Auto CIVIL Nº 38/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 198/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168173412
Recurso de apelación 198/2017 -3
Materia: P.S. oposición a la ejecución
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 79/2016
Parte recurrente/Solicitante: GRUPO PREYCO 44, S.L.
Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez
Abogado/a: Miguel Angel Martín Alcantara
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador/a: Francesc Ruiz Castel
Abogado/a: IGNACIO JIMENEZ BLANCO
AUTO Nº 38/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
Isabel Carriedo Mompin
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 13 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 10 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 79/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Alfredo Martinez Sanchez, en nombre y representación de GRUPO PREYCO 44, S.L. contra Auto - 16/11/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Francesc Ruiz Castel, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A..

Segundo . El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Decido : Que desestimando íntegramente la oposición formalizada por el procurador de los Tribunales Sr. Alfredo Martínez Sanchez en nombre y representación de la entidad 'Grupo Preyco 44, SL ' debo acordar y acuerdo la continuación de esta ejecución por la suma de 322.744'78 euros en concepto de principal, y el importe de 96.823'43 euros calculados prudencialmente en concepto de intereses y costas, de acuerdo al contenido del auto dictado enf echa 23 de septiembre de 2016, en esta sede. Y ello, con expresa imposición de las costas causadas en este incidente a la parte hoy ejecutada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO .- Apela la parte ejecutada Grupo Preyco 44,S.L., el Auto de 16 de noviembre de 2016 , dictado en los autos de Oposición a la Ejecución nº 79/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona, que desestimó su oposición a la acción ejecutiva formulada por Banco Sabadell,S.A., con fundamento en el artículo 517.2.5º de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en base a la póliza de operaciones bancarias nº 727011932827, de 8 de noviembre de 2007, que constituye el único título ejecutivo en el presente proceso de ejecución, alegando la parte ejecutada lo que del escrito de apelación parece ser la reiteración del motivo de oposición procesal invocado en la primera instancia, referido a la nulidad radical del despacho de la ejecución, con fundamento en el artículo 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no cumplir los documentos presentados con la demanda ejecutiva los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución.

Centrado así el primer motivo de la apelación, es lo cierto que ha venido siendo doctrina comúnmente admitida que, exigiendo el antiguo artículo 1435, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que sólo pudiera despacharse ejecución por cantidad líquida, la finalidad perseguida por el párrafo cuarto del mismo artículo, estribaba en dotar de eficacia ejecutiva a los contratos mercantiles que, documentados en una forma que les permitiría legalmente obtener fuerza ejecutiva con arreglo al artículo 1429.6º, no expresaban en el propio título y en términos de liquidez la cantidad exigible al deudor, por no nacer cifrada la obligación de pago asumida en ellos, dependiendo su cuantificación de cargos y abonos sucesivos, con la inevitable actuación liquidatoria para la obtención del saldo final.

El efecto propio del precepto, según los términos de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 14/1992,de 10 de febrero , era permitir a los bancos y otras entidades financieras que realizaran sus créditos a través del juicio ejecutivo, efecto no otorgado cuando se esgrimía un título, sin que en el mismo se expresara la cantidad exacta reclamada, obstáculo éste que el artículo 1435 salvaba al autorizar que se pactara en el contrato que las certificaciones emitidas por dichas entidades, dieran lugar a la cantidad exigible, siempre que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada, y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta del deudor, introduciendo el control por tercero de la liquidación practicada por el acreedor el mencionado artículo, en la redacción de la Ley 34/1984 de 6 de agosto, que superaba el inicial criterio legislativo de fijación unilateral e incontrolada por el acreedor de la cantidad exigible, en evitación del riesgo de abusos por parte de éste, dejando al deudor únicamente la posibilidad de alegación de la 'plus petitio' ya en fase de oposición a la ejecución despachada y consumada con la práctica de la consignación o el embargo.

En consecuencia, los documentos que integraban el título ejecutivo eran los especificados en los artículos 1429 y 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo el último la certificación de la cantidad exigible que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta abierta al deudor, sin hacer la ley referencia a las operaciones practicadas para fundamentar tal afirmación, y sin que exigiera el extracto de cuenta, ni ningún otro documento no previsto en la ley procesal ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de Febrero de 1990 ).

Aunque determinados contratos mercantiles, en los que la cantidad exigible nacía ya líquida, no estaban por ello incursos en las previsiones liquidatorias del artículo 1435, párrafo cuarto, dependiendo su eficacia ejecutiva del cumplimiento de las exigencias generales del artículo 1429.6º, en relación con el artículo 1435, en sus párrafos primero a tercero.

En este sentido, era doctrina comúnmente aceptada que para la ejecutividad de las pólizas de préstamo, u otras, en las que la fijación de la cantidad exigible depende de un simple cálculo aritmético ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 22 de diciembre de 1987 , y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 1990 ), no era exigible la liquidación prevenida en el repetido artículo para que el título alcanzara fuerza ejecutiva, al poder obtenerse la liquidez de la deuda por la simple operación aritmética de sumar el importe de las cuotas de amortización, y el interés remuneratorio a tipo fijo, no siendo en consecuencia tampoco preceptiva la notificación de la cantidad exigible al deudor o fiador, en los términos, y atendida la literalidad del último párrafo del mismo artículo, que remitía a los casos a que se refería el párrafo anterior, no siendo la finalidad de la notificación, en los casos en que era preceptiva, otra distinta que garantizar al deudor principal o subsidiario el conocimiento del importe de la deuda insatisfecha antes de ser traído a juicio, al objeto de que pudiera utilizar los medios a su alcance, caso de interesarle evitar el litigio, de acuerdo con, entre otras, la Sentencia de 22 de diciembre de 1987 de la Audiencia Territorial de Barcelona , y en el mismo sentido, la Sentencia de 21 de junio de 1989 de la Audiencia Provincial de Madrid , sin fijar el referido artículo una forma determinada, de modo que bastaba que se hubiera dirigido comunicación al deudor o fiador, sin que se requiriera la acreditación de su recepción personalmente, ni que la misma se verificara de forma fehaciente, bastando la vía telegráfica, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida que la notificación debía hacerse en el domicilio consignado en el contrato, o en el nuevo si era notificado al acreedor, pudiendo incluso designarse en la póliza un domicilio distinto del legal por el deudor a los efectos derivados de la misma, por lo que resultaba irrelevante el cambio de domicilio cuando no era notificado al acreedor, y sin que fueran aplicables las normas relativas al contrato de adhesión en relación con la designación en la póliza del domicilio del deudor, por no ser la indicación del domicilio una cláusula del contrato, en todo caso otorgado con intervención de aquél, y firmante del mismo.

A partir de la publicación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la exigencia del documento fehaciente se amplió en cuanto a su objeto, ya que no sólo se exige en relación con 'los contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro y financiación en escritura pública o en póliza intervenida', a las que se refería el antiguo artículo 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , sino que, en los artículos 572.2 y 573 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil , se exige el documento fehaciente en relación con 'los contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida', por lo tanto, aunque el contrato mercantil no haya sido otorgado por entidades de crédito, ahorro y financiación, siempre que se trate de contratos mercantiles que, según el artículo 517.2.5º, son los únicos que tienen acceso directo a la ejecución forzosa.

No obstante, la doctrina anterior sobre la mayor o menor facilidad de la liquidación, en función del tipo de interés pactado en los contratos mercantiles, se ha venido entendiendo que fue recogida en los artículos 573 y 574 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de modo que, únicamente cuando la cantidad reclamada proviniera de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable, se exige al ejecutante expresar en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución, acompañando además a la demanda ejecutiva el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

En este sentido se ha venido entendiendo el artículo 574.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando en relación con la 'Ejecución en casos de intereses variables', indica que 'En todos los casos anteriores será de aplicación lo dispuesto en los números segundo y tercero del apartado primero del artículo anterior'.

Por el contrario, cuando está pactado un interés fijo, de modo que la cantidad exigible es el resultado de una simple operación aritmética, se ha venido entendiendo, de acuerdo con el artículo 574.2 de la Ley 1/2000 , en sentido contrario, que únicamente integran el título ejecutivo los documentos a que se refiere el artículo 517.2.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir la póliza firmada por las partes y fedatario público que la intervenga, y la certificación en la que dicho fedatario acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos.

En la actualidad, sin embargo, la anterior distinción doctrinal no puede seguir manteniéndose a partir de la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 466/2014 de 12 septiembre (RJA 20144667), según la cual el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, en los términos de los artículos 572.2 y 573.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil es exigible para todo contrato cuando la cantidad cuyo pago se reclama al demandado no se encuentra expresada, como tal, en el contrato.

En los términos de la referida Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, el artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se encabeza con el epígrafe «Cantidad líquida. Ejecución por saldo de operaciones». Se observa una modificación significativa respecto del anteproyecto, en el que dicho epígrafe indicaba «Cantidad líquida. Ejecución por saldo de cuenta». El concepto de 'saldo de operaciones' reviste mayor amplitud que el de 'saldo de cuenta', concepto este que podía ceñirse a aquellas operaciones que exigían un verdadero cierre de cuentas u operaciones similares y que permitirían excluir a los préstamos a interés fijo. Sin embargo, al aludir finalmente la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34) a la ejecución del 'saldo de operaciones', se está refiriendo a cualquier contrato en el que la determinación de su saldo exija de la realización de alguna operación, sin necesidad de que sea de elevada complejidad.

El apartado 1 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere exclusivamente a títulos en los que la cantidad consta de modo directo en el título, ya sea con letras, cifras o guarismos comprensibles («para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles»). La actual Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34) asimila el concepto de cantidad líquida al de cantidad de dinero determinada en el título, de forma que quedaría fuera de esta delimitación cualquier tipo de cantidad indeterminada o determinable por operaciones aritméticas, sean poco o muy dificultosas.

Frente a este despacho de ejecución de títulos que expresen una cantidad determinada, el apartado 2 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a supuestos en que es necesaria una liquidación para determinar la cantidad exigible, y por tanto (como sucede de ordinario en las pólizas de préstamo o crédito) se ha pactado que la cantidad objeto de la reclamación sea la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el título ejecutivo, sin que en ningún caso se refiera a que la liquidación sea simple o complicada. Se utiliza la expresión 'saldo resultante de operaciones derivadas de contratos', que es mucho más amplio que 'saldo resultante de apertura de cuenta', 'crédito en cuenta corriente' o similar.

En ese caso, el ejecutante deberá aportar también los documentos exigidos en el art. 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º.-el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución; 2º.- el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo; y, por último, 3º.- aquel que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Por el contrario, en cuanto a los justificantes de las diversas partidas de cargos y abonos, el artículo 573.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no exige su aportación, sino que podrán acompañarse a la demanda, cuando el ejecutante lo considere conveniente.

Ello permite que, como exigía la STC 14/1992, de 10 de febrero , se justifique la liquidez de la cantidad reclamada mediante la aportación por la entidad bancaria de 'los elementos de hecho y de cálculo imprescindibles para poder efectuar el examen inicial que exige el art. 1.440', así como la intervención del fedatario público de modo que suponga el efectivo 'auxilio técnico' de que habla la sentencia del Tribunal Constitucional, elementos que permiten al juez realizar de un modo efectivo el control inicial respecto de la corrección de la cantidad exigida, calculada sin aplicar cláusulas abusivas (como puede ser la que fija el interés de demora), y que permiten al deudor oponerse si la liquidación de la cantidad que se le reclama ha sido, en su opinión, incorrecta.

Por otra parte, sigue diciendo la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, los préstamos con varias cuotas de amortización (que pueden ser constantes con inclusión de capital e intereses, de modo que la proporción de capital e intereses incluidos en la cuota va modificándose con el paso del tiempo, constantes en cuanto al capital amortizado y decrecientes en el importe de los intereses devengados, etc...) no pueden liquidarse mediante una simple operación aritmética, sino que son precisos ciertos conocimientos de matemática financiera. Asimismo, es necesario saber cuándo se ha practicado la liquidación para comprobar que la cantidad fijada como adeudada por principal, intereses ordinarios e intereses de demora, ha sido calculada correctamente conforme a las estipulaciones contractuales.

Consecuencia de lo anterior es que no quepa estimar que los contratos mercantiles distintos de los préstamos a interés variable son líquidos 'per se' y que, por tanto las pólizas que los documentan son ejecutivas sin necesidad de liquidación y sólo con la exigencia de intervención de fedatario público. Y ello porque cuando la cantidad debida y reclamada no se encuentre determinada expresamente en el título mediante 'letras, cifras o guarismos' ( art.572.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sino que sea fruto de una determinación o liquidación, se estará dentro del ámbito de aplicación del art. 572.2 de la citada Ley y exigencias derivadas del mismo, liquidación a todas luces necesaria si es fruto de la aplicación por la entidad acreedora de la cláusula que le autoriza al vencimiento anticipado.

En este caso, la demanda ejecutiva se acompaña de: 1.- una copia con carácter ejecutivo, de 27 de agosto de 2015, de la póliza de operaciones bancarias nº 727011932827, de 8 de noviembre de 2007, asociada a la cuenta nº 5029-01008810, que fue intervenida por Notario, y acompañada de certificación en la que el fedatario público acredita la conformidad de la póliza y su anexo con los asientos de su libro-registro y la fecha de éstos (doc 1 de la demanda).

2.- el acta notarial, de 29 de julio de 2016 (doc 2 de la demanda), que es el documento fehaciente que acredita haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, del que resulta el saldo deudor reclamado en la demanda de 322.744#78 €, y 3.- dos burofaxes, de 12 y 18 de agosto de 2016, remitidos a la demandada en el domicilio indicado en la póliza (docs 4 a 7 de la demanda), reclamándole la cantidad que se reclama en la demanda ejecutiva.

En consecuencia, en el presente caso, se entienden debidamente cumplidos los requisitos de los artículos 572 y 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no es posible apreciar la existencia de defectos procesales en la demanda ejecutiva, de acuerdo con lo previsto en el artículo 559.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediendo la desestimación del motivo de la oposición.



SEGUNDO .- Apela, además la parte ejecutada alegando, en cuanto al fondo, las causas de oposición del artículo 557.1.1 ª, 5 ª, y 6ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referidas al pago, el pacto o promesa de no pedir, y la transacción.

En cuanto al pago, es lo cierto que, en la oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, el artículo 557.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil pone a cargo del ejecutado la carga de la prueba de la concurrencia de la causa de oposición invocada, cuando la causa opuesta es el pago de la cantidad reclamada, aunque se permite al ejecutado que pueda producir en el incidente de oposición otras pruebas, además de la documental, a diferencia de lo previsto en el artículo 556.1 para la oposición a la ejecución de resoluciones judiciales o arbitrales y de transacciones y acuerdos aprobados judicialmente, que impone necesariamente al ejecutado la justificación documental del pago opuesto.

En este caso, según lo expuesto, correspondiendo a la parte ejecutada, como hecho positivo y constitutivo de su oposición, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de acuerdo asimismo con la norma especial del artículo 557.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la prueba del pago opuesto, no puede estimarse claramente probado por la parte ejecutada que hiciera el pago, total o parcial, de la cantidad por la que se despachó la ejecución, por importe de 322.744#78 €, que es el saldo deudor que resulta del Acta notarial de liquidación del saldo, de 29 de julio de 2016 (doc 2 de la demanda), por haberse limitado la prueba propuesta a la aportación de un acuerdo, de 2 de agosto de 2013, de extinción de los saldos deudores de dos préstamos, y unas copias parciales de unas escrituras de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario, de 2 de agosto de 2013 (docs 2 y 3 de la oposición), que manifiesta la ejecutante que fueron tenidas en cuenta para la determinación del saldo de deudor, según resulta del extracto incompleto aportado con la demanda ejecutiva (doc 3 de la demanda), y el extracto aportado posteriormente con el escrito de contestación a la oposición (doc 1 de la contestación), en los que aparece anotada, con fecha valor de 2 de agosto de 2013, un cargo de 360.727#98 € en concepto de amortización del préstamo nº 8073126627 opuesto por la ejecutada, y a continuación un abono de 409.967#43 €.

Es cierto que, tanto el extracto incompleto aportado inicialmente por la demandante con la demanda ejecutiva, como el extracto aportado posteriormente con la contestación, son absolutamente opacos en cuanto al origen, la causa, o la justificación de las partidas que aparecen reflejadas en el extracto, desconociéndose en los presentes autos las operaciones de liquidación de las concretas operaciones bancarias amparadas por la póliza, en concreto el origen de la partida, de fecha 20 de julio de 2016, en concepto de intereses y comisiones, por el importe nada despreciable de 218.628#58 €, que aparece reflejado en el extracto, con fecha 20 de julio de 2016, sin mayor explicación.

Aunque, según lo expuesto en el fundamento anterior, en cuanto a los justificantes de las diversas partidas de cargos y abonos, el artículo 573.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no exige su aportación con la demanda ejecutiva, sino que pueden acompañarse a la demanda cuando el ejecutante lo considere conveniente, no habiendo considerado conveniente su aportación, en el presente caso, la parte ejecutante.

Por lo demás, no encontrándose las operaciones que son objeto de los presentes autos amparadas por el régimen de protección de los consumidores y usuarios, es lo cierto que tampoco la ejecutada ha contribuido en su oposición a clarificar la naturaleza, objeto, condiciones, y cuantía del conjunto de las operaciones bancarias amparadas por la póliza de 8 de noviembre de 2007, habiéndose limitado en la oposición a significar la confusión en la indicación en la demanda de la cuenta asociada a la póliza nº 5029-01008810, y la cuenta especial a la que se traspasó el saldo deudor nº 5029- 23043-32; y a aportar el acuerdo, de 2 de agosto de 2013, para la extinción de los saldos deudores, por importe conjunto de 981.241#62 €, de dos préstamos nº 807134640694 y nº 807312662787, mediante la dación en pago de unos inmuebles de la demandada, que se formalizó en las escrituras de compraventa de inmuebles y subrogación en préstamos hipotecarios, de 2 de agosto de 2013, concertadas con Solvia Development,S.L., valorados en 537.166 € (docs 2 y 3 de la oposición), documentación que, por sí sola, no permite la liquidación del conjunto de las operaciones bancarias habidas entre las partes, y amparadas por la póliza que constituye el único título ejecutivo del presente proceso de ejecución.

En cuanto a los motivos de oposición encuadrables en las causas 5ª o 6ª del artículo 557.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es lo cierto que los mismos exigen, para el pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente; y para la transacción, que conste en documento público, no habiéndose aportado por la parte ejecutada documento, público o privado, en el que consten los pretendidos acuerdos concertados con la ejecutante en relación con el saldo deudor que se reclama en la demanda ejecutiva.

Por lo demás, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del convenio, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

En el presente caso, correspondiendo a la parte ejecutada la prueba del hecho, positivo y obstativo, a su cargo, del pretendido acuerdo transaccional, o de no pedir, que manifiesta concertado con la ejecutante, de conformidad con lo dispuesto en la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede estimarse que haya probado la parte ejecutada la existencia del pretendido acuerdo, por no haber propuesto ninguna prueba que permita alcanzar claramente en los presentes autos la conclusión probatoria de la existencia del referido acuerdo, no pudiendo alcanzarse la conclusión presuntiva de la existencia del pretendido acuerdo a partir del acuerdo, de 2 de agosto de 2013, para la extinción de los saldos deudores de los dos préstamos nº 807134640694 y nº 807312662787, no habiendo constancia de ningún otro acuerdo en relación con la deuda mayor posterior, por importe de 322.744#78 €, que es el saldo deudor que resulta del Acta notarial de liquidación del saldo, de 29 de julio de 2016 (doc 2 de la demanda).

En consecuencia, y dejando a salvo las acciones que, en su caso, puedan asistir a las partes en relación con la liquidación definitiva del conjunto de las operaciones bancarias que hayan podido concertar, y que se encuentren o no amparadas por la póliza que constituye el único título ejecutivo en los presentes autos, las cuales no hayan sido objeto de los presentes autos, para su ejercicio en el proceso declarativo que corresponda, procede, en definitiva, la desestimación del motivo de oposición de la parte ejecutada, y por consiguiente del motivo de la apelación.



TERCERO .- En cuanto al carácter abusivo de alguna de las cláusulas de las operaciones bancarias amparadas por la póliza de 8 de noviembre de 2007, y en concreto de la cláusula de intereses de demora al 29%, a la que se alude en el escrito de apelación, no obstante la conformidad de la parte ejecutada apelante al pronunciamiento del auto de primera instancia en cuanto a no ser aplicables, en el presente caso, las normas sobre protección de los consumidores y usuarios, es lo cierto que el examen de oficio, y la introducción de la causa 7ª del artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que permite la alegación en la oposición a la ejecución ordinaria de títulos no judiciales de la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo, ha venido motivada por la corriente doctrinal iniciada desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 27 de junio de 2000, al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, la cual viene declarando, en relación con la Directiva 93/13 / CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula. La situación de desequilibrio entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes en el contrato. Por el contrario, es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo, tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva, que es impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, que exige a los Estados miembros velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012, al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, declara que la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que no permite que el juez, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio, in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento, el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de febrero de 2013 insiste en que los artículos 6.1 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula, aunque el principio de contradicción obligue a informar a las partes procesales ofreciéndoles la posibilidad de debatir de forma contradictoria, según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, dictada en asunto C-488/11 , reitera que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

Por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, dictada en el asunto C-397/11 , declara incluso que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un tribunal nacional que conoce en apelación sobre un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor está facultado, según las reglas procesales internas, para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y debe apreciar de oficio el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se concluye que el Juzgado de Primera Instancia se encuentra facultado para apreciar, incluso de oficio, el carácter abusivo de las cláusulas contractuales pactadas en un contrato de préstamo.

Ahora bien, para que se pueda apreciar el carácter abusivo de las cláusulas insertas en un contrato celebrado con un consumidor, es preciso que sean aplicables las normas sobre protección de los consumidores y usuarios, y para ello es necesario que el demandado o ejecutado sea un consumidor o usuario.

En este sentido, según la definición del artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que la póliza de operaciones bancarias, de 8 de noviembre de 2007 (doc 1 de la demanda ejecutiva), se concertó con la sociedad mercantil Grupo Preyco 44,S.L., no habiendo constancia de ningún dato que permita alcanzar la conclusión probatoria de que las operaciones bancarias amparadas por la póliza tuvieran por objeto cualquier actividad ajena a una actividad empresarial o profesional.

Por lo que no es posible, en este caso, la aplicación, en su caso de oficio, de las normas sobre protección de los consumidores y usuarios, por no haber constancia de que la sociedad mercantil demandada, sea consumidora o usuaria, en relación con las operaciones bancarias amparadas por la póliza.

En consecuencia, procede mantener el pronunciamiento del auto de primera instancia en cuanto al examen, incluso de oficio, de cláusulas abusivas en la póliza de operaciones bancarias, procediendo, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO .-De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas de la segunda instancia.



QUINTO .- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida por la parte apelante del depósito para recurrir.

Fallo

DECIDIMOS DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada Grupo Preyco 44, S.L., y CONFIRMAR el Auto de 16 de noviembre de 2016 , dictado en los autos de Oposición a la Ejecución nº 79/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación, y con pérdida del depósito para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :