Auto CIVIL Nº 37/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 167/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION TRECE
Rollo 167/14 2ª
Ejecución nº 867/10
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martorell
A U T O NUM. 37
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil quince
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte
DEMANDADA y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MARTORELL dimanante de ejecución
de títulos no judiciales 867/2010 seguidos a instancias de BANCO BILBAO VIZACAYA ARGENTARIA, S.A.
contra Lucas

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Martorell en autos de Ejecución de títulos no judiciales 867/2010 promovidos por BANCO BILBAO VIZACAYA ARGENTARIA, S.A.contra Lucas se dictó auto con fecha 19 de noviembre de 2013 cuya parte dispositiva dice: 'Dispongo desestimar la oposición a la ejecución planteada por el ejecutado en los presentes autos.

Con imposición de costas a la parte ejecutada.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el ejecutado Sr. Lucas el auto de primera instancia que acordó la desestimación de su oposición, en el incidente extraordinario de la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , a la continuación de la ejecución promovida por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria,S.A., en el procedimiento de ejecución nº 867/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martorell, en primer lugar, en cuanto al pronunciamiento del auto de primera instancia que acuerda la desestimación del motivo de su oposición referido a la nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta, de vencimiento anticipado, pactada en la póliza de préstamo personal, de 31 de enero de 2008.

Centrado así el primer motivo de la apelación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013;RJA 3088/2013 ) que, como regla general, el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el artículo 4.1 de la Directiva 93/13 '[...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

También el artículo 82.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

En general, el artículo 82.1 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 , considera abusivas las cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor o usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En concreto, en relación con la cláusula de vencimiento anticipado, es lo cierto que se trata de una cláusula perfectamente habitual y admitida en el tráfico, ya que se encuentra dentro de los límites de la libertad contractual y la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil .

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (RJA 702/2010 ), la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1.255 del Código Civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2.000 (RJ 2000 , 282); 9 de marzo de 2.001 ; 4 de julio de 2.008 ; y 12 de diciembre de 2.008 (RJ 2009, 152).

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008 (RJA 3196/2008 ), se declara que, como viene señalando la doctrina moderna, atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio ( RCL 1998, 1740) , de Venta a Plazos de Bienes Muebles, o del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de 7 de enero de 2000 ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

Aunque, siguiendo la doctrina expuesta, ello no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario.

En este sentido, el artículo 1124 del Código Civil declara, con carácter general, que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 , y 25 de noviembre de 1992 ), que para la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ), basta la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque, la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ), ' grave' (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), ' esencial' (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995 ).

En la actualidad, la cláusula de vencimiento anticipado se encuentra expresamente admitida, en relación con los préstamos hipotecarios, en el artículo 693.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, en la redacción anterior a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, permite la reclamación de la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos, zanjando la nueva norma la discusión doctrinal que se venía produciendo acerca de la exigibilidad de los plazos sucesivos aún no vencidos.

En este caso, la cláusula quinta del contrato de préstamo personal, de 31 de enero de 2008, permite a la entidad acreedora el vencimiento anticipado del préstamo por el incumplimiento por el prestatario de 'cualquiera de las obligaciones' del contrato, de modo que, en el presente caso, la cláusula contractual de vencimiento anticipado es plenamente conforme a la legislación vigente en el momento de la celebración del contrato, en concreto al artículo 693.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en su redacción original, que permite la reclamación de la totalidad de lo adeudado si se hubiere convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos, no pudiendo considerarse abusiva una cláusula contractual que es plenamente conforme a la legislación vigente en el momento del otorgamiento del contrato.

Además, en el presente caso, resulta de lo actuado que, en el momento de la liquidación del saldo deudor, a 2 de septiembre de 2010, que resulta del Acta notarial de fijación del saldo, de 6 de septiembre de 2010 (doc 2 de la demanda ejecutiva), estaban pendientes de pago, al menos, siete cuotas mensuales de amortización del préstamo, de febrero a agosto de 2010, por lo que la ejecutante se encontraba plenamente legitimada para instar el vencimiento anticipado, con fundamento en lo pactado en el contrato de préstamo, y en las normas generales en materia de obligaciones y contratos.

Por lo demás, en el momento de la presentación de la demanda ejecutiva, el 19 de octubre de 2010, tampoco consta el pago de ninguna de las cuotas mensuales de amortización del préstamo devengadas desde febrero de 2010, por lo que, en el momento procesal de la presentación de la demanda ejecutiva, se habría producido el impago de más de los tres plazos mensuales exigidos en la actualidad por el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, cuya entrada en vigor se produjo el 15 de mayo de 2013, para la reclamación de la totalidad de lo adeudado.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte ejecutada.



SEGUNDO.- Apela, además, el ejecutado el pronunciamiento del auto de primera instancia que acuerda la desestimación del motivo de su oposición referido a la nulidad, por abusiva, de la cláusula octava, sobre liquidación del saldo deudor, pactada en la póliza de préstamo personal.

En cuanto a la liquidación del saldo deudor, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida que, exigiendo el antiguo artículo 1435,párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que sólo pudiera despacharse ejecución por cantidad líquida, la finalidad perseguida por el párrafo cuarto del mismo artículo, estribaba en dotar de eficacia ejecutiva a los contratos mercantiles que, documentados en una forma que les permitiría legalmente obtener fuerza ejecutiva con arreglo al artículo 1429.6º, no expresaban en el propio título y en términos de liquidez la cantidad exigible al deudor, por no nacer cifrada la obligación de pago asumida en ellos, dependiendo su cuantificación de cargos y abonos sucesivos, con la inevitable actuación liquidatoria para la obtención del saldo final.

El efecto propio del precepto, según los términos de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 14/1992,de 10 de febrero , era permitir a los bancos y otras entidades financieras que realizaran sus créditos a través del juicio ejecutivo, efecto no otorgado cuando se esgrimía un título, sin que en el mismo se expresara la cantidad exacta reclamada, obstáculo éste que el artículo 1435 salvaba al autorizar que se pactara en el contrato que las certificaciones emitidas por dichas entidades, dieran lugar a la cantidad exigible, siempre que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada, y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta del deudor, introduciendo el control por tercero de la liquidación practicada por el acreedor el mencionado artículo, en la redacción de la Ley 34/1984 de 6 de agosto, que superaba el inicial criterio legislativo de fijación unilateral e incontrolada por el acreedor de la cantidad exigible, en evitación del riesgo de abusos por parte de éste, dejando al deudor únicamente la posibilidad de alegación de la 'plus petitio' ya en fase de oposición a la ejecución despachada y consumada con la práctica de la consignación o el embargo.

Según lo expuesto y en consecuencia, los documentos que integraban el título ejecutivo no eran otros que los especificados en los artículos 1429 y 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo el último únicamente la certificación de la cantidad exigible que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta abierta al deudor, sin hacer la ley referencia a las operaciones practicadas para fundamentar tal afirmación, y sin que exigiera el extracto de cuenta, ni ningún otro documento no previsto en la ley procesal ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de Febrero de 1990 ).

Incluso, determinados contratos mercantiles, en los que la cantidad exigible nacía ya líquida, no estaban por ello incursos en las previsiones liquidatorias del artículo 1435, párrafo cuarto, dependiendo su eficacia ejecutiva del cumplimiento de las exigencias generales del artículo 1429.6º, en relación con el artículo 1435, en sus párrafos primero a tercero. Así, para la ejecutividad de las pólizas de préstamo, en las que la fijación de la cantidad exigible depende de un simple cálculo aritmético ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 22 de diciembre de 1987 , y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 1990 ),no era exigible la liquidación prevenida en el repetido artículo para que el título alcanzara fuerza ejecutiva, al poder obtenerse la liquidez de la deuda por la simple operación aritmética de sumar el importe de las cuotas de amortización, y el interés remuneratorio a tipo fijo, no siendo en consecuencia tampoco preceptiva la notificación de la cantidad exigible al deudor o fiador, en los términos, y atendida la literalidad del último párrafo del mismo artículo, que remitía a los casos a que se refería el párrafo anterior, no siendo la finalidad de la notificación, en los casos en que era preceptiva, otra distinta que garantizar al deudor principal o subsidiario el conocimiento del importe de la deuda insatisfecha antes de ser traído a juicio, al objeto de que pueda utilizar los medios a su alcance, caso de interesarle evitar el litigio, de acuerdo con, entre otras, la Sentencia de 22 de diciembre de 1987 de la Audiencia Territorial de Barcelona , y en el mismo sentido, la Sentencia de 21 de junio de 1989 de la Audiencia Provincial de Madrid , sin fijar el referido artículo una forma determinada, de modo que bastaba que se hubiera dirigido comunicación al deudor o fiador, sin que se requiriera la acreditación de su recepción personalmente, ni que la misma se verificara de forma fehaciente, bastando la vía telegráfica, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida que la notificación debía hacerse en el domicilio consignado en el contrato, o en el nuevo si era notificado al acreedor, pudiendo incluso designarse en la póliza un domicilio distinto del legal por el deudor a los efectos derivados de la misma, por lo que resultaba irrelevante el cambio de domicilio cuando no era notificado al acreedor, y sin que fueran aplicables las normas relativas al contrato de adhesión en relación con la designación en la póliza del domicilio del deudor, por no ser la indicación del domicilio una cláusula del contrato, en todo caso otorgado con intervención de aquél, y firmante del mismo.

Esta doctrina es la que, en la actualidad, aparece recogida en los artículos 573 y 574 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, únicamente cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable, exigen al ejecutante expresar en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución, acompañando además a la demanda ejecutiva el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

En este caso, en el que es objeto del pleito un préstamo personal de 20.613'56 #, con un interés remuneratorio del 9'50 %, a devolver en 96 cuotas fijas de 307'37 #, con vencimiento de 29 de febrero de 2008 a 31 de enero de 2016, la demanda ejecutiva se acompaña de la póliza de préstamo personal, de 31 de enero de 2008 (doc 1 de la demanda); del Acta notarial de liquidación, de 6 de septiembre de 2010 (doc 2 de la demanda), del que resulta un saldo deudor de 17.875'91 #; y de la notificación del saldo deudor al demandado, por medio del burofax, de 3 de septiembre de 2010 (doc 3 de la demanda), dirigido al domicilio del demandado indicado en la póliza de préstamo, en C/Joan XXIII nº 37.1º de Sant Andreu de la Barca, sin que conste que posteriormente se comunicara por el demandado al banco cualquier cambio de domicilio a los efectos del contrato.

Por lo que, en el presente caso, se entienden debidamente cumplidos los requisitos de los artículos 573 y 574 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por el contrario, no ha impugnado la ejecutada apelante ninguna partida concreta de la liquidación, intervenida por fedatario público, limitándose a alegar que era unilateral, no habiendo propuesto prueba de los pagos realizados, lo cual como hecho propio del ejecutado, positivo y extintivo, era de mayor facilidad probatoria para el ejecutado, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no habiendo propuesto el ejecutado prueba pericial contable, u otras pruebas de las que resulte una liquidación contradictoria con la liquidación obrante en las actuaciones, practicada e intervenida conforme a las exigencias legales previstas para la ejecución, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990;RJA 7977/1990 ),que no le está permitido al tribunal asumir el papel de perito, emitiendo un auténtico dictamen pericial, apoyado exclusivamente en unos criterios de ponderación carentes de la base científica o técnica que pueda servir de sustento a las razones que puedan ser tenidas en cuenta para efectuar reducciones o eliminaciones de partidas que figuran en la documentación o los informes obrantes en autos.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la oposición de la parte ejecutada.



TERCERO.- Apela, además, el ejecutado el pronunciamiento del auto de primera instancia que aprecia cosa juzgada en relación con el motivo de oposición referido la cláusula sobre intereses de demora, por haber sido resuelto ya en el Auto de 15 de noviembre de 2011, dictado en el incidente de oposición ordinaria a la ejecución, en el que se apreció el carácter abusivo, y por consiguiente se declaró la nulidad, de la cláusula sobre intereses de demora del 20%, acordando su reducción al 13'75%, resolución contra la que cabía recurso de apelación, pero que no consta que fuera apelada por ninguna de las partes.

Centrado así el motivo de la apelación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1982 , 5 de octubre de 1983 ,y 3 de noviembre de 1993 ) que la cosa juzgada, la cual precisa de la concurrente identidad de personas, cosas, y causa o razón de pedir, como así venía exigido en el párrafo primero del artículo 1252 del Código Civil , y en la actualidad en el artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , para producir la eficacia vinculativa que entraña, evitando que la controversia se renueve, se infiere de la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, requiriéndose para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, permaneciendo intacta la intrínseca entidad material de una acción, determinada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales, sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación.

En este sentido, en relación con la causa de pedir que es requisito objetivo de la cosa juzgada, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1998 , y 5 de octubre de 2007 ; RJA 9768/1998 , y 6803/2007 ), que la causa de pedir es aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir, en su caso, por parte del órgano jurisdiccional competente, la tutela jurídica solicitada, entendida como conjunto de hechos, que sirven de fundamento a la pretensión, de modo que el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto con lo pretendido posteriormente, juicio comparativo, que en cuanto a la 'causa petendi' se refiere, habrá de tomar en cuenta, no la clase de acción ejercitada, que puede ser distinta en uno y otro caso, sino que los hechos, el 'factum', que sirvió de base a la reclamación en cada caso, fuera el mismo.

Por eso es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1997 , y 5 de octubre de 2007 ; RJA 9599/1997 , y 6803/2007 ), que la causa de pedir que se fundamenta en circunstancias acaecidas con posterioridad a las del primer procedimiento, integran una diversa causa de pedir y por ende eliminan la aplicación de la institución de la cosa juzgada.

Por el contrario, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2002 y 12 de diciembre de 2003 ; RJA 5255/2002 y 8660/2003 ), que no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante la segunda reclamación, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse, o el juzgador, en su caso, no los atendió.

En este caso, aunque con distinta fundamentación jurídica, por haber variado en estos últimos años el estado de la doctrina, plantea el ejecutado idéntica cuestión a la que ya fue resuelta en el Auto de 15 de noviembre de 2011 (f.89), dictado en el incidente de oposición ordinaria a la ejecución, en el que se apreció el carácter abusivo de la cláusula sobre intereses de demora del 20%, que fue declarada nula, acordándose la reducción de los intereses de demora al 13'75%, en aplicación del límite del artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo , resolución que devino firme, por cuanto no fue apelada por ninguna de las partes.

En este sentido, es doctrina pacífica y constante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995 , y 9 de mayo de 2001 ; RJA 2429/1995 , y 7383/2001 ) que los tribunales de apelación, aunque tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, o suplir o enmendar las sentencias anteriores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, ello es salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido. Es decir que el pronunciamiento de la resolución de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.



CUARTO.- Apela, por último, el ejecutado el auto de primera instancia alegando la incongruencia omisiva, con fundamento en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no hacer pronunciamiento en cuanto a su oposición referida a la nulidad, por abusivas, de las demás cláusulas del contrato de préstamo, que el juzgador pueda apreciar de oficio.

Centrado así el último motivo de la apelación, es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 y 28 de noviembre de 2005 ; RJA 110 y 1233/2005 ), que no puede incurrir en el vicio procesal de la incongruencia la resolución que desestima totalmente la pretensión de la parte actora.

Por lo demás, el artículo 557.1.7ª, en relación con el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente admite la oposición a la ejecución basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

En este caso, en el que la resolución de primera instancia es completamente desestimatoria de la oposición del demandado, tampoco se alega por el ejecutado el pretendido carácter abusivo de cualquier concreta cláusula que haya sido determinante del resultado de la liquidación del saldo deudor, a 2 de septiembre de 2010, que resulta del Acta notarial de fijación del saldo, de 6 de septiembre de 2010 (doc 2 de la demanda).

En consecuencia, procede la desestimación del motivo, y por consiguiente del recurso de apelación de la parte ejecutada.



QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia.

En atención a lo expuesto

Fallo

DECIDIMOS DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el ejecutado D. Lucas contra el Auto de 19 de noviembre de 2013 , dictado en los autos de Ejecución nº 867/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martorell, con imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia.

Contra este auto no cabe recurso.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doy fe.