Auto CIVIL Nº 38/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 639/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00038/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN: 639/11.
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 333/2011.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.
Parte recurrente: 'PRODUCTOS GOYA NATIVO, S.L.'
Procurador: Doña Rocío Sampere Meneses.
Letrado: Don Gustavo Calzado Molero y don Javier González Espadas.
Parte recurrida: 'JR QUESOS LATINOS, S.L.'
Procurador: Doña Lourdes Cano Ochoa.
Letrado: Don Roberto J. Portilla Arnáiz.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
AUTO Nº 38/2012
En Madrid, a nueve de marzo de dos mil doce.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelación, bajo
el nº de rollo 639/11 el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 24 de mayo de 2011 dictado
en la pieza de medidas cautelares núm. 333/11 seguida ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante la mercantil, 'PRODUCTOS GOYA NATIVO, S.L.';
y, como apelada, la entidad 'JR QUESOS LATINOS, S.L.', ambas representadas y defendidas por los
profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid se dictó con fecha 24 de mayo de 2011 auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'SE ACUERDA: no ha lugar a la adopción de las medidas cautelares solicitadas por Doña Rocío Sampere Meneses en nombre y representación de PRODUCTOS GOYA NATIVO, S.L. frente a J.R. QUESOS LATINOS S.L., absolviendo a esta de los peticionado por la actora.

Se condena en costas ocasionadas en la presente instancia a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a la partes actora, por medio de su representación procesal interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada que, admitido por el Juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 8 de marzo de 2012.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad 'PRODUCTOS GOYA NATIVO, S.L.' formuló solicitud de medidas cautelares, previas a la demanda e inaudita parte, contra la mercantil 'JR QUESOS LATINOS, S.L.', en la que interesaba la adopción de las siguientes medidas: 1.- orden dirigida a la entidad 'JR QUESOS LATINOS, S.L.' para que cesara inmediatamente en la comercialización y venta de quesos identificados con las etiquetas aportadas como documentos nº 9 (etiqueta de la demandada) y 11 (catálogo de productos de la demandante); 2.- retirada del mercado de los quesos identificados con dichas etiquetas; 3.- retención y depósito en la persona de la demandante de las etiquetas de su propiedad que la demandada retiene indebidamente en la nave propiedad de 'J.R. QUESOS LATINOS, S.L.', sita en Néstar (Palencia), carretera de Aguilar-Barruelo, km. 6 En esencia, se alegaba que la futura demandada -que había sido contratada por la solicitante para la elaboración del queso que aquélla comercializa- estaba distribuyendo queso con una etiqueta muy similar a la que ésta empelaba para distinguir sus productos e incluso con etiquetas originales de la propia solicitante que aquélla tenía en su poder como consecuencia de la relación comercial que habían mantenido. Además, se alegaba que en las etiquetas utilizadas por la futura demandada se empleaba un signo -EL SABOR NUESTRO- confundible con una marca comunitaria -EL SABOR DE LA CASA-, registrada por otra empresa del grupo, la entidad 'GOYA EN ESPAÑA, S.A.U.', que había cedido a la solicitante sus acciones para la defensa de la marca.

Como consecuencia de lo anterior, se interesaban las medidas cautelares ya reseñadas para asegurar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse como consecuencia de la demanda que, con posterioridad, tenía intención de presentar la peticionaria en la que se pretendían ejercitar acciones marcarias y de competencia desleal citando al efecto los lícitos concurrenciales de los artículos 5 (cláusula general), 6 (actos de confusión), 11 (actos de imitación), 12 (explotación de la reputación ajena) y 17 (venta a pérdida) de la Ley de Competencia Desleal , quizá sin apercibirse que la Ley de Competencia Desleal fue modificada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, plenamente en vigor al tiempo de la presentación de la solicitud (27 de abril de 2011) y de la comisión de los hechos que constituyen su objeto, por lo que la cita de la cláusula general debe entenderse referida a su artículo 4 .

