Auto CIVIL Nº 369/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 880/2019 de 23 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE VELEZ-MALAGA

JUICIO DE EJECUCIÓN DE TÍTULO NO JUDICIAL. 677/14

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 880/2019

AUTO NÚM. 369/2021

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 23 de Septiembre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos 677/14 del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Vélez-Málaga, sobre ejecución hipotecaria, seguidos a instancia de la Entidad BANKIA SArepresentada en la alzada por el Procurador Don José Manuel Jiménez López contra DON Claudio , representado en la alzada por el Procurador Don Agustín Moreno Kustner y DON Erasmo, representado por la procuradora Sra. Rosa María Ropero Rojas; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la del ejecutado Sr. Don Claudio frente a resolución dictada en la ejecución , resolución que es asimismo impugnada por el también co-ejecutado Don Erasmo recurso frente al cual se opone la entidad ejecutante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Vélez-Málaga dictó auto de fecha dieciocho de febrero de 2019 en el procedimiento de ejecución de título no judicial ( ejecución hipotecaria ) del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

' DISPONGO :NO SE DECLARA LA NULIDAD DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO Y CONTINUE EL PROCEDIMIENTO EN EL TRÁMITE PROCESAL QUE SE HALLE.'

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del ejecutado Don Claudio , el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a las otras partes para que en su vista alegase lo que le conviniese, oponiéndose a dicho recurso la representación de la parte ejecutante Bankia SA. e impugnando a su vez el auto dictado la representación del co-ejecutado Sr. Don Erasmo Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña María del Pilar Ramirez Balboteo quien expresa el parecer de esta Sala . Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 14 de septiembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-En el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado de 1 ª Instancia nº Cinco de Vélez-Málaga con el nº 880 / 19 a instancia de Bankia S.A frente a Don Claudio y Don Erasmo se presentaron escritos de 4/12/2018 y 16/1/2019 por el Procurador. Sr. Moreno Kustner actuando en representación de Don Claudio parte ejecutada solicitando la declaración de nulidad de las actuaciones por incorrecta citación para el requerimiento de pago y no haber acordado la suspensión del procedimiento por cuestiones prejudiciales ante el TJUE ni proceder al examen de oficio de las clausulas del contrato de préstamo que pudieran resultar abusivas a la vista de la doctrina jurisprudencial referida . Dado el traslado oportuno a las otras partes, se dictó auto con fecha 18 de febrero de 2019 , desestimando el incidente de nulidad planteado , por cuanto a).- por lo que respecta a la nulidad por error en la citación y requerimiento de pago a través de edictos , aun cuando existiera error la parte ejecutada compareció en el juzgado con fecha 7 de noviembre de 2016 para apoderar a una procuradora , por lo que el error, si lo hubiere, ha de entenderse subsanado, sin que en el primer presentado desde la comparecencia, dos meses después ( 3 de enero del 2017 ) alegase la nulidad , dado que este se limitaba a poner de manifiesto que las partes estaban en proceso de aprobación de un contrato de alquiler de vivienda .b).-En cuanto a la suspensión por cuestión prejudicial de TJUE y el examen de oficio existencia de clausulas abusivas en el contrato , tras recoger, lo que a tenor de la normativa y jurisprudencia europea ha de entenderse por consumidor , concluye que la parte ejecutada no ostenta la condición de consumidor al no ser destinatario final del préstamo , pues el objeto de éste era la compra de un barco y su profesión es marinero ( como consta en las escrituras públicas obrantes en autos ) es mas ,y en la concreta hipoteca se establece que es para garantizar el préstamo naval que se realizó el mismo día , acreditando la ejecutante con la documental el carácter de no consumidor de la parte ejecutada , sin que esta parte lo haya desvirtuado con prueba en contrario , con lo cual queda excluida la aplicación de la normativa sobre consumidores y usuarios

SEGUNDO.-Considerando que por la representación procesal del ejecutado Don Agustín Moreno Kustner se formula recurso de apelación mostrando en primer lugar su disconformidad con las conclusiones de la Juzgadora a quo , efectuando previamente dos consideraciones iniciales: la primera que por el simple hecho de declarar una profesión, en este caso marinero, no puede presuponer que las adquisición del barco se va a integrar en un proceso productivo, para ello es preciso que al menos que se declarara una profesión como armador de embarcaciones de pesca o patrón de embarcaciones, pues un simple marinero, no tiene ni las cualidades ni la capacidad profesional, ni por supuesto las autorizaciones administrativas para ejercer la pesca extractiva de una manera profesional. La segunda es que estamos ante la ejecución hipotecaria de un bien, en este caso una vivienda, que pertenece proindiviso y al 50% a Erasmo y a Claudio, pero el préstamo al que sirve de garantía, y que es utilizado para la compra del barco se le concede únicamente a Claudio, y por tanto , y así consta en la escritura de compraventa, el barco es solo propiedad de este , siendo Don Erasmo únicamente hipotecante pero no deudor y no hay razón alguna que impida la consideración de Don Erasmo como consumidor, toda vez que en cualquier caso es ajeno a la actividad productiva que el barco de su hermano pueda llevar a cabo y su intervención se limita a hipotecar su 50 por ciento de la propiedad de una vivienda familiar como un favor para que su hermano adquiera un barco. Por otra parte aunque pudiéramos aceptar la consideración de Don Claudio como no consumidor, ello no ha de impedir apreciar el carácter abusivo de cláusulas contractuales, cierto es que no tendrá la protección que nuestra legislación y la de la Unión Europea otorga a los consumidores, pero ha de resultar ilustrativa la exposición de motivos de la Ley 7/97 de Condiciones Generales de Contratación de 7 de abril en este sentido son de destacar las cláusulas de intereses de demora, vencimiento anticipado, y que la de cargar todos los gastos al prestatario, que en el caso no sólo ya de Don Claudio sino de Don Erasmo cobran especial relevancia de cara a su declaración de nulidad toda vez que este último tiene el carácter de consumidor( hipotecante no deudor) y en modo alguno se le puede atribuir la condición de profesional, pero es que es más, Don Erasmo hipoteca su vivienda y pero como hemos dicho no adquiere el barco, y no tiene ni siquiera conocimiento de las condiciones particulares del préstamo para la adquisición del mismo, ni lo firma ni interviene en dicho contrato de préstamo, únicamente garantiza su cumplimiento y como hemos dicho como un favor a su Hermano , y por tanto estamos ante unas condiciones generales, no negociadas, de las incluso no se tiene conocimiento, impuestas a un consumidor y que tiene el carácter de abusivas como ampliamente ha desarrollado nuestra jurisprudencia, y que son precisamente las relativas a comisiones, gastos a cargo del prestatario, intereses de demora, y vencimiento anticipado y que han de resultar afectadas directamente y con indudable trascendencia, la resolución que el TJUE dé a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de fecha 8 de febrero de 2017 una cuestión perjudicial relacionada con la cláusula del vencimiento anticipado y mediante auto de fecha 22 de febrero de 2017 una cuestión perjudicial relacionada con la cláusula de los intereses de demora .Causa por la que se ha instado la suspensión del procedimiento en escrito de fecha 16 de enero de 2019 , máxime teniendo en cuenta que la apreciación de oficio puede ser examinada en cualquier momento sin limitación alguna . En cuanto a la nulidad , muestra asimismo su disconformidad con los razonamientos de la juzgadora que viene a decir que aunque si bien reconoce que el emplazamiento y requerimiento en este procedimiento se realizó en un domicilio distinto, pero como quiera, que los ejecutados comparecieron ante el juzgado para designar a una procuradora el día 7 de noviembre de 2016 , esta comparecencia viene a subsanar/convalidar el posible error que hubiera en el procedimiento ,al no hacer valer en su momento la nulidad actuaciones, y por el contrario presentar un escrito donde comunicaba en que estaba en vías de llegar a un acuerdo en relación con el alquiler de la vivienda, ha convalidado el error judicial cometido respecto a la falta de emplazamiento por no agotar las vías y los medios para que esta comunicación se llevara a cabo de manera personal, y todo ello con fundamento en el artículo 166 de la Ley De Enjuiciamiento Civil, aunque en el auto no se menciona, pues argumenta que en definitiva el destinatario de una notificación defectuosa procederá a subsanarla -a tenerla por válida-, cuando esta convalidación no le suponga una pérdida de oportunidades procesales y por tanto aun teniendo por convalidada o subsanada la falta de requerimiento y emplazamientos , desde el momento en que éste se persona para designar procurador, o sea el 7 de noviembre de 2016, seria ese momento a partir del cual comenzarían a correr los plazos para la oposición a la ejecución, lo que conlleva la nulidad radical de la subasta y del consiguiente decreto de adjudicación, pues tanto uno como otro se producen en fecha anterior a la hipotética subsanación, es decir sin que hubiera sido mi requerido ni emplazado. Por tanto entiende que tener por subsanado un emplazamiento defectuoso por el mero hecho de que el destinatario se persone en las actuaciones, sin que el Juzgado le permitiera efectuar alegaciones no cabe y no cabe la sanación de un acto incorrecto, por defecto del tribunal, cuando de ella se deriva una situación perjudicial para quien no tiene culpa. La apelante , lo que efectuó fue comparecer para designar procurador , pero ni se le notificó ni se le emplazó , ni se le dio oportunidad alguna de defensa , y por supuesto no era consciente ni de la situación o fase en la que se encontraba el procedimiento, ni por supuesto de que esta designación, iba a la postre a suponer la pérdida de su oportunidad de defensa y por consiguiente lo que el Juzgado debió de efectuar era reponer las oportunidades perdidas al interesado que subsana, limitándose a notificar el auto de adjudicación y fecha de lanzamiento lo que hay que entenderlo como que es causa indefensión, al privarle injustamente de medios de defensa a los que tenía derecho, puesto que tampoco se dio ocasión a aquella representación procesal, a tener el cabal conocimiento de las actuaciones, pues acto seguido a la designación , las primeras noticias que se tienen de la marcha del procedimiento, es el Auto de Adjudicación, a cualquier profesional le cabe pensar que la tramitación del procedimiento se ha efectuado con todas las prescripciones legales, y que por tanto no hay defecto alguno en la tramitación , pues a cualquiera le cabe esperar, que para el dictado de una resolución tan trascendental , como es el decreto de adjudicación, con carácter previo se ha examinado la inexistencia del efecto alguno en la tramitación del procedimiento que pudiera dar lugar a una nulidad por todo lo cual interesa se dicte la resolución que proceda, estimando íntegramente el recurso, bien por acordar la nulidad de actuaciones mandando reponer las mismas a las fechas previas a la notificación y requerimiento, o estimando la existencia de una cuestión prejudicial civil y acordando la suspensión en la tramitación de los autos hasta que esta sea resuelta, o disponiendo lo necesario para , que dando traslado a las partes , se examinen de oficio el clausulado de los contratos a los efectos de apreciar el carácter abusivo de su clausulado y en cualquier caso , revocando de este modo la resolución recurrida e imponiendo a la adversa las costas del presente recurso.

TERCERO.-Por la representación de la parte apelada Bankia SA se pidió la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario y condena en costas por cuanto alega que el art. 228.2. 3 LEC es claro: 'Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno.' Y teniendo en cuenta que la parte hoy apelante interpuso en su día un incidente excepcional de nulidad de actuaciones y que que el auto de fecha 18 de febrero de 2019, desestimó íntegramente la nulidad procesal interesada por la contraparte, se concluye que el recurso de apelación debía de haber sido inadmitido a trámite, razón por la cual procede desestimar el recurso de apelación por infracción del artículo 228.2.3 de la LEC, al ser el auto recurrido firme. Respecto al fondo del recurso el mismo debe de ser íntegramente desestimado, pues hay que tener en cuenta que en el procedimiento de ejecución hipotecaria el articulo 698.1 de la LEC, indica que las reclamaciones que no se hallen comprendidas en los artículos 695 a 697 de la LEC, se ventilarán en el juicio correspondiente, sin producir nunca el efectos de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo. Tras la entrada en vigor de la actual ley de enjuiciamiento civil, se permitió en el seno de la ejecución sumaria hipotecaria interesar la nulidad procesal de tal manera, tanto la doctrina, como la jurisprudencia, permiten paralizarla ejecución hipotecaria por los citados artículos 695 a 697 de la LEC y por el incidente de nulidad procesal.Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que, dentro de un incidente de nulidad de actuaciones procesales, la parte ejecutada no puede alegar ni cuestionar ahora en el recurso de apelación, una solicitud de paralización de la ejecución, amparándose en una cuestión prejudicial al estar fuera del ámbito del incidente extraordinario de nulidad al estar reservada por ley - art. 228LEC-que la nulidad procesal esté fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos 53.2 de la LEC, ámbito ajeno a la pretensión de paralización y por tanto, ajeno a los razonamientos que al respecto se realizan, razón por la cual procede desestimar la citada pretensión de la contraparte.Y Respecto de la nulidad procesal nuevamente alegada en el recurso de apelación, procede su desestimación, por los propios argumentos que se realizan tanto en el auto recurrido, así como, en el escrito de oposición formulado en su día que aquí se da por reproducido , por todo ello interesa se proceda a desestimar el Recurso de Apelación instado de adverso, confirmando íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Por la representación de Don Erasmo , se presenta escrito impugnando a su vez la resolución apelada, conforme a los arts. 458, 461 y siguientes de la LEC, en base en a las siguientes : Primera Suspensión del Procedimiento por la existencia de cuestiones prejudiciales y posibles cláusulas abusivas del contrato .Se reitera que el Sr. Erasmo si reúne los requisitos para considerar su condición de consumidor en cuanto a las relaciones existentes con la Entidad Bancaria ejecutante. Se afirma que si merece la consideración de consumidor el hipotecante no deudor, hoy impugnante , que no guarda relación alguna con la supuesta empresa que pudiera formar su hermano, D. Claudio tras la compra del barco en cuestión pues estamos ante la ejecución hipotecaria de un bien, vivienda que pertenece en pro indiviso siendo el 50% de Don Erasmo y, sin embargo, el préstamo al que sirve de garantía y, que es utilizado para la compra del barco se le concede únicamente al apelante siendo propietario único del mismo. D. Erasmo aparece como hipotecante pero no deudor y no hay razón alguna que impida la consideración de éste como consumidor toda vez que es ajeno a la actividad productiva que el barco de su hermano Claudio pueda llevar a cabo siendo que, su intervención se limita a hipotecar su 50% de la propiedad de la vivienda familiar.y por tanto se ha de aplicar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea:su Sala Sexta, de 19 de noviembre de 2015 . Trae a colación entre otros el auto la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1.a, de 6 de abril de 2016. Se afirma por la impugnante como son de destacar el carácter abusivo de las cláusulas de intereses de demora, vencimiento anticipado, y la de cargar todos los gastos al prestatario, que en el caso de Don Erasmo cobran especial relevancia de cara a su declaración de nulidad toda vez que este último tiene el carácter de consumidor,( hipotecante no deudor) y en modo alguno se le puede atribuir la condición de profesional, pero es que es más, Don Erasmo hipoteca su vivienda y pero como hemos dicho no adquiere el barco, y no tiene ni siquiera conocimiento de las condiciones particulares del préstamo para la adquisición del mismo, ni lo firma ni interviene en dicho contrato de préstamo, únicamente garantiza su cumplimiento y como hemos dicho como un favor a su Hermano , y por tanto se trata de condiciones condiciones generales, no negociadas, de las incluso no se tiene conocimiento, impuestas a un consumidor y que tiene el carácter de abusivas como ampliamente ha desarrollado nuestra jurisprudencia, y que son precisamente las relativas a comisiones, gastos a cargo del prestatario, intereses de demora, y vencimiento anticipado y que han de resultar afectadas directamente y con indudable trascendencia, la resolución que el TJUE dé a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de fecha 8 de febrero de 2017 una cuestión perjudicial relacionada con la cláusula del vencimiento anticipado y mediante auto de fecha 22 de febrero de 2017 una cuestión perjudicial relacionada con la cláusula de los intereses de demora siendo ésta la causa por la que se solicita la suspensión del procedimiento, en escrito de fecha de 16 de enero de 2019 y que aunque damos aquí por reproducido queremos resaltar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero ), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'; apreciación de oficio, debe poder ejercitarse en cualquier momento. Así, en la Sentencia Pannon -EDJ 2009/91752 expresamente señaló que 'deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'. No existe, pues, límites ni de procedimiento ni de plazos. El segundo motivo de impugnación versa sobre .- Nulidad de actuaciones haciendo suyas y reproduce los argumentos que en tal sentido formula el apelante , reiterando que si bien efectivamente nuestro ordenamiento, permite la subsanación de los actos de comunicación defectuosos. Si pese al vicio en la notificación, el destinatario llega a su conocimiento y no impugna la falta en la primera oportunidad procesal de que disponga, se entenderá que el defecto queda subsanado; es decir, las notificaciones defectuosas se consideran corregidas si el que las padece actúa como si no hubiera habido falta alguna. A este supuesto se refiere el segundo número del artículo 166 LEC: "Sin embargo, cuando la persona notificada, citada, emplazada o requerida se hubiera dado por enterada en el asunto, y no denunciase la nulidad de la diligencia en su primer acto de comparecencia ante el tribunal, surtirá ésta desde entonces todos sus efectos, como si se hubiese hecho con arreglo a las disposiciones de la ley. En estos casos, la subsanación opera si el interesado se comporta conscientemente como si la notificación hubiese sido practicada con arreglo a todas las prescripciones legales .Asi el destinataro de una notificación defectuosa procederá a subsanarla -a tenerla por válida-, cuando esta convalidación no le suponga una pérdida de oportunidades procesales. en este caso, aunque de facto haya transcurrido el término o plazo de la oportunidad procesal, de iure se entiende que ésta no ha precluido porque aquél se empieza a contar desde el preciso momento en que se subsana la falta, por tanto aun teniendo por convalidada o subsanada la falta de requerimiento y emplazamientos a nuestro mandante, desde el momento en que éste se persona para designar procurador, o sea el 7 de noviembre de 2016, sería ese momento a partir del cual comenzarían a correr los plazos para la oposición a la ejecución, lo que conlleva la nulidad radical de la subasta y del consiguiente decreto de adjudicación, pues tanto uno como otro se producen en fecha anterior a la hipotética subsanación, es decir sin que el impugnante hubiera sido mi requerido ni emplazado, por consiguiente lo que el Juzgado debió de efectuar era reponer las oportunidades perdidas al interesado que subsana, y al no hacerlo que es causa indefensión, al privarle injustamente de medios de defensa a los que tenía derecho, puesto que tampoco se dio ocasión a aquella representación procesal, a tener el cabal conocimiento de las actuaciones, pues sí acto seguido a la designación , las primeras noticias que se tienen de la marcha del procedimiento, es el Auto de Adjudicación, lo que llevó a pensar pensar que la tramitación del procedimiento se ha efectuado con todas las prescripciones legales, y que por tanto no hay defecto alguno en la tramitación , pues a cualquiera le cabe esperar, que para el dictado de una resolución tan trascendental , como es el decreto de adjudicación, con carácter previo se ha examinado la inexistencia del efecto alguno en la tramitación del procedimiento que pudiera dar lugar a una nulidad, interesando en su día dicte la resolución que proceda, estimando íntegramente la impugnación, bien por acordar la nulidad de actuaciones mandando reponer las mismas a las fechas previas a la notificación y requerimiento, o estimando la existencia de una cuestión prejudicial civil y la condición de consumidor del Sr. Erasmo y acordando la suspensión en la tramitación de los autos hasta que esta sea resuelta, o disponiendo lo necesario para , que dando traslado a las partes , se examinen de oficio el clausulado de los contratos a los efectos de apreciar el carácter abusivo de su clausulado y en cualquier caso, revocando de este modo la resolución recurrida e imponiendo a la adversa las costas del presente recurso.

QUINTO.-La parte ejecutante se opone a la impugnación deducida alegando en primer lugar la inadmisibilidad del recurso dado la parte utiliza la impugnación con mala fe como medio de demorar el proceso: dado que nos encontramos ante un auto firme de nulidad de actuaciones contra el que no cabe recurso de apelación alguno y menos de impugnación tal y como establece el articulo 228.2. 3 de la LEC y a mayor abundamiento carece de legitimación para interponer la impugnación al no haber sido parte procesal en el incidente excepcional de nulidad , de tal forma no puede formular impugnación alguna , pues la LEC exige como requisito ser parte , y además que se impugnen extremos o pronunciamientos que le sean perjudiciales , además el plazo para impugnar es el mismo concedido para formular oposición al recurso de oposición una vez transcurrido muchos meses .Asimismo no se puede en un auto que resuelve una nulidad procesal , alegar cuestiones ajenas a la misma , solicitando la suspensión de un procedimiento hipotecario y la existencia de claúsulas abusivas de un contrato de préstamo además la cuestión prejudicial ya ha sido resuelta tanto por el TJUE como por la Sala Primera del Tribunal Supremo .Respecto a las clausulas abusivas alega A) Como a la parte impugnante le está totalmente prohibido introducir por vía de la impugnación , cuestiones nuevas ajenas a la nulidad procesal alegada ; b).- Ademas dicha petición seria extemporánea teniendo en cuenta que los limites procesales al ejercicio de cualquier accion son la preclusión y la cosa juzgada . y c).- por que el impugnante no es consumidor , al destinarse el préstamo a la adquisición de una embarcación de pesca objeto de la actividad empresarial del mismo. Por todo ello interesa se desestime la impugnación

SEXTO.- Vistos lo motivos del recurso de apelación deducido y de la impugnación cabe analizar en primer lugar los alegaciones que se exponen por la propia ejecutante apelada en cuanto a la inadmisibilidad del recurso de apelación deducido. Resulta evidente , tal y como consta de la lectura del escrito deducido por la representación del apelante con fecha 4 de diciembre de 2018 , que lo formulado es un incidente excepcional de nulidad de actuaciones del articulo 228 LEC y así lo hacia expresamente constar :' Por medio del presente escrito , y de conformidad con lo establecido en el articulo 228 de la Ley Enlucimiento Civil( LEC ) y en el articulo 241.2 de la Ley Orgánica Poder Judicial ( LOPJ ) formulo INCIDENTE DE DECLARACION DE NULIDAD (....) Nos hallamos ante un supuesto de incidente excepcional de nulidad de actuaciones del art 228LEC, resulta evidente que contra el Auto que resuelve el incidente no cabe recurso alguno, tal y como indica el Auto apelado, pues así se recoge en el mencionado precepto.

El art 227 de la LEC regula la nulidad parcial de las actuaciones para el caso de que el procedimiento no haya acabado. Según el número 1, las solicitudes de nulidad se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate. En el número 2 se contempla la posibilidad de declarar de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, la nulidad de todas las actuaciones o parte de ellas, previa audiencia de las partes. Por su parte, el denominado incidente excepcional de nulidad de actuaciones, del art 228, está previsto para los casos en que haya finalizado el procedimiento, no haya sido posible formularla durante su tramitación y no sea posible plantear recurso alguno, ordinario o extraordinario. Según se comprueba, y asi ha quedado reseñado el escrito, solicitaba la nulidad de lo actuado desde la diligencia de ordenación de fecha 11 de febrero de 2015 , asi como en auto de fecha 24 de febrero de 2015 , y todas las actuaciones posteriores , retrotrayéndose al momento de la notificación y requerimiento del auto de fecha 3 de diciembre de 2014 por el que se despacha ejecución , impugnando infracciones legales en el curso de la ejecución al amparo del 228 en que se apoya la resolución que desestima la nulidad propugnada. De modo que, s frente a la resolución que resuelve el recurso excepcional del art 228, no cabe recurso,

Por otra parte el Auto de 18 /02/2019 no es una resolución definitiva, porque teniendo tal condición la que pone fin a una instancia o la que resuelva un recurso planteado contra ella, art 207.1LEC, el mencionado Auto no pone fin a ninguna instancia, menos al procedimiento, y tampoco resuelve ningún recurso formulado contra ella. Según consta en los soportes informáticos del procedimiento de ejecución hipotecaria en el cual se suscita el incidente de nulidad, aquel procedimiento no ha acabado porque todavía no se ha hecho entrega de la posesión a la lo cual hace que no estemos ante una resolución definitiva. Y se ha de acudir , al número 2 del articulo 228 contempla un régimen de recursos para el caso de que se haya pedido la nulidad por la vía que regula; esto es incidente excepcional de nulidad de actuaciones regulando con claridad contra ' La resolución que resuelva el incidente no cabra recurso alguno '

De modo que, los recursos que puedan formularse serán los que quepan contra la propia resolución dictada, y es claro que el citado articulo dispone expresamente que no cabe recurso . Finalmente, hemos de reseñar que nos encontramos en un procedimiento de ejecución hipotecaria, y el régimen de acceso en este tipo de procedimientos de ejecución es específico y restrictivo que se regula en el articulo 562.1.2º de la LEC, el cual dispone que con independencia de la oposición a la ejecución por el ejecutado, los que ostenten tal condición, conforme al art 538, podrán denunciar la infracción de normas que regulan los actos concretos del proceso de ejecución a través del recurso de apelación, solo en los casos en que expresamente se prevea en esta Ley.La regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria no contempla la posibilidad de interponer recurso de apelación contra incidentes como el que se ha promovido, por lo que concurre un motivo más para denegar el recurso de apelación.

La solicitud incidental de nulidad puesto que, según el artículo 240 de la LOPJ, la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. Y añade el 241 del mismo texto legal que no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones; y solo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. El Juzgado o Tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones, y contra la resolución por la que se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno. En consecuencia, nos encontramos en un proceso de ejecución y no en un proceso declarativo, luego han de ser de aplicación preferente las disposiciones que regulan la ejecución. Y, como se ha expuesto, en el curso de la ejecución el artículo 562 de la LEC señala que únicamente podrán impugnarse los actos concretos del proceso de ejecución - por medio del recurso de apelación - en los casos expresamente previstos en la ley, sin que para la situación contemplada , exista previsión expresa que ampare el recurso de apelación , sino todo lo contrario , existe una previsión en sentido contrario a la ha de darse escrito cumplimiento.La irregularidad procedimental denunciada que pudiera ser causante de indefensión y conllevar la nulidad de actuaciones podía ser reparada en los términos del art. 562. LEC que contempla la impugnación de infracciones legales en el curso de la ejecución, entre otros medios, mediante escrito dirigido al Tribunal si no existiera resolución expresa frente a la que recurrir y si la infracción entrañaba nulidad de actuaciones o si el tribunal lo estimara así se estaría a lo dispuesto en el art. 225 y ss LEC y así el régimen de recursos conforme a lo dispuesto en los arts. 206.1 2 º y 207 habría de serlo contra la resolución definitiva que ponga fin a la ejecución, que por serlo, sería apelable ( art. 454LEC ), más al haberse tramitado vía incidente excepcional de nulidad de actuaciones del art. 228 LEC y 241LOPJ quedó privada de recurso de apelación.

Comprendidas en los artículos 695 a 697 de la LEC , se ventilaran en el juicio correspondiente , sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo . En el procedimiento de ejecución hipotecaria el art. 698.1 de la LEC indica que las reclamaciones que no se hallen Por tanto atendiendo a lo previsto en el art. 698LEC formular la presente reclamación en juicio ordinario dado que el procedimiento de ejecución en el que se denunció la infracción procesal es de carácter sumario, limitándose los medios de defensa de las partes así como lo propios recursos que pueden entablarse contra las resoluciones que se dicten, y como así lo admite la jurisprudencia, entre otras, en las siguientes sentencias STS, Civil sección 1 del 13 de marzo de 2014 y de 29 de octubre de 2013 , que declaran que excepcionalmente, algunos procesos civiles pueden tener a su vez por objeto la revisión de otros procesos civiles, valga la redundancia. Sin que por ello pueda considerarse que incurrimos en indefensión indefensión por infracción del artículo 24 de la CE debe decirse que el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho, sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el citado artículo 24.1 de la Constitución Española, pero que, no obstante, también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión - que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada - si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial. Y es que, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan la tutela judicial garantizada constitucionalmente. En definitiva, resulta plenamente conforme con los principios constitucionales la limitación legal del acceso a los recursos de determinadas resoluciones judiciales, lo que permite y aún exige la declaración de inadmisibilidad cuando así proceda, lo que no empece para que, si en el momento adecuado no se hubiere decretado la indamisión del recurso y se hubiese superado este filtro procesal inicial, pueda luego declararse la inadmisión como causa ya de desestimación, y que sin duda es lo procedente en el supuesto que nos ocupa.

Asimismo y a mayor abundamiento hemos de poner de manifiesto que conforme a lo argumentado por la representación del ejecutado apelante , carece de legitimación para impugnar el recurso el impugnante , pues no ha sido parte en el incidente excepcional de nulidad de actuaciones , y por tanto al no ser parte , no puede formular impugnación alguna , pues la LEC exige como uno de sus presupuestos haber sido parte en el proceso, sin que resulte preciso entrar en las otras causas de inadmisión que se denuncian.

SEPTIMO .-A mayor abundamiento, y entrando ya en los motivos alegados y solo cabe ya adelantar que en ningún momento podrá prosperar por cuestiones de fondo , el recurso deducido. En primer lugar es preciso hacer constar que como la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan, ni tan siquiera parcialmente, aquellas alegaciones que son propias de la primera instancia, ni formular nuevas pretensiones, ni alegaciones nuevas no formuladas en aquélla oportunamente, siendo doctrina reiterada por la jurisprudencia la que señala que, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'; antes bien, la función propia del recurso de apelación es permitir que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones deducidas y los pronunciamientos dictados en primer grado, a la luz de las justificaciones y pruebas practicadas en él. La Ley sitúa al órgano de la apelación en una situación análoga a la en que se encontraba el de primera instancia al tiempo de resolver, sin que, como regla, se desvitalicen las preclusiones ya producidas; aun inspirada la segunda instancia en la finalidad de abrir al control del Tribunal Superior tanto la quaestio facti como la quaestio iuris, se mantienen como tal segunda instancia, con efectos preclusivos respecto de la primera, de tal suerte, que si bien en el segundo grado jurisdicción se tienen por reproducidas con toda amplitud, ambas cuestiones, lo es en la medida y según quedaron fijadas en la primera y ni aun en principio, se abre la segunda a hechos nuevos por conocidos con posterioridad o sobrevenidos fuera del limitado cauce del artículo 286 de la L.E.C,. No pueden ser objeto de examen cuestiones novedosas. El artículo 218.1, párrafo segundo de la L.E.C, prohíbe al Tribunal acudir a la hora de dictar su Resolución a fundamentos de hecho o de derecho (causa de pedir), distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aun cuando sea libre a la hora de aplicar las normas jurídicas adecuadas sin tener que ajustarse estrictamente a las invocadas por dichas partes; y tal exigencia ha de ponerse en relación, precisamente, con los fundamentos puestos de manifiesto por los litigantes en la primera instancia. La Sentencia del Tribunal Supremo de el 30 de enero de 2007 aborda con amplitud la cuestión y declara que la preclusión en cuanto a alegaciones, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil lo que significa que las formuladas por las partes en primera instancia conforman el objeto procesal, lo que impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan alteración del mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación ( Sentencia de 25 de septiembre 1999)., todo ello por respeto al principio pendente apellatione nihil innovetur, incorporado al texto del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que concreta el posible contenido del recurso de apelación a la revocación de las Resoluciones impugnadas 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( sentencias de 30 octubre 2008, 6 octubre, 29 noviembre y 9 diciembre 2010). Esto nos lleva a concluir que en modo alguno pueden ser objeto de impugnación cuestiones ajena a los motivos de nulidad alegados en la instancia y sobre los que se pronuncia la resolución recurrida .Por tanto es auto objeto de impugnación se pronuncia únicamente en relación con la nulidad solicitada por el ejecutante error en la citación de requerimiento de pago , al realizarse en basada en un error domicilio distinto y finalmente sobre la suspensión por la existencia de clausulas abusivas .

Con respecto al primer motivo y en línea con lo anterior, el Tribunal Constitucional ha resaltado la importancia de que se dé cumplimiento a los requisitos legales de dichos actos de comunicación, en tanto constituyen la garantía del real conocimiento por el interesado de los actos procesales que constituyen su objeto, asegurando su derecho a intervenir en el proceso en defensa de sus derechos e intereses legítimos. Su omisión o defectuosa realización constituye indefensión cuando prive al destinatario del conocimiento necesario para ejercer su defensa en los procesos o recursos en que intervenga o deba intervenir. En el caso ahora enjuiciado, al igual que el que resuelve la STS de 13 de marzo de 2014, la infracción denunciada se concreta en la defectuosa realización de los actos de comunicación correspondientes a trámites esenciales del proceso de ejecución hipotecaria: el requerimiento judicial de pago (que puede considerarse a estos efectos como el acto de comunicación fundamental por el que el deudor hipotecario puede conocer el inicio del proceso de ejecución hipotecaria. En el supuesto que nos ocupa tras un intento infructuoso, se realiza por edictos .Sobre la necesidad de practicar diligencias de averiguación antes de la publicación de edictos la STC nº 6, Sala 2, de 16 de enero de 2017 establece que el apartado 3 del art. 686 LEC, en la redacción dada al mismo por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial (artículo 15. 304 de la norma reformadora), el cual establece: 'Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 de esta ley '. Este apartado ha sido objeto de nueva redacción por Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de justicia y Registro Civil, al igual que el apartado 2 con el que se integra, intercalando antes del proceder indicado, la expresión 'y realizadas por la Oficina judicial las averiguaciones pertinentes para determinar el domicilio del deudor', en sintonía con la ya consolidada doctrina constitucional acuñada en ese sentido. A partir de esta objetivación aplicativa de la norma, este Tribunal, en su STC 122/2013 , de 20 de mayo , se ha ocupado precisamente del problema aquí planteado, en torno a si el art. 686.3LEC , en la redacción dada por la Ley 13/2009, dispensa al órgano judicial del deber de intentar la notificación personal del demandado en el proceso de ejecución hipotecaria en caso de no ser posible practicarla en el domicilio que figure en la escritura de constitución de la hipoteca, pudiendo así acordar la notificación por edictos sin ninguna otra diligencia de averiguación. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero.

Ahora bien en el caso que nos ocupa aun en el supuesto de existir estos errores como bien indica la juzgadora ad quo , que reconoce efectivamente han existido al realizarse este requerimiento en domicilio distinto por el S AC , este quedó subsanado , pues el ejecutado , hoy apelante compareció ante este juzgado el día 7 de noviembre de 2016 para realizar el acta de apoderamiento apud acta, , designando a la procuradora Sra. Gutiérrez Ramos , al igual que el ejecutado que lo hace el mismo dia designando a la misma procuradora , no formulando escrito ni realizando alegaciones , siendo la primera actuaciones la presentación de un escrito con fecha 3 de enero de 2017,( casi dos meses después de la comparecencia ) no formulando el incidente excepcional de nulidad de actuaciones , objeto de estas actuaciones hasta el día . Ni su primer escrito , ni dentro de los cuarenta dias después la personación de los ejecutados , pone de manifiesto ningún motivo de nulidad , limitándose este a poner de manifiesto que las partes estaban en proceso de aprobación de un contrato de alquiler de la vivienda objeto del procedimiento , intento que la parte ejecutante reconoce , sin que se llevara a alcanzar.

Asiste razón a la parte ejecutante cuando afirma que el incidente en modo alguno debió admirarse , pues el art 228 de la LEc ( 241 Ley Orgánica Poder Judicial ) es claro acerca del carácter extraordinario del incidente , estableciendo ' No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones .Sin embargo excepcionalmente , quienes sean parte legítima o hubieren debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el articulo 53. 2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea suceptible de recurso ordinario o extraordinario .Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución. El plazo para pedir la nulidad será de 20 dias , desde la notificación de la resolución o, en todo casom desde que tuvo conocimiento del derecho causante de indefensión , sin que en este caso , pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación hubiere adquirido firmeza.....' Por tanto las leyes procesales , establecen un plazo procesal de caducidad de 20 dias , a contar desde que por la contraparte se tuvo conocimiento efectivo del defecto causante de indefensión . Resulta evidente como la hoy apelante dejó transcurrir este plazo, y basta examinar las actuaciones para constar que ejecutado compareció en el procedimiento de ejecución hipotecaria e interesó la prorroga de gracia de un mes para dar tiempo a realizar las gestiones necesarias con la entidad ejecutante para solicitar un alquiler , resolviendo el juzgado , en diligencia de ordenación de fecha 26 de enero de 2017 la suspensión y fijación de nueva fecha de lanzamiento. La actividad procesal de la apelante e impugnnte , se centró en la solicitud de consideración de vivienda habitual del inmueble objeto de adjudicación a favor de Bankia . Resulta por tanto claro que desde que la parte compareció en autos , con fecha ocho de noviembre de dos mil dieciséis dictándose seguidamente diligencia teniéndolos por personado y parte , es conocedor de la totalidad de actuaciones realizadas en el presente procedimiento , o al menos pudo tener conocimiento de la misma , y si no fue asi , tal y como alega ,solo a esta parte es imputable, sin que por otra parte resulte creíble esta afirmación cuando ha intervenido en las actuaciones en la forma indicada , formulando pretensiones diversas , no siendo hasta el día 4 de diciembre de 2018 , cuando insta el incidente , esto es mas de dos años después de la comparecencia y personación en las actuaciones , lo cual sin duda excede los cuarenta días a los que hace referencia el art 228 de la LEC, sin que pueda compartirse la alegación de la parte , en relación con la necesidad de realizar este cómputo desde la notificación en forma de las actuaciones defectuosas realizadas en las que se afirma tuvo lugar la infracción ni ampararse en una presunción o confianza con la que actuó de la corrección de todo lo actuado .No podemos obviar y así lo pone de manifiesto la juzgadora en su resolución impugnada , al manifestar que nos encontramos ante un préstamo de 2010 , con impagos desde 2011 , ejecución instada en 2014 , adjudica con del inmueble y personación en noviembre del 2016, no instando la nulidad de actuaciones hasta diciembre del 2018 , tras un cambio de asistencia jurídica , pretende la nulidad y retroacción de las actuaciones.

El articulo 166.2 de la LEC es claro cuando dice ' Sin embargo cuando la persona notificada, citada, emplazada o requerida se hubiere dado por enterada en el asunto , y no denunciase la nulidad de la diligencia en su primer acto de comparecencia ante el tribunal , surtirá esta desde entonces todos sus efectos como si se hubiere hecho con arreglo a las disposiciones de la Ley '

Por tanto la propia actuación procesal de los ejecutados ha convalidado cualquier defecto que hubiese podido ocurrir en el requerimiento de pago.

-Sobre la nulidad de actuaciones el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dispone expresamente que 'la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma de los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes' (art. 240,.). De donde se sigue que como norma general, aquella nulidad de pleno derecho o defectos de forma deben ser combatidos precisamente interponiendo los recursos legalmente previstos y no de ningún otro modo. Excepcionalmente sin embargo, la ley autoriza que se resuelva de forma autónoma sobre tal nulidad o defectos de forma causantes de nulidad si no ha recaído sentencia definitiva, de oficio o a instancia de parte y previa audiencia de todas las partes, como dispone el punto 2 del mismo art. 240.

El Artículo 225 de la LEC ' Nulidad de pleno derecho. Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:1.º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario judicial.6.º Cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia.7.º En los demás casos en que esta ley así lo establezca'.

El Artículo 227 de la LEC ., Declaración de nulidad y pretensiones de anulación de actuaciones procesales. 1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.2. Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

El Artículo 228 de la LEC : 'Incidente excepcional de nulidad de actuaciones. 1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. Será competente para conocer de este incidente el mismo Tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución...'.

Artículo 230 de la LEC .: ' Conservación de los actos. La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad'.

El Artículo 231 de la LEC .: ' Subsanación. El Tribunal y el Secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes'.

La doctrina del TC sobre la misma nulidad , señala :'Para decretar la repetida nulidad, se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, 'a sensu contrario', no cualquier infracción de dichas normas podrán determinar la nulidad radical de actuaciones; b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril [RTC 198648]), y, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836) ( SSTC 118/1983, de 13 de diciembre [RTC 1983118 ] y 102/1987, de 17 de junio [RTC 1987102]), requiriéndose además que tal indefensión no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido; y c) que la nulidad de actuaciones, se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la Ley, como precisan las SSTC 75/1994, de 14 de marzo [RTC 199475], F. 2 y 166/1997, de 13 de octubre [RTC 1997166] F. 3)'.

Además, para que pudiera acordarse la pretendida nulidad de actuaciones que insta la parte recurrente a través de recurso de apelación, el apelante debería probar que denunció la infracción que se denuncia como causante de indefensión en el momento en que pudo hacerlo, según se desprende del mencionado artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .Lo cual no acontece en el supuesto que nos ocupa , sin que ninguna de las alegaciones formuladas por la apelante e impugnante en su escrito desvirtúen todo cuanto se ha expuesto ante la claridad y plena aplicación de los preceptos referidos al supuesto que nos ocupa .

No pudiendo por las razones expuestas y en aplicación de la doctrina recogida estimar la nulidad pretendida con retroacción de las actuaciones.

B) En cuanto ala suspensión interesada esta Sala como muchas otras venía estableciendo la procedencia de la suspensión en base al siguiente razonamiento. Es cierto que cuestiones prejudiciales mencionadas están relacionadas con la cuestión objeto del recurso que nos ocupa, en cuanto afectan a la doctrina que hasta ahora viene manteniendo nuestra jurisprudencia en el caso de declararse la nulidad por abusiva de una cláusula de vencimiento anticipado, afectando al efecto anudado a esta declaración ( continuidad o no de la ejecución de conformidad con el artículo 695 de la LEC), al haberse planteado estas cuestiones por nuestro Alto Tribunal conforme al art. 105 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, puesto que son múltiples los consumidores afectados y está en juego el derecho a la vivienda y las garantías en la ejecución sobre la misma. En ello influye que, siendo planteada la cuestión por el Tribunal Supremo, que conforme al Derecho español ( arts. 123 de la Constitución y 1.6 del Código Civil ), crea jurisprudencia y pese a la declaración efectuada ya al respecto por TJUE, mientras no haya una solución clara y una jurisprudencia estable, se hace innecesario el planteamiento por esta Sala (que sería meramente reiterativo), hasta en tanto nuestro Tribunal Supremo resuelva el recurso de casación objeto del planteamiento de la cuestión prejudicial ante el tribunal comunitario. Razones por las que resultaba procedente la suspensión de la tramitación quedando pendiente de un nuevo señalamiento hasta que se resuelva dicho recurso y el Tribunal Supremo establezca criterio jurisprudencial sobre la cuestión. Y ello, por evidentes razones de seguridad jurídica. Ahora bien se han de efectuar varias consideraciones : la primera versa sobre la imposibilidad de alegar dentro de un incidente de nulidad de actuaciones , una solicitud de paralización de la ejecución amparándose en una cuestión prejudicial al estar fuera del ámbito del incidente extraordinario de nulidad al estar reversa esta a - art 228 LEC, a vulneración de un derecho fundamental de los referidos art 53.2 de la LEC, ámbito ajeno a la paralización Sea como fuere la cuestión planteada, carece ya de interés y ello por circunstancias sobrevenida, desde el momento que el Tribunal ya se ha pronunciado al efecto así se ha dictado ya sentencia por el TJUE de 26 de marzo de 2019, a resultas de la consulta elevada por nuestro Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017, nuestro Tribunal Supremo también se ha pronunciado al respecto en su sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2019 zanjando ya la cuestión .

C). En cuanto a las clausulas abusivas y su falta de pronunciamiento: como indica reiterada jurisprudencia, la premisa inicial para determinar la procedencia de apreciar de oficio - o a instancia de parte - la concurrencia de cláusulas abusivas, objeto de los distintos es establecer si una de las dos partes tiene condición de consumidor, pues de su concurrencia en el negocio con un profesional derivará la aplicación de la normativa de protección derivada de la Directiva 93/13 CEE que tiene como único destinatario protegido al consumidor, no al profesional, tal como claramente queda expresado en su título, 'sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores', y dispuesto en el artículo 1.1º.1: 'El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores'. Es más, la Directiva excluye de la condición de consumidor a las personas jurídicas cuando en su artículo 2 define a aquél diciendo ' b) (consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', lo cual ha sido resaltado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 cuando dice, al sintetizar las condiciones delimitadoras del ámbito protector de la Directiva, 'que el desequilibrio perjudique al consumidor - en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario'. Por tanto como cuestión previa se ha de analizar la supuesta condición de las dos ejecutados personas físicas : el recurrente y el impugnante y , ello pasa necesariamente por la acreditación por parte de lo interesado de su condición de consumidora de Don Claudio , anegada por este pues asi lo impone la STJUE de 3 de septiembre de 2015 -C-110/14- cuando afirma que 'a mayor abundamiento, a la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores, incumbe la carga de la prueba de acreditar su condición de consumidor ...', línea seguida por la jurisprudencia menor - SSAP de Alicante (Sección 9ª) de 24 de marzo de 2017, de Guipúzcua (Sección 2ª) de 5 de mayo de 2015 y Granada (Sección 3ª) de 19 de octubre de 2017, entre otras muchas- y Audiencia Provincial de Barcelona nº 89/ 2019 de 14 de Febrero de 2019 dado que al tratarse de un hecho del que depende la aplicación de un Estatuto Jurídico , incumbe la prueba a quien invoca tal condición lo que significa que como 'cuestión de hecho', no basta con tal alegación, sino que requiere ser probada, como hecho positivo que es, recayendo la carga sobre la parte que pretende escudarse en la cualidad de consumidora, en virtud del principio de facilidad probatoria. El auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª), de 27 de septiembre de 2012 afirmando que '... no resulta de aplicación la legislación especial en materia de consumidores y usuarios por no ostentar los demandados dicha condición', indicando que '[e]n este sentido, cabe señalar el artículo 3 del RD Legislativo 1/07 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece expresamente que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ....' y que 'como señala el Auto de esta misma Audiencia Provincial de 16 de septiembre de 2011 (Sección 4ª), cuyos argumentos suscribimos enteramente, 'consecuencia indiscutible de lo dicho es que esa legislación tuitiva del consumidor es inaplicable al caso concreto, al no ostentar el prestatario la condición de consumidor', añadiendo que '[n] aturalmente, la naturaleza de la operación financiera no se desnaturaliza en función de que el fiador (ahora ejecutado) sea una persona física' y, con cita de la sentencia de la misma Sección de 14 de abril de 2011, concluye 'los beneficiarios, la sociedad acreditada y los fiadores, no tienen la consideración de consumidores y no se les puede aplicar la normativa de tal carácter, ni la principal y básica representada por la Ley General de 1984 o por el Texto Refundido de 2007, ni las Directivas comunitarias que las han inspirado o que han quedado incorporadas, ni las normas más concretas sobre las condiciones generales de la contratación o sobre el crédito al consumo, siendo significativo que la penúltima aplique la nulidad de las cláusulas abusivas sólo en el caso de que el contrato haya sido suscrito por consumidores', finalizando afirmando que '[p]or la misma razón y por razones objetivas de no coincidencia de las figuras contractuales no es de aplicación la extendida y hasta manida moderación del artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo ', pronunciándose en parecidos términos el auto dictado por la Sección 14ª, también de dicha Audiencia Provincial, en fecha de 19 de enero de 2012, línea de actuación ésta que debe entenderse superada por el dictado del auto de 14 de septiembre de 2016 del TJUE (Sala 10ª) en el que resuelve (i) que la Directiva 93/13 se aplica, según resulta de su artículo 1, apartado 1º, y su artículo 3, apartado 1º, a las cláusulas de 'los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' que 'no hayan negociado individualmente' (auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, CD-74/15, EU:C2015:772, apartado 20 y jurisprudencia citada) -parágrafo 25-, (ii) que, según señala el 10º considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a 'todos los contratos' celebrados entre un profesional y un consumidor según los define el artículo 2, letra b ) y c), de dicha Directiva ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 21 y jurisprudencia citada) - parágrafo 26- , (iii) la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C2015:772, apartado 23 y jurisprudencia citada) -parágrafo 28-, (iv) que, dicho criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, a saber, que el consumidor se halla, en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU: C:772, apartado 24 y jurisprudencia citada) -parágrafo 29-, (v) que, dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor, ya que, dice, tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, añadiendo que este compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar.

Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005).

Resulta la evidente que en el supuesto que nos ocupa el apelante no ostenta la condición de consumidor al no ser el destinatario final del préstamo , pues queda claro de la documental aportada que el objeto o finalidad del préstamo era la compra de un barco , siendo su profesión marinero tal y como consta en las escrituras publicas obrantes en las actuaciones , y a mayor abundamiento en la propia escritura de hipoteca se establece que es para garantizar el préstamo con hipoteca naval que realizó ese mismo dia , lo cual descarta la condición e consumidor del apelante y con ello la aplicación de la legislación protectora de consumidores y usuarios .No ha desvirtuado, por tanto, la ejecutada la presunción del carácter empresarial o mercantil de sus actuaciones y no ha acreditado que la Sr Claudio actuase como consumidor y usuaria cuando concertó el préstamo hipotecario. Hay que tener en cuenta que corresponde a cada parte probar los hechos en los que funda su pretensión (cfr. Art. 217LEC), esto es, en el presente caso, probar su carácter de consumidor, prueba que, a diferencia de lo que puede suceder con las personas físicas, es inexcusable por la presunción legal que opera en este sentido en su contra al tener la consideración de entidades mercantiles. Por otro lado, la proximidad a los medios de prueba también justifica que sea la ejecutada la que aclare y acredite que la finalidad dada al dinero -capital- obtenido en concepto de préstamo era ajena a una actividad profesional y, además, que la ejecutante sabía de dichas circunstancias. No ha sido así; y al no quedar acreditada la condición de consumidor de la referida ejecutada en la concertación del préstamo hipotecario no procede entrar a resolver sobre la nulidad por abusivas de ninguna de las cláusulas contractuales.' Por otra parte , el préstamo tuvo un carácter mercantil , si no que también lo tuvo el mismo afianzamiento y constitución de garantía hipotecaria , pues su objeto y finalidad no fueron otros que los intereses profesionles de Don Claudio , sin que podamos olvidar que se trata de la adquisición de una nave , y también Don Erasmo consta ser marinero de profesión.

El concepto de consumidor alegado y al que la juez a quo se refiere, trayendo a colación la doctrina jurisprudencial comunitaria sobre el concepto que aquí damos por reproducida en modo alguno puede extenderse, tal y como ahora se pretende, a cualquier situación, acto, o negocio en el que intervenga una persona física, y ello teniendo en cuenta además como la Jurisprudencia de TUJE, recaída en interpretación de concepto de consumidor utiliza un criterio restrictivo, tal y como ha quedado expuesto que requiere ' que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante'.

Asi pues el préstamo que nos ocupa tiene una finalidad empresarial y y por tanto resultan improcedentes las alegaciones vertidas de contrario sobre la nulidad de las clausulas por abusivas , dado que la normativa reguladora de consumidores y usuarios , es de exclusiva aplicación a los deudores que tengan tal condición , lo cual como hemos expuesto, pues nos encontramos ante una escritura firmada entre sociedades mercantiles , en las que en ningún caso procede alegar la concurrencia de clausulas abusivas como causa de oposición , ni siguiera ser apreciables de oficio , siendo de aplicación al supuesto que nos ocupa la sentencia de 3 de junio del 2016 num 380/ 16 , donde se establece que en el caso de préstamo solicitado para financiar un negocio , no resultar de aplicación la legislación tuitiva de consumidores.- Resulta por tanto inviable el poder alegar en este procedimiento incidental la concurrencia de cláusulas abusivas, pues lo que no es impedimento para que, sea en un proceso declarativo en el que hagan valer sus derechos frente a la entidad prestamista; dicho lo cual, es claro que en trámite de incidente de oposición a procedimiento de ejecución titulo no judicial tan solo es factible hacer uso de los motivos tasados que establece la normativa contenida en el art 557 , y 559Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, sin que ello suponga, en absoluto, indefensión, al quedar abierta la vía a la parte interesada de acudir al procedimiento declarativo correspondiente , es claro que en trámite de incidente de oposición a procedimiento de ejecución hipotecaria tan solo es factible hacer uso de los motivos tasados que establece la normativa contenida en el artículo 557LEC ', por tanto la declaración de abusividad del clausulado negocial, deviene improcedente en su análisis en el campo estricto de este incidente, no que, insistimos, no resta posibilidad de debate en el ámbito de un procedimiento declarativo ordinario, lo que no pasa desapercibido al órgano enjuiciador de primer grado cuando expresa que 'lo anterior no implica, tal y como señala el AAP de Madrid de 21/05/2015 : [que las cláusulas cuestionadas no puedan ser nulas, pero lo serán en función de la normativa general (no la propia de consumidores) y, en su caso, de la Ley de Condiciones Generales de la contratación cuyo art. 7 regula los supuestos de no incorporación de determinadas condiciones generales al contrato,...', Lo anterior no quiere decir que no quepa oponer el abuso de una situación dominante en el marco de la contratación entre profesionales, con base a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, sino que esa oposición a las pretensiones de la parte prestamista debe articularse a través del procedimiento declarativo correspondiente y sobre unos parámetros distintos a los recogidos en la Legislación de Consumidores, que es a la que apela la recurrente en su recurso, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017, que recoge la de 3 de junio de 2016, viene a señalar que cabe el control de incorporación pero no el de transparencia, debiendo acudirse a los criterios generales del Código Civil en cuanto a la posibilidad de nulidad de cláusulas contractuales. En la sentencia del Pleno de la Sala Primera de 3 de junio de 2016 se compendian todos los pronunciamientos previos para concluir que en las condiciones generales suscritas entre profesionales puede existir abuso de una posición dominante, pero tal concepto se sujetará a las normas generales de la nulidad contractual; es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Ahora bien, ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplirse mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. Recurso que no puede prosperar en este proceso de ejecución ni siquiera desde la perspectiva de la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Como recuerda la sentencia citada del TS de 30 de abril de 2015, aunque las normas de la Ley 7/1998 relativas a la incorporación (artículos 5º y 7º) y a la interpretación ( artículo 6º) de las condiciones generales son aplicables a todo tipo de contratos, no ocurre lo mismo con el régimen de la nulidad. En efecto, si el contrato se ha concertado con un consumidor resulta aplicable el régimen de nulidad por abusividad contenido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 82, ya citado, dispone que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. En cambio, en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, el artículo 8º1 de la Ley 7/1998 se limita a reproducir el régimen general de la nulidad contractual por contravención de norma imperativa o prohibitiva del Código Civil. Así el régimen de las condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación o de contenido en contratos celebrados entre profesionales queda, pues, sujeto a las normas generales de la nulidad contractual, que se habrá de hacer valer en el procedimiento declarativo correspondiente. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2015 razona que 'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino (...) del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario'. De manera que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación tienen, en cuanto al control de contenido, idénticos límites externos que las negociadas; fundamentalmente los previstos en el artículo 1255 del CC y en especial las normas imperativas (artículo 8º.1 de la LCGC). Como concluye la sentencia de 30 de abril de 2015 del Alto Tribunal, 'un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores', sin sujetarse 'al control de contenido o de abusividad', sino únicamente al 'régimen general del contrato por negociación (...) que en cuanto a la nulidad (...) contiene el Código Civil'.

Asimismo la Sentencia Audiencia Provincial de Jaen con fecha 2 de diciembre de 2020 ,Resolución nº 400 / 20 Recurso 356 / 20 . a la que antes aludíamos argumenta ,'No ha sido así; y al no quedar acreditada la condición de consumidor de la referida ejecutada en la concertación del préstamo hipotecario no procede entrar a resolver sobre la nulidad por abusivas de ninguna de las cláusulas contractuales.

El Auto de 11-2-2015 de la AP de Madrid, Sec. 14ª, declara: 'Debemos tener presente que frente a la regla general contenida en el artículo 698 de la LEC de que todos las cuestiones que se presenten sobre la nulidad del título objeto de ejecución en la proceso hipotecario o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda se debían ventilar en un procedimiento declarativo sin entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, se ha abierto paso tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social que excepcionalmente pueda y deba analizarse la abusividad de las cláusulas contractuales que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible en el procedimiento. Por tanto, solo podemos aceptar la oposición cuando se denuncie la existencia de clausulas abusivas, recordando que en el preámbulo de dicha ley se indica que 'este Capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 , dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la del Consejo, de 5 de abril de 1993'.

Por tanto, la materia que puede ser analizada versa exclusivamente sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, recordando que el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprobó el texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios indica que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.Ha de sostenerse, por ello, que el préstamo fundamento de la ejecución se formalizó para un fin comercial o empresarial y que el capital prestado estaba destinado al mismo.

En igual sentido se pronuncia la 'Sentencia AAP, Civil sección 5 del 16 de abril de 2019 ( ROJ: AAP MU 258/2019 - ECLI:ES:APMU:2019:258A ) Sentencia: 93/2019 Recurso: 59/2019 Resulta que a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, se suma que es reiterado criterio de esta Sección que el control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios debe ser realizado no por vía de excepción u oposición, sino por vía de acción mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal contra la entidad de crédito a los efectos de privar de eficacia dichas cláusulas (v. autos de 24 de julio de 2014, rec. 237/2014, 16 de septiembre de 2014, rec. 233/2014, 31 de octubre de 2017, rec. 331/2017, 9 de enero de 2018, rec. 461/2017, y de 24 de abril de 2018, rec. 109/2018, entre otros muchos).En la misma línea se pronuncian otras muchas Audiencias Provinciales. Entre ellas la Audiencia Provincial de Toledo, que en auto dictado por su Sección 2ª en fecha 24 de abril de 2018 (nº 114/2018, rec. 399/2017 ), señala que 'queda patente el diferente tratamiento entre las condiciones generales afectantes a consumidores y a profesionales, lo cual no impide que estas condiciones puedan ser nulas en el caso de los segundos, pero con sujeción a lo dispuesto en la LCGC, y por tanto sin la previsión del control reforzado de trasparencia, lo que nos obligaría a llevar el análisis del control de incorporación, no sin previamente fijar concretamente los límites del procedimiento especial en que nos estamos moviendo, procedimiento especial de ejecución hipotecaria con limitadas causas de oposición en la que si bien es cierto que se comprende la abusividad de las cláusulas, éstas se limitan a su alegación o apreciación de oficio para la protección del consumidor, descartando así el uso por parte de no consumidor, que tiene abierta la vía del ordinario correspondiente en defensa de su derecho'. Recuera dicho auto que: (i) 'El propio Preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, indicaba expresamente que la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas, se adoptaba a resultas de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores , lo que, ya por sí parece indicar que esta modalidad de oposición se reserva para contratos celebrados con consumidores'; y (ii) 'Como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo (EDJ 2013/53424) , en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade, El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'. Y añade: En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley'. Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente acondiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación, transparencia y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual (Sentencias de esta Audiencia Provincial de 18 de junio de 2013 y 17 de julio de 2014), en el procedimiento declarativo correspondiente'.Como también dice aquella sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017 , con cita de otras sentencias de la misma Sala 1ª (367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero , 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero ), al no ser consumidor ninguno de los ejecutados, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de las cláusulas controvertidas.

La aplicación al supuesto que nos ocupa cual nos lleva a la total desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución dictada.

OCTAVO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.

Fallo

DESESTIMAR tanto el recurso de apelación interpuesto por DON Claudio ejecutado representado en esta alzada por el Procurador Sr. Moreno Kustner asi como la impugnación deducida por el también ejecutado Don Erasmo representado en la alzada por la procuradora Sra. Ropero Rojas contra la resolución de fecha dieciocho de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Vélez- Málaga en sus autos civiles ejecución titulo no judicial ( Ejecución hipotecaria nº 677 / 14 ); y en su virtud confirmar íntegramente dicho auto a con expresa condena de la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada con motivo de la apelación deducida , y al impugnante las devengadas de la impugnación interpuesta.

Notifíquese este auto conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra el mismo no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen de lo que doy fe