Auto CIVIL Nº 377/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 355/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 355 de 2016
Juzgado de 1ª Instancia número 9 de Castellón
Juicio Oposición Ejecución Hipotecaria número 1799 de 2015
AUTO NÚM. 377 de 2016
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Magistrados:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
_____________________________________
En la Ciudad de Castellón, a nueve de junio de dos mil dieciséis.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra
el Auto dictado el día veintiuno de diciembre de dos mil quince por Ilma. Sra. Magistrada Juez de apoyo
del Juzgado de 1ª Instancia número 9 de Castellón en los autos de Juicio Oposición Ejecución Hipotecaria
seguidos en dicho Juzgado con el número 1799 de 2015.
Han sido partes en el recurso, como apelantes, Don Doroteo y Doña Eva María , representado/a por
el/a Procurador/a D/ª. Leopoldo Segarra Peñarroja y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Pablo Muñoz Pons,
y como apelado, Ibercaja Banco S.A.U., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Pilar Ballester Ozcariz
y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Ignacio José Omeñaca Martínez.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte Dispositiva del Auto apelado literalmente establece: ' DISPONGO: que procede desestimar íntegramente la oposición a la ejecución formulada por elProcuradorD. Leopoldo Segarra Peñarroja, en nombre y representación de D. Doroteo y Dª Eva María , de tal forma que deberá continuar la ejecución conforme a lo que se ha dispuesto en el procedimiento de ejecución hipotecaria 420-15, imponiendo las costas a la parte instante de la oposición a la ejecución.-'.



SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Don Doroteo y Doña Eva María , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Auto por el que se estime cualquiera de las tres alegaciones expuestas en el cuerpo del escrito de recurso, con el efecto común inherente de sobreseer la pieza así como el procedimiento principal Ejecución Hipotecaria nº 1075/2015 , conforme a lo expresado al final de cada alegación, con condena en las costas a la contraparte.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Auto desestimando íntegramente el recurso, acordándose la continuación ordinaria de las actuaciones ejecutivas instadas, con imposición de costas a la parte apelante. Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 28 de abril de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, y por Providencia de fecha 11 de mayo de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 7 de junio de 2016, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en el Auto apelado y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- El presente procedimiento de ejecución hipotecaria se ha iniciado con la demanda presentada por D. Doroteo y por Dª Eva María , en reclamación de un principal de 110.438,05 €.

La representación de D. Doroteo y de Dª Eva María formuló oposición a la ejecución despachada que fue desestimada en la resolución dictada en primera instancia.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación D. Doroteo y de Dª Eva María , en el que alegan y en primer lugar la infracción del artículo 3__h6_0249art>247 de la LEC , en relación con el artículo 7 del Código Civil , al haberse iniciado la ejecución hipotecaria sin haberse dado respuesta previamente a la solicitud registrada por los ejecutados de acogimiento a las medidas que propone el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, modificado por la Ley 1/2013, de 14 e mayo y por la Ley 8/2013, de 26 de junio. En segundo lugar alegan la infracción de lo dispuesto en el artículo 695-1-4 ª y 695-3 de la LEC , por cuanto la cláusula 6ª bis) de la escritura de préstamo hipotecario, referida al vencimiento anticipado de la deuda, debe ser calificada como nula, por abusiva y, siendo el sustento y verdadero fundamento de la ejecución, no puede más que disponerse su sobreseimiento. Y finalmente se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 695-1-4 ª y 695-3 de la LEC , en cuanto a la cláusula financiera 8ª, que contempla las bases para el procedimiento de apremio, de la escritura de préstamo hipotecario, relativo al pacto de liquidez, de la que también considera que debe ser declarada nula por abusiva y, siendo el sustento y verdadero fundamento de la ejecución, no puede más que disponerse su sobreseimiento.



SEGUNDO.- El artículo 695-4 de la LEC ha sido modificado por el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre (Boletín Oficial del Estado de 6 de septiembre. Convalidación por Resolución del Congreso de los Diputados de 25 de septiembre de 2014, BOE 2 de octubre), y en su redacción resultante de la modificación legal establece que 'C ontra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior (El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible), podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten' .

Entendiendo la Sala que la nueva regulación podría ser insuficiente, en la medida en que permitía a la parte ejecutante apelar por más motivos que a la ejecutada, por Auto de 21 de noviembre de 2014, planteó en otro procedimiento una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de la compatibilidad de dicho artículo con la normativa comunitaria, concretamente con la Directiva 93/13/CEE de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores y se acordó la suspensión del procedimiento.

El Auto dictado por el Tribunal de Luxemburgo el día 16 de julio de 2015 en el asunto C-539/14 , dispone que la norma nacional cuestionada no se opone al derecho comunitario, por lo que se levantó la suspensión en su día acordada.

De esta forma solamente cabe interponer recurso de apelación cuando se acuerde el sobreseimiento de la ejecución, por la inaplicación de una cláusula abusiva o por la desestimación del carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

A partir de estas consideraciones el primero de los motivos del recurso de apelación no tiene cabida en ninguno de los supuestos mencionados, en cuanto recordamos de nuevo que denuncia la infracción del artículo 3__h6_0249art>247 de la LEC , en relación con el artículo 7 del Código Civil , al haberse iniciado la ejecución hipotecaria sin haberse dado respuesta previamente a la solicitud registrada por los ejecutados de acogimiento a las medidas que propone el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, modificado por la Ley 1/2013, de 14 de mayo y por la Ley 8/2013, de 26 de junio, por lo que resulta inadmisible en esta segunda instancia y procede por ello su desestimación sin entrar en su examen.



TERCERO.- Diferente son las siguientes cuestiones que se plantean en el recurso, en las que se impugna el pronunciamiento de la resolución recurrida que rechaza declarar nula por abusiva la cláusula 6ª bis, en la que se pacta el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario por el impago, y que faculta al banco para declarar dicho vencimiento anticipado de la deuda por la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización del capital prestado, y sobre la nulidad por abusivo de la cláusula no financiera 8ª, en cuanto se refiere a las bases para el procedimiento de apremio, que comprenden el llamado pacto de liquidez, por lo que versando en ambos casos esta vertiente del recurso sobre la desestimación de una cláusula abusiva sí que cabe frente a estos pronunciamientos interponer recurso de apelación, por lo que procedemos a su examen.

Comenzando por la cláusula de vencimiento anticipado de la deuda, nuestro criterio, que ha sido expuesto en forma reiterada en anteriores resoluciones de esta Sala, es coincidente con el de la Juez de primer grado.

Podemos citar por ser de fecha más reciente el contenido de nuestro Auto núm. 262, de fecha 19 de abril de 2016 , en cuanto se refiere a que 'La llamada cláusula de vencimiento anticipado es en el contrato que nos ocupa la Sexta bis, con arreglo a la que es causa de resolución contractual y vencimiento de la totalidad de las cantidades adeudadas el incumplimiento de cualquier obligación de las que incumben al prestatario y en especial la falta de alguna amortización de capital o intereses.

El acuerdo de inadmisión contra el que se interpone el recurso se basa en los criterios contenidos en diversas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al resolver cuestiones prejudiciales planteadas en torno a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. Cabe destacar de los mismos el que sostiene que corresponde al juez nacional pronunciarse sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual atendiendo a las circunstancias del caso ( STJUE de 14 de marzo de 2013 ) y el contenido en el Auto de 11 de junio de 2015 acerca de que el hecho de que una cláusula que se considera abusiva no haya llegado a aplicarse 'no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula'.

En el recurso se invoca el contenido de los artículos 1124 CC sobre la facultad resolutoria en las obligaciones recíprocas y 1129 CC sobre la pérdida del beneficio del plazo. También los criterios que en torno a la cuestión debatida viene manteniendo esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón.

Como venimos diciendo al resolver alegaciones similares, si bien considerado dicho pacto o cláusula de vencimiento anticipado de forma aislada y sin tener en cuenta las circunstancias concretas del caso puede considerarse abusivo, por la evidente desproporción entre la entidad de la obligación de pagos mensuales durante un prolongado período y el incumplimiento con virtualidad resolutoria de una sola cuota mensual, no podemos prescindir en el singular proceso de ejecución hipotecaria de la entidad del incumplimiento que ha motivado la resolución.

En un proceso declarativo puede solicitarse la declaración de nulidad de las cláusulas del contrato que el demandante considere abusivas y no existe inconveniente alguno en que el tribunal declare su nulidad, con independencia de que hayan o no sido aplicadas por la entidad con la que contrata el consumidor y así lo ha hecho esta Sala en, por ejemplo, la Sentencia núm. 137 de 18 de mayo de 2015 .

Pero en el proceso de ejecución hipotecaria no puede prescindirse de la incidencia en la ejecución de la cláusula cuya nulidad se pretende. No en balde el art. 695.1.4 LEC supedita la viabilidad de la oposición basada en el carácter abusivo de alguna cláusula a que la misma funde la ejecución.

Como viene diciendo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es el juez nacional el que debe ponderar la incidencia de la cláusula que se denuncia como abusiva en el ámbito de las relaciones contractuales y extraer las consecuencias oportunas, a la luz de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores.

En el reciente Auto de 17 de marzo de 2016 (cuestión prejudicial, asunto C-613/15 , ECLI: EU:C:2016:195 ), señala el Tribunal de Luxemburgo que 'incumbe al tribunal remitente determinar cuáles son las normas nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, y hacer todo lo que sea de su competencia para interpretarlas, en la medida de lo posible, a luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 93/13, tomando en consideración el Derecho interno en su conjunto y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, con el fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1 , de la citada Directiva y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (véanse, en este sentido, las sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 72, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 38)'.

Y responde a las cuestiones planteadas que: 'la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que: - sus artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, no permiten que el Derecho de un Estado miembro restrinja la facultad de apreciación del juez nacional en lo que se refiere a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional, y - sus artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, exigen que el Derecho nacional no impida que el juez deje sin aplicación tal cláusula en caso de que aprecie que es «abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva' (apartados 41 y 42).' El examen y ponderación de las concretas circunstancias del supuesto que se someta al tribunal puede conducir a la conclusión de que la entidad prestamista y ejecutante ha hecho un uso abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado. En tales casos, debe así declararse, estimándose la oposición y dejando sin efecto la ejecución, con el consiguiente sobreseimiento del proceso. Así lo viene haciendo este tribunal y en el indicado sentido se ha pronunciado, en por ejemplo, los Autos núm. 8 de 17 de enero de 2014 y núm. 215 de 30 de septiembre de 2015. En el Auto núm. 59 de 24 de marzo de 2015 consideramos que el carácter abusivo de una cláusula de imputación de pagos había dado lugar a un ejercicio también abusivo de la de vencimiento anticipado, por lo que se acordó el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria' .

En el mismo sentido señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015 que se cita en el recurso, y a propósito de la abusividad de una condición como la que nos ocupa y consecuencias ligadas a la misma como las pretendidas por la parte recurrente, que ' ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antesexpuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ) ', todo ello en orden a determinar la pertinencia del cierre de la vía ejecutiva hipotecaria especial.

En el presente supuesto, si examinamos el contenido del acta de liquidación que se ha acompañado a la demanda de ejecución hipotecaria como documento número 8, resulta que cuando se declaró vencido anticipadamente el préstamo, en fecha 1 de diciembre de 2014, se adeudaban un total de doce cuotas que habían resultado impagadas, desde el 30 de noviembre de 2013, sin que desde ese momento conste que se haya efectuado ningún otro pago, por lo que no puede negarse que la obligación incumplida por el deudor revista carácter esencial y sea de suficiente gravedad, de forma que el uso que la entidad bancaria ha efectuado de dicha cláusula está justificado y no puede declararse abusivo, por lo que rechazamos efectuar la declaración que se solicita con fundamento en esa cláusula y decretar por ello el sobreseimiento del procedimiento, desestimando el segundo de los motivos del recurso de apelación.

Sucede algo similar con el que se alega a continuación, en cuanto se defiende que debe ser declarada nula por abusiva la claúsula no financiera 8ª, en la que se establece el llamado pacto de liquidez.

En la indicada cláusula se indica, en cuanto aquí interesa y en relación a las acciones judiciales que puede interponer la Caja, que 'Incluso en caso de ejecución, y dado que por la naturaleza de este contrato la deuda generada se considera líquida y exigible desde su origen, bastará que a la demanda se acompañen documentos a los que se hace referencia en el artículo 685 de la LEC y concordantes a efectos de seguir acción ejecutiva, bien sea la ordinaria o especial sobre bienes hipotecados.

Sin que se pierda esa naturaleza real y la preferencia que conlleva, por acuerdo expreso de las partes, la Caja podrá determinar la cantidad líquida y exigible mediante certificación que acredite el saldo deudor en la forma pactada en este título ejecutivo, lo que se podrá hacer constar por federatario que intervenga a su requerimiento' .

La entidad bancaria ha dado cumplimiento a esta disposición habiendo acompañado a la demanda un acta notarial de liquidación de la deuda, en la que se adjunta la certificación de la deuda presentada por la ejecutante, sin que apreciemos que dicha liquidación unilateral pueda ser calificada como abusiva.

Hemos expresado en ocasiones anteriores, pudiendo citar nuestros Autos núm. 95, de fecha 16 de mayo de 2014 y núm. 37, de fecha 16 de diciembre de 2009 , que a su vez citan el Auto también de esta Sala de fecha 10 de marzo de 2005 , que ' el cumplimiento de los requisitos del artículo 573.1 LEC solamente son exigibles en los casos del artículo 572.2 LEC al que expresamente se refiere dicho artículo 573 LEC . Esto es, cuando se pretenda el despacho de ejecución por el saldo resultante de operaciones derivadas de los contratos que contempla dicho artículo 572.2 LEC . Pero no cuando se trata de contratos como el de autos, de préstamo de una cantidad concreta con cuotas constantes de devolución, en cuyo caso es posible saber en todo momento y sin necesidad de expresa liquidación la cantidad adeudada.' Esto ha determinado que cuando con anterioridad hemos examinado el contenido de una cláusula similar a la que aquí nos ocupa, a fin de determinar su posible cáracter abusivo, lo hayamos descartado, como ha sido el caso de nuestro Auto núm. 57, de 20 de marzo de 2015 , argumentando que 'Como se expone en el Auto apelado el denominado pacto de liquidez autoriza al acreedor a cuantificar la deuda de forma unilateral y se considera válido en nuestro ordenamiento jurídico por cuanto es un pacto que tiene como finalidad acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda y, por consiguiente, para poder formular su reclamación judicial, habiendo sido reconocida su validez por la doctrina jurisprudencial ( SSTS de fechas 30 de noviembre y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ). Sin que por ello puede considerarse abusiva la cláusula contractual que lo establece, ya que el deudor puede oponerse al despacho de ejecución impugnando la liquidación efectuada por el acreedor, debiendo indicar en este caso de forma clara, concreta y precisa los puntos de los que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad financiera.

La anterior doctrina es coincidente con la recogida en el Auto nº 29/2.015, de fecha 12 de febrero de 2.015, dictado por esta Sala, que desestimó la oposición formulada por el deudor con fundamento en que se impugnaba la citada cláusula de forma genérica y sin la menor referencia al supuesto concreto, que pudiera servir para poner de manifiesto la incorrección o los errores de la liquidación practicada por la entidad bancaria y respaldada por fedatario público' .

Cabe citar por último, como hace la resolución recurrida, el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 792, de fecha 16 de diciembre de 2009 , ROJ : STS 8466/2009 - ECLI:ES:TS:2009:8466, en el que se considera que 'El denominado ' pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts.

520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª , apartado 14ª' .

Siendo esto lo que apreciamos en el caso enjuiciado, en el que a pesar de lo expuesto, la parte ejecutada alega únicamente su imposibilidad de calcular el importe de la deuda, lo que ya hemos expresado que puede hacerse en cualquier momento a partir de determinar las cuotas impagadas, procede desestimar también este motivo del recurso y en definitiva el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Doroteo y Doña Eva María , contra el Auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de apoyo del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Castellón en fecha veintiuno de diciembre de dos mil quince, en autos de Juicio Oposición a la Ejecución Hipotecaria seguidos con el número 1799 de 2015, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese el presente Auto y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.