La resolución apelada, mediante auto de fecha 29 de abril de 2009, rechazó que concurrieran los requisitos para resolver sobre la petición de medidas cautelares inaudita parte y acordó convocar a las partes a la celebración de la oportuna vista. En dicho acto la juzgadora admitió su competencia objetiva en atención al anuncio del ejercicio de acciones fundadas en la Ley de Competencia Desleal y tras la celebración de la vista denegó la adopción de las medidas cautelares solicitadas al entender que el peticionario no había alegado ni justificado la especial urgencia y necesidad cuya concurrencia exige el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la adopción de las medidas cautelares con carácter previo a la demanda.

Frente a la citada resolución se alza el peticionario interesando su revocación y la adopción de las medidas cautelares en su día solicitadas reprochando al juzgador haber incurrido en incongruencia extra petitum porque la resolución gravita exclusivamente en torno a una potencial acción marcaria que ni se anunció ni se ha ejercitado en la ulterior demanda, todo ello a pesar de que la referencia que se hace en la solicitud cautelar a las acciones marcarias -con base en una marca comunitaria- es un mero error tipográfico y de haber circunscrito en la vista las acciones a ejercitar a las fundadas en la Ley de Competencia Desleal.

Además, el apelante considera que sí alegó y justificó la especial urgencia y necesidad que amparan la petición cautelar previa a la demanda y la concurrencia de los requisitos del periculum in mora y la apariencia de buen derecho.

Por su parte, el apelado se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En la primera de las alegaciones del recurso de apelación se afirma que la resolución recurrida es un ejemplo paradigmático de incongruencia extra petitum y de atentado a la lógica, en esencia, porque considera que el auto no analiza la solicitud cautelar deducida por el peticionario sino que, como acabamos de indicar, gravita exclusivamente sobre una potencial acción marcaria que 'ni se ejercitó en esta instancia ni en la demanda que se ha presentado posteriormente', indicando que la alusión en la solicitud cautelar a las acciones marcarias fue un error tipográfico, careciendo de lógica que el juzgado acepte su competencia objetiva al anunciarse el ejercicio de acciones por competencia desleal para, luego, indicar que 'no se ha expresado ni desistimiento respecto de posibles acciones con fundamento en la Ley de Marcas, ni se han desacumulado las acciones indebidamente acumuladas. con lo que no podrían ponderarse con corrección la concurrencia de los presupuestos del periculum in mora o el fumus boni iuris'.

Como resume la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 , el concepto de congruencia 'ha sido muy estudiado por la doctrina y muy reiterado por la jurisprudencia e incluso por la doctrina del Tribunal Constitucional que lo pone en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (así, sentencias 182/2000, de 10 de julio , 187/2000, de 10 de julio y 169/2002, de 30 de septiembre . La esencia del concepto se halla en que la sentencia debe resolver todas las pretensiones de las partes, lo que implica poner en relación el fallo con el suplico de la demanda (así, sentencias de 8 de febrero de 2000 , 11 de abril de 2000 , 10 de abril de 2002 , 16 de mayo de 2002 , 8 de noviembre de 2002 , pudiendo darse una incongruencia ultra petitum o por exceso cuando la sentencia otorga más de lo que se pidió, o bien infra o citra petitum cuando se omite el pronunciamiento, explícita e implícitamente, sobre alguna de las pretensiones, o, por último, extra petitum, cuando se pronuncia sobre un extremo que no ha sido objeto de las pretensiones de las partes. Sobre este tema es necesario precisar que las pretensiones de las partes vienen determinadas por los hechos y concretados en el suplico; las alegaciones jurídicas -fundamentos de derecho y argumentaciones- no vinculan al órgano jurisdiccional, sino que son éstos los que tienen la función de -partiendo de los hechos y resolviendo el suplico- calificar jurídicamente las cuestiones planteadas; así, pueden hacerlo de forma distinta a como lo hayan hecho las partes: es el principio iura novit curia; los Tribunales dictan la sentencia pudiendo hacerlo fundándola en derecho distinto al argumentado por las partes, pero siempre dentro de un ajuste a los hechos alegados y a las cuestiones de derecho debatidas.' En definitiva, el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la resolución y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida sino más bien racional y flexible ( sentencias de 15 de diciembre de 1995 , 4 de mayo de 1998 , 31 de mayo de 1999 , 31 de octubre de 2001 y 1 de marzo de 2.007 , entre otras muchas). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( sentencias de 22 de abril de 1988 , 14 de noviembre de 1990 y 25 de enero de 1994 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que se respete la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( sentencias de 23 de diciembre de 1993 y 5 de mayo de 1998 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal ( sentencias de 20 de junio de 1986 , 19 de marzo de 1990 , 25 de septiembre de 2006 y 1 de marzo de 2007 ).

Por otra parte, como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 24 de julio de 2007 , la primera con cita de las sentencias del mismo tribunal de 26 de julio de 1994 , 25 de enero de 1995 , 24 de enero de 2001 y 29 de septiembre de 2003 , las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada, lo que sería predicable del pronunciamiento ahora analizado, desestimatorio de la petición cautelar, no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, salvo determinadas excepciones, como cuando el demandado se hubiera conformado total o parcialmente con las pretensiones de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterase la causa petendi o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, o se transformase el problema litigioso, y cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de apreciación de oficio, o se utilizasen argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de ocasionarse indefensión.

En el supuesto de autos, la resolución recurrida, tras aceptar su competencia objetiva en atención a que en la solicitud cautelar se anunciaba el ejercicio, al menos, de acciones fundadas en la Ley de Competencia Desleal, rechazó la adopción de las medidas cautelares porque consideró que no concurrían las razones de urgencia o de necesidad que el artículo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para solicitar la tutela cautelar con carácter previo a la demanda, indicando que el solicitante no efectuó alegación alguna en su solicitud sobre tal extremo y que no había deslindado las alegaciones conducentes a fundar el peligro de mora procesal y la argumentación requerida para justificar la urgencia necesaria para solicitar las medidas cautelares con carácter previo a la demanda.

En consecuencia, no cabe tachar a la resolución de incongruente porque, en modo alguno, su ratio decidenci se asienta en el supuesto ejercicio de acciones por infracción de una marca comunitaria para cuyo conocimiento el juzgado carecería de competencia objetiva, sino, sencillamente, en la falta de alegación y justificación de la urgencia o necesidad para instar la tutela cautelar con carácter previo a la demanda.

Cuestión distinta es que, 'a mayor abundamiento', señalara que tampoco podía ponderarse con corrección la concurrencia de los requisitos del periculum in mora o el fumus boni iuris al no deslindarse las acciones a ejercitar en la futura demanda, indicando que el solicitante en su petición cautelar se refería tanto a acciones con fundamento en la Ley de Competencia desleal como en la Ley de Marcas (parece que, en realidad, quiere referirse al Reglamento de Marca Comunitaria), sin que se hayan desacumulado las acciones indebidamente acumuladas (parece que, en realidad, se refiere a que el solicitante nunca aclaró su solicitud en el sentido de precisar que en la futura demanda sólo se iban a ejercitar acciones por competencia desleal).

En todo caso, acertadas o no, las afirmaciones efectuadas ex abundantia en la resolución apelada con el objeto de negar, además, la concurrencia de los requisitos del peligro en la demora y de la apariencia de buen derecho, tampoco podría tacharse de incongruente la resolución aun cuando aquéllas fueran el fundamento de su decisión, en tanto que no es cierto que las alusiones efectuadas en la solicitud cautelar al ejercicio de acciones marcarias fuera un error tipográfico, cuya afirmación en el escrito de interposición del recurso de apelación sólo puede entenderse efectuada con manifiesta mala fe procesal y evidente ánimo de burlar al tribunal cuando en su solicitud se afirma: 'Ni que decir tiene que la demanda será en ejercicio de acciones marcarias y de competencia desleal.' (página 2); 'El grupo al que pertenece mi mandante es titular de la marca 'EL SABOR DE CASA'..... JR está vendiendo el mismo producto (queso fresco), identificándolo con una etiqueta que es una mera copia servil de las de mi mandante, que está amparada por un derecho de marca' (páginas 3 y 4); '1.- Que se dicte orden por la que se ordene a la demandada la inmediata cesación de los actos que violan el derecho de exclusiva otorgado por la marca registrada antedicha..' (énfasis añadido, página 6); 'En este sentido ha de tenerse en cuenta que esta parte considera vulnerado un derecho de exclusiva (la marca del grupo al que pertenece..' (énfasis añadido, página 7).

Por si hubiera alguna duda de que, al tiempo de deducir la solicitud, el solicitante pretendía la adopción de las medidas cautelares como instrumentales de las peticiones de una futura demanda en la que se pretendían ejercitar acciones de competencia desleal y violación de una marca comunitaria, en la vista el Sr. letrado de la parte solicitante reiteró que los hechos en que se basaba la solicitud, entre otros, era la existencia de una marca comunitaria cuyo titular había cedió las acciones marcarias al peticionario, marca que había sido vulnerada por el futuro demandado (4¿ 15¿¿ y ss de la grabación); que concurría el requisito de la apariencia de buen derecho porque existía una marca registrada (6¿ 50¿¿ y ss de la grabación); y, por último, al contestar a la alegación de falta de competencia objetiva efectuada por el futuro demandado, indicó que como no se ejercitaba una acción de nulidad o validez de la marca comunitaria -que es para lo que según en opinión de dicho letrado serían competentes los Juzgados de Marca Comunitaria (los Juzgados de lo Mercantil de Alicante)-, sino de infracción de derecho de exclusiva asociada a conductas que se reputan desleales, el juzgado gozaba de competencia objetiva (10¿ 47¿¿ y ss de la grabación) encontrándonos, además, en un supuesto de acumulación de acciones de competencia desleal y acciones marcarías, acumulación que, en todo caso, determinaría la competencia del juzgado al que tenía el honor de dirigirse.

Aclarado lo anterior, afirmar que la mención a las acciones marcarias fue un error tipográfico resulta un sarcasmo.

Por lo demás, los razonamientos de la resolución apelada sobre incidencia de la falta de 'desistimiento respecto de posibles acciones con fundamento en la Ley de Marcas' o el hecho de que no se hubieran 'desacumulado las acciones indebidamente acumuladas' al objeto de apreciar los requisitos del periculum in mora y de la apariencia de buen derecho, sólo serán examinadas por el tribunal en caso de que resulte necesario analizar la concurrencia de tales requisitos por haberse justificado la urgencia o necesidad de solicitar la tutela cautelar con carácter previo a la demanda.

En todo caso, conviene apuntar que, sin perjuicio del fundamento que pudiera encontrar la petición cautelar en las anunciada acciones por competencia desleal, nunca podrían sustentarse las medidas cautelares en el futuro ejercicio de acciones por infracción de marca comunitaria por carecer el juzgado de lo mercantil ante el que se solicitó la tutela cautelar de competencia objetiva, siendo los juzgados de marca comunitaria, esto es, los juzgados de lo mercantil de Alicante, los únicos competentes y con carácter exclusivo, para conocer de las acciones de infracción de marca comunitaria ( artículo 96 Reglamento (CE ) nº 207/2009 del consejo de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria y artículo 86 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) y no de nulidad, como erróneamente se afirmaba en la vista, competencia que corresponde a la Oficina de Armonización del Mercando Interior (OAMI) y que, sólo por vía reconvencional puede ser examinada por los juzgados de marca comunitaria ( artículos 52 , 53 y 96 del Reglamento de Marca Comunitaria ).



TERCERO.- El tribunal comparte las razones por las que el juzgador decidió rechazar la medidas cautelares por no alegarse y acreditarse las razones de urgencia o necesidad que justificaban efectuar la petición con carácter previo a la demanda.

Como ya hemos expuesto en numerosas resoluciones, para la tramitación y, en consecuencia, para la adopción de una medida cautelar con carácter previo a la demanda, el artículo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el solicitante no sólo alegue sino que también acredite razones de urgencia o necesidad.

La solicitud de medidas cautelares con carácter previo se configura de este modo como un supuesto excepcional respecto del ordinario, previsto en el artículo 730.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consistente en la solicitud de tales medidas con la demanda principal, pues no en vano este precepto establece que: 'Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal.'.

Este requisito temporal, exigido por el citado artículo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('razones de urgencia o necesidad'), no puede ser confundido o identificado con el del peligro en la demora propio de todas las medidas cautelares, previsto en el art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consistente en que se justifique que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. De operarse esa confusión o identificación, la solicitud de medidas cautelares con carácter previo quedaría desprovista de singularidad, y el requisito adicional del artículo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resultaría vaciado de significado.

Tampoco cabe identificar la urgencia o necesidad para solicitar las medidas cautelares con carácter previo con la urgencia que justifica la posibilidad de adoptar las medidas cautelares sin audiencia del demandado, lo que también es posible cuando la audiencia previa pueda comprometer el buen fin de la medida cautelar ( artículo 733.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Como es obvio, tanto las medidas cautelares previas como las coetáneas pueden adoptarse con audiencia o sin audiencia del demandado. Así, puede estar justificada la urgencia o necesidad de adoptar unas medidas cautelares previas a la demanda porque su solicitud no pueda demorarse el tiempo necesario para pedirlas junto con la demanda, pero puede no concurrir la urgencia necesaria para adoptarlas inaudita parte porque no exista el menor riesgo de que su eficacia pueda quedar comprometida por el mero transcurso del tiempo necesario para cumplimentar los trámites de citación y celebración de la vista, ni se aprecie razón alguna para temer que el mero conocimiento de la parte demandada sobre la posibilidad de adoptar las medidas pudieran comprometer su buen fin.

Por el contrario, puede no concurrir motivo alguno para formular la solicitud de medidas cautelares antes la demanda y ser imprescindible que se adopten sin audiencia del demandado, normalmente, por la segunda de las circunstancias antes señalada, esto es, porque la mera noticia de la posibilidad de su adopción pudiera motivar comportamientos del demandado que hicieran ilusoria tal tutela.

Por tanto, la necesidad o urgencia exigida en el artículo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como se ha puesto de relieve en diversas ocasiones por este tribunal en los autos de 20 de diciembre de 2007 , 28 de marzo de 2008 , 1 de julio de 2008 , 19 de junio de 2009 , 4 de diciembre de 2009 , 3 de diciembre de 2010 y 3 de febrero de 2012 , ha de relacionarse necesariamente con la existencia de motivos que impidan o dificulten gravemente al solicitante la presentación inmediata de la demanda iniciadora del procedimiento principal, con la que de ordinario han de solicitarse las medidas cautelares.

Dicha situación podría apreciarse, por ejemplo, en supuestos de imposibilidad de redactar una demanda en atención a su complejidad, la necesidad de elaborar informes periciales para su debida fundamentación, la dificultad de acceder a datos necesarios para fundamentar la demanda o de obtener los documentos que han de acompañarla, cuando provoquen que en el periodo imprescindible para preparar la presentación tal demanda (necesariamente breve, puesto que la demanda ha de presentarse dentro de los 20 días posteriores a la adopción de las medidas) puedan producirse acontecimientos que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la eventual sentencia estimatoria.

Sin esta circunstancia añadida, consistente en la existencia de obstáculos que impidan o dificulten al solicitante la presentación de la demanda simultáneamente con la solicitud de medidas cautelares, no solamente se desconoce el régimen legal de las medidas cautelares previas que resulta de los preceptos legales mencionados, sino que se incurre en el riesgo de que tales medidas cautelares puedan utilizarse como una herramienta no conectada necesariamente a la promoción de un proceso principal, y sean utilizadas como simple medio de presión contra aquellos frente a quienes se solicita o un fin en sí mismo que vacíe de contenido el ulterior pleito hasta el punto de que quedara sin contenido o perdiera todo interés para el promotor de la medidas una vez obtenida y ejecutada la tutela cautelar.

En el supuesto de autos, el solicitante no alegó y menos justificó circunstancia alguna por la cual no pudiera demorarse la petición cautelar a la presentación de la demanda sin que, como acabamos de indicar, pueda confundirse la urgencia o necesidad que exige la petición cautelar previa a la demanda con la urgencia que permite eludir la audiencia del demandado y menos con el peligro por la mora procesal.

En la solicitud cautelar, el instante se limita a afirmar en la página 2 que: 'Ni que decir tiene que la demandada será en ejercicio de acciones marcarias y de competencia desleal, que por su naturaleza requieren de una actuación inmediata del Juzgado al que tengo el honor de dirigirme, razón por la cual se solicitan estas medidas antes de la demanda y su tramitación inaudita parte'.

Desde luego, el ejercicio de acciones marcarias y por competencia desleal no implica que, por su propia naturaleza, la demanda deba ir precedida de medidas cautelares, por lo que, en realidad, no se alega y, menos se acredita, razón alguna que justifique la urgencia o necesidad de su petición previa a la demanda.

En otro pasaje de la solicitud (página 8) se indica que: 'La necesidad de estas medidas deviene de que se ha requerido de modo fehaciente a JR el cese de su actividad ilícita y la remoción de sus efectos, sin que se haya encontrado otra respuesta que el anuncio de acciones de indemnización por la resolución del contrato de suministro: Se aportan agrupadas como DOCUMENTO NÚM. 12 las siguientes comunicaciones..

Ante la falta de respuesta a la última comunicación aportada se hace preciso instar las presentes medidas con carácter de urgencia'.

Tras la atenta lectura del pasaje transcrito no se llega a vislumbrar si lo que se pretende justificar es la urgencia para solicitar las medidas cautelares con carácter previo o su adopción inaudita parte, sirviendo este mismo hecho para luego justificar el peligro por la mora procesal (páginas 12 a 14), como apunta con carácter general la resolución apelada.

En todo caso, aun cuando se entendiera que dichas alegaciones estaban enderezadas a justificar la urgencia o necesidad a que alude el artículo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la existencia de requerimientos previos a la futura demandada sin que está hubiera contestado el último de ellos, no supone la justificación de razones de urgencia o necesidad que permiten anticipar la solicitud cautelar, pues no se explica qué impedía al solicitante formular la demanda la tiempo de deducir la petición cautelar que desarrolla a lo largo de 18 folios en los que se detallan los hechos y las infracciones que se imputaban al futuro demandado, todo ello acompañado de una abundante prueba documental.

Esto es, no se aprecia razón alguna que justificara anticipar la petición cautelar o, dicho de otro modo, no se ha justificado -ni se aprecia- razón alguna por la que el solicitante no pudiera deducir la demanda al tiempo en que instó la tutela cautelar.

En definitiva, el hecho de que el futuro demandado, a juicio del instante, persistiera en su conducta infractora pese a los requerimientos efectuados o que, primero, amenazara con destruir unas etiquetas propiedad de la solicitante y luego diera la callada por respuesta, no supone justificación alguna sobre la razón por la cual el peticionario no pudo deducir su demanda al tiempo de impetrar la tutela cautelar.

Además, con relación a las etiquetas, si lo que el futuro demandado pretendía con su destrucción, como afirma el solicitante, era hacer desaparecer los vestigios de su ilícito, las medidas cautelares no tienen como finalidad asegurar la prueba, estando previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil un instrumento específico con dicho objeto: las medidas de aseguramiento de la prueba ( artículo 298 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.



CUARTO.- El apelante mantiene que, aun cuando se desestimara su recurso de apelación, debe revocarse la condena en costas efectuada en primera instancia y no imponerse las del recurso de apelación al entender que concurren serias dudas de hecho y de derecho para su resolución.

Dichas dudas tienen origen, a juicio del apelante, en que se han necesitado dos instancias para que se decida sobre lo planteado por el solicitante, premisa que ya ha sido rechazada en el segundo de los razonamientos de esta resolución al no apreciarse la alegada incongruencia, no siendo cierto que la resolución apelada no decidiera sobre la pretensión deducida por el peticionario de las medidas cautelares.

Por lo demás, la resolución de la petición cautelar, como se deduce de lo expuesto en los fundamentos anteriores, no presentaba serias dudas de hecho ni de derecho que, por otra parte, el apelante fundamenta en el hecho erróneo de que la resolución apelada había incurrido en incongruencia, lo que, aun cuando fuera cierto, no supone la existencia de tales dudas y no evitaría el pronunciamiento en costa en primera instancia conforme al principio del vencimiento de ser desestimada la solicitud.

Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante, al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el apartado 1º del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se remite al artículo 394 del mismo texto legal , sin que la resolución del recurso presente serias dudas de hecho ni de derecho como ya ha quedado expuesto.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La Sala acuerda: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador doña Rocío Sampere Meneses en nombre y representación de la entidad 'PRODUCTOS GOYA NATIVO, S.L.' contra el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de esta capital de fecha 24 de mayo de 2011, recaído en la pieza separada de Medidas Cautelares Previas nº 333/11 del que este rollo dimana.

2) Imponer al apelante las costas derivadas de su recurso.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolución.