenta corriente, no es de aplicación directa el art. 19.4 de la LCC, e incluso debemos tener en cuenta que el apartado 29 de la Disposición Adicional Primera de la Ley General de Consumidores y Usuarios (redacción según Ley 7/1998, de 13 de abril), al considerar abusivas las cláusulas de imposición de condiciones de crédito para descubiertos en cuenta corriente que superen los límites del art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo estaría admitiendo, por su silencio, la legitimidad de intereses moratorios superiores en préstamos u otras operaciones bancarias (sin excluir, lógicamente, las posibles situaciones abusivas según cláusulas y casos concretos), si bien nos estaría dando una referencia legal útil a efectos prácticos, según que los tipos de interés superasen o no, y en qué cuantía, dicho límite legal. También es cierto que los intereses de demora son una especie de cláusula de sanción o de penalización para el caso de incumplimiento de lo pactado, y por ello es lógico que se establezca un tipo de interés más elevado a los retributivos pactados. Por ello, en integración de dicha cláusula, considera este Tribunal que procede moderar el interés de demora que figura en la póliza al pactado más dos puntos porcentuales, esto es, al 9,84% anual que consideramos más ajustado a la reciprocidad de las prestaciones contractuales, a los efectos de no romper el equilibrio entre ellas, y para que además cumpla tal estipulación la finalidad indemnizatoria por perjuicios derivados del impago de la prestación principal de devolución del capital prestado.' En sentido contrario la AP Madrid, sec. 13ª, en sentencia de 7-10-2011 expresa: 'Pues bien son varias las razones por las que esta Sala confirma que no es aplicable al caso la legislación protectora de los consumidores: En primer lugar, aun admitiendo la condición de consumidora de la apelante a pesar de ser persona jurídica, debemos partir de la premisa de que los intereses moratorios tienen naturaleza esencialmente indemnizatoria por la falta de cumplimiento de la obligación principal o de retraso en el cumplimiento de la misma y también disuasoria del incumplimiento ya que tienen por objeto resarcir los daños y perjuicios que pueda sufrir el acreedor como consecuencia de un retraso en el cumplimiento de una obligación pecuniaria. Las cláusulas por tanto en las que se pacta un interés moratorio son válidas y legítimas en virtud del principio de libertad contractual ( artículo 1.255 del Código civil ). Si las partes prevén un tipo de interés superior al legal, éste no es necesariamente abusivo, ya que puede estar justificado por los riesgos especialmente elevados que para el acreedor, en razón de sus circunstancias, pueda suponer el retraso del deudor en el pago o por el deseo de atribuir a los intereses moratorios una cierta función disuasoria respecto al citado retraso, muy próxima a la que podría cumplir una cláusula penal ( sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1ª, de 10 de junio de 2005 y de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 25 de julio de 2008 ). Esta última Sentencia precisa que 'el límite a esa posibilidad de establecer un tipo de interés moratorio superior al legal debe venir constituido, a la vista de las normas sobre protección de los consumidores, por la constatación de tratarse de un interés desproporcionado, teniendo en cuenta las circunstancias' y en el presente caso la actora apelante no acreditó que el interés moratorio pactado para los años 2.007 y 2.008 (24% y 29% respectivamente) deba considerarse desproporcionado respecto al promedio habitual en la práctica bancaria en la fecha en que celebró el contrato de descuento, ni es justificación suficiente el hecho de que la evolución del mercado financiero en cuanto a los tipos de interés fuera a la baja. No es posible, por tanto, declarar la nulidad del pacto de intereses moratorios por abusivos con fundamento en la condición de consumidora de la actora y legislación protectora de consumidores y usuarios. En todo caso ya S.T.S. de 1 de febrero de 2002 mantenía la exclusión del régimen normativo contenido en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 de la estipulación sobre intereses moratorios al entender que no formaban parte de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, y que la entrada en juego de esta estipulación dependía tan solo del comportamiento incumplidor de la prestataria, por lo que no cabía hablar de condición abusiva del crédito como expresión de cláusulas contrarias a la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, en los términos del art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios .

En segundo lugar tampoco resulta aplicable La Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo cuyo artículo 19 establece: 'En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero' porque dicho precepto se refiere solo a los intereses aplicables por las entidades financieras a los descubiertos en cuentas corrientes no a los tipos de interés de demora en todo tipo de operaciones de crédito, aunque algunas resoluciones de las Audiencias Provinciales lo hayan utilizado con carácter orientativo para determinar la desproporción de los intereses moratorios.

En tercer lugar tampoco resulta aplicable la Ley de Usura de 1908 a los intereses moratorios, porque dicha ley solo es aplicable a los intereses remuneratorios, ya que, como decimos, los moratorios no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero. La pena pactada, para que sea viable, requiere que se derive del incumplimiento de una obligación principal y su finalidad es la de evitar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o total incumplimiento. Por ello un importante sector de la doctrina científica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. El Tribunal Supremo ha mantenido esta línea diciendo que a los intereses moratorios, por su especial naturaleza y finalidad, en relación con los retributivos, no les resulta de aplicación la Ley de Represión de la Usura, y así lo ha expresado en numerosas Sentencias como la de 2 de octubre de 2.001 , 27 de junio de 2.003 y 26 de septiembre de 2.006 entre otras. Pero es que en ultimo termino, como opone la apelada, tampoco la apelante ha acreditado la concurrencia de ninguno de los presupuestos que el art. 1 de la citad Ley contempla, no habiendo motivos para estimar que la operación de descuento fue aceptada a causa de la angustiosa situación, inexperiencia, o de lo limitado de las facultades mentales de los administradores de la demandada, sin perjuicio de que resulta sorprendente que después de varios años de relación con la entidad demandada, no se haya preocupado de denunciar que el interés era usurario.

En tercer y último lugar como decíamos en nuestra Sentencia de 26 de noviembre de 2.010 'Debe también ser rechazada la alegación de que el tipo de interés moratorio pactado infringe el art.1.154 del C.C .

y por ello debe ser moderado, porque como opone la actora el interés de demora por impago tiene el carácter bien de sanción privada, bien de cláusula penal ( art. 1.152 del C.C .) o bien de indemnización de daños y perjuicios ( arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 del C.C .) de forma que se trata de unos intereses convenidos no para remunerar el capital, sino para estimular el cumplimiento voluntario del contrato y penalizar el impago de lo debido. Cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. Por todo ello el motivo también decae.' Y esta misma Sala en sentencia de 13-5-2011 ha expresado al respecto: 'En primer término, en cuanto a la cualidad de abusiva de la mencionada cláusula en donde se fijan los intereses remuneratorios y moratorios, no cabe conferírsela, pues precisaría que se tratase de una cláusula no negociada individualmente, que en contra de las exigencias de la buena fe, hubiera causado, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato, lo que aquí no acontece, pues aunque es lo cierto que la misma se integra dentro de las estipulaciones establecidas con carácter general, no lo es menos que ni existe mala fe de la entidad bancaria en su establecimiento acorde con las condiciones bancarias vigentes y ofertadas a sus clientes, ni la misma causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del consumidor apelante, teniendo en cuenta, además, que esa reseña de intereses, distinguiendo los remuneratorios y moratorios por incumplimiento, cuyos conceptos son plenamente comprensibles por cualquier consumidor, son aceptados libremente a la firma del contrato, intervenido en este caso por fedatario público, y desde luego, constituye referencia o información obligada y habitual que se demanda por cualquier persona al momento de solicitarse y firmarse, con la consiguiente libre aceptación, cuando pueden interesarse de otros operadores o entidades crediticias.

En segundo lugar tampoco se encuentran en los supuestos de estipulaciones que se relacionen en la disposición adicional de la mencionada Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 26/1984, de 19 de julio, tras la reforma operada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que tienen por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, entre las que se encuentran los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación, o los supuestos contrarios a la Orden de 12 de diciembre de 1989, del Ministerio de Economía y Hacienda sobre tipos de intereses y comisiones, en su número 7, punto 4, cuestiones por cierto ni siquiera invocadas por el apelante.

Finalmente, de acuerdo con la anterior doctrina y jurisprudencia, los intereses moratorios dichos del 20,950 %, sobre los remuneratorios del 10,950 % para el año 2007, cuando estaba fijado en un tipo legal del 5,00%, vienen a constituir una cláusula penal típica, accesoria al contrato de préstamo, tratándose de pactos con finalidad disuasoria del incumplimiento y, a la vez, liquidación anticipada de los daños y perjuicios, en principio legítimas y eficaces, por lo que en consecuencia tienen distinto régimen, de forma que aquella normativa no puede, en principio, extenderse a los daños y perjuicios ni a las cláusulas penales por incumplimiento de la obligación de devolver el capital y los intereses pactados. Por tanto no se consideran improcedentes, por injustificados, los intereses de demora del 20,950% que fueron libremente negociados en el contrato de préstamo celebrado entre los litigantes y no impuesto por la demandante.' Consciente la Sala de la existencia de posturas discrepantes en la cuestión sometida a enjuiciamiento ha querido dejar constancia de ello y reseñar la fundamentación de tales posturas, habiendo mantenido este Tribunal en relación con los intereses de demora el criterio expresado en la resolución antes citada de 13 de mayo de 2011 y otras de innecesaria cita, por estimar ser la doctrina que mejor se acomoda a las declaraciones del Tribunal Supremo sobre esta cuestión y a la naturaleza de los intereses de demora asentados en la autonomía de la voluntad y en el previo incumplimiento como origen de su devengo, postura sin embargo que es necesario alterar con fundamento en la última sentencia del TJCE sobre esta cuestión que impone un cambio de criterio como el que ahora acogemos.



CUARTO.- En efecto, sobre la estimación de oficio de la nulidad de las cláusulas abusivas contractualmente impuestas en perjuicio de los consumidores y usuarios, decía el TJCE Pleno, S 27-6-2000 que: '26. El objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas....es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva -, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores'.

En el mismo sentido, más recientemente, la STJCE de 4 de junio de 2009, en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores, declara que: 'El artículo 6, apartado 1 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula', debiendo 'el juez nacional examinando oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello', de tal manera que 'cuando considere que tal cláusulas abusiva se obtendrán aplicarla, salvo si el consumidor se opone; obligación que le incumbe en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'.

Finalmente la STJUE de 14 de junio de 2012 , afirma que: '1) La Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición.

2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva .' De manera que se establece ahora la imposibilidad de integración del contrato y de moderación de las cláusulas penales abusivas, teniendo en cuenta además que la sentencia habla expresamente de intereses de demora y que por tanto debe zanjar ello la polémica sobre la aplicación a tales intereses de la protección de la normativa de consumidores.

En el supuesto que nos ocupa por tanto ha de desestimarse el recurso, siendo abusiva por desproporcionada, la cláusula que imponía un interés de demora del 29%, más aun en un supuesto en el que el préstamo se concede precisamente para hacer pago parcial de un previo préstamo hipotecario con la existencia de la garantía que ello suponía , y sin que se de lugar a la total exclusión de todo interés de demora tal y como determina la aplicación de la doctrina del TJCE por el hecho de haber recurrido únicamente la entidad bancaria y por aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius.



QUINTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas a la recurrente, artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala ACUERDA desestimar el recurso interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra el auto de fecha doce de diciembre de dos mil once , que se confirma en su integridad, con imposición a la recurrente de las costas causadas en la apelación.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. arriba referenciados. Doy fe.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico