Auto Civil Nº 37/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 433/2009 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

A.P. de Alicante, (5ª), Rollo n.º 433-A/09

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a tres de febrero de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 37

En el recurso de apelación interpuesto por Dª. Bibiana , representada por la Procuradora Dª. ROSARIO MARCOS FILIU, y dirigida por la Letrada Dª. OLGHA Mª. ARGENTE SERRANO, frente a la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE ALICANTE, representada por la Procuradora Dª. CAROLINA MARTI SAEZ, y dirigida por el Letrado D. JOSE LUIS MARCHANTE GARCIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 7 de Alicante, en los autos de juicio Ordinario, sobre Rec. Elementos Comunes número 185/08, se dictó en fecha 23 de febrero de 2009 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora señora Martí Sáez, en nombre y representación de la comunidad de Propietarios DIRECCION000, debo declarar y declaro que las obras realizadas por la demandada en los tabiques perimetrales exteriores y paños de ventana del local propiedad de la misma, que forman parte del cerramiento de fachada del cerramiento de fachada de la edificación comunitaria , contravienen lo dispuesto en el artículo siete de la ley de la propiedad horizontal. Y, en su virtud, debo condenar y condeno a Bibiana a estar y pasar por la anterior declaración y al derribo a su costa de las mencionadas obras, reponiendo el cerramiento de la fachada del edificio coincidente con los tabiques perimetrales del local comercial de su propiedad a su estado original anterior; a tal efecto, se dispone que deberá redactarse, a costa de la demandada y por técnico competente, un proyecto que establezca los criterios de intervención , de conformidad con el presupuesto aportado como documento número nueve de la demanda; todos los gastos que suponga la reparación correrán a cargo de la demandada , incluidos proyectos, licencia, tasas e Impuestos. Asimismo, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los demás pedimentos de la demanda, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia. ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 433/09 , señalándose para votación y fallo el pasado día 2 de febrero de 2010, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que inició el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el juzgado, interpuesta por una Comunidad de propietarios contra una de sus comuneras, se solicitaba la prohibición del cambio de destino de locales y la reposición de la fachada del edificio, como elemento común, derivada de tal cambio. La Sentencia allí recaída estima parcialmente la demanda en cuanto al segundo pedimento en la forma que puede verse en el correspondiente antecedente fáctico de la presente. Contra ella interpone el presente recurso de apelación la demandada solicitando su revocación y sustitución por otra absolutoria.

SEGUNDO.- Por razones de técnica procesal debe abordarse en primer lugar la denuncia que se hace por la recurrente de falta de congruencia en la Resolución de primera instancia, que no puede admitirse aplicando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo acerca del requisito en el sentido de que no es referible a consideraciones de los fundamentos de la Sentencia que no tienen reflejo en el fallo (S 18.10.1991 ), demostrándose comparando las peticiones de la demanda y el fallo, no los considerandos (S 23.02.1993 ); no encontrando su razón de ser en la estimación o desestimación de las demandas (S 28.05.1992 ). En el mismo sentido, se ha establecido que la congruencia hace referencia a parte dispositiva , siendo únicamente atendible cuando la irregularidad se cometa en ella (S 26.05.1992 ), debiendo resultar de la comparación de lo postulado en demanda y los términos del fallo, no alcanzando a los razonamientos de las partes o del Tribunal (S 25.01.1995 ). Asimismo se ha dicho que la congruencia no exige adaptación literal al suplico de la demanda bastando el acomodo sustancial e inequívoco de modo que no se modifique sustancialmente la acción ejercitada ni la causa de pedir (S 3.09.1992 ). Con arreglo a lo expuesto , no puede admitirse la crítica jurídica del recurso que ahora se examina, porque la Resolución que ahora se revisa cumple con las exigencias del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al acoger los apartados a) y c) del suplico de la demanda de la manera más conveniente para facilitar una posterior ejecución.

También es doctrina del mismo Tribunal, en relación con el principio de congruencia, la de que las declaraciones complementarias dirigidas a facilitar la ejecución de la sentencia , a evitar nuevos pleitos o a ilustrar o completar lo debatido, no hacen incongruente la Sentencia (S 4.07.1994 ), por lo que, con respecto a los pronunciamientos complementarios, no se da incongruencia en los que aun sin ser pedidos son consecuencia necesaria o declaración complementaria de los solicitados (S 29.09.1992 ).

TERCERO.- En el resto de los motivos del recurso, insistiendo en los de oposición que se alegaron en la primera instancia, se critica la valoración judicial de la prueba tanto respecto a la fecha y entidad de la modificación que la Comunidad actora pretende reponer , como sobre el estado original del inmueble, aludiendo también a la existencia de otras modificaciones. Tampoco puede aceptarse la tesis de la apelante porque se basa en una subjetiva valoración de la prueba que no puede prevalecer sobre la más objetiva de magistrado a quo, que no se demuestra errónea, ya que del conjunto probatorio, en el que incluso existe reconocimiento judicial, aparece acreditada la modificación realizada, consistente esencialmente en adelantar el tabique perimétrico hasta llevarlo a la línea exterior de las columnas y en aumentar el tamaño de las ventanas, estando determinado el Estado original al que hayan de reponerse los locales por el actual de los demás elementos de la urbanización, como claramente se determina en la resolución recurrida aplicando certeramente lo establecido en el art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal .

En este sentido , debe recordarse el criterio de este Tribunal (contenido entre otras en Sentencias de 21.12.1993, 9.02.1994 y 29.09.2004 ) sobre el alcance del control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia y que viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas , a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los términos en que se haya justificado su valoración.

Por otra parte, en la medida que del prolijo escrito de formalización pudiera entenderse una censura referida a vulneración del principio de igualdad y de la prohibición del abuso de derecho al estimar que existen otras obras y modificaciones en la comunidad , no pueden compartirse los razonamientos de la recurrente porque las pruebas practicadas no revelan la existencia de una obra similar a la que es objeto de este procedimiento.

De todo lo cual resulta que la demandada ha actuado unilateralmente, con afectación de un elemento común del edificio sin haber obtenido la preceptiva autorización comunitaria , sin que por ello exista Resolución judicial alguna que pueda amparar su individual pretensión en contra de la decisión mayoritaria. Por lo que se refiere a la posible consideración de trato discriminatorio por existir obras realizadas por otros propietarios, tampoco puede acogerse la pretensión de la demandada al no haberse acreditado la existencia de una obra de igual entidad a la que aquí se enjuicia, por lo que al no ser iguales los términos de comparación tampoco puede aceptarse la existencia de trato diferente, con independencia de que se puedan ejercitar, en su caso, las acciones oportunas frente a los propietarios a los que afecten las modificaciones , en caso de revestir la importancia de la que aquí se trata.

No puede aplicarse, por tanto, la doctrina del abuso de Derecho, pues a propósito de tales alegaciones esta Sala tiene establecido en Sentencias de 19 de mayo de 2005 y 7 de abril de 2009, con cita de la del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1991 , que la reivindicación de un espacio que se reputa elemento común frente a la alteración arbitraria fuera del cauce de la normalidad legal no encaja en el concepto de ejercicio antisocial de los Derechos que se recoge en el art. 7 del Código Civil . Con igual claridad, la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 15 de marzo de 1994 estableció que el único abuso de Derecho y ejercicio antisocial del mismo radica en la conducta de un copropietario que sin contar con el beneplácito de los restantes realiza obras de la entidad de las aquí discutidas; y la de 25 de enero de 1993 consideró que no es circunstancia que clarifique y determine el abuso del Derecho la supuesta existencia de otros copropietarios en idénticas circunstancias (Sentencias de 4 de febrero; 5 de marzo y 11 de mayo de 1991 ).

Debe insistirse, una vez más , en que la pertenencia a una Comunidad de Propietarios exige el respeto a los elementos comunes, y su alteración , incluso tras la reforma operada en el año 1999 que, como es conocido , flexibilizó las mayorías exigibles para algunos acuerdos, no cambió el sistema imperante desde el año 1960.

CUARTO.- De conformidad con lo anterior y no existiendo motivos para apreciar equivocación en la Sentencia de instancia, procede su confirmación por sus propios fundamentos, que aquí se tienen expresamente por reproducidos, previa desestimación del recurso, con la imposición de costas prevenida en los arts. 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bibiana, contra la sentencia dictada con fecha 23 de febrero de 2009 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 185/2008 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fé.