Auto CIVIL Nº 380/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 404/2014 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUTO Nº 380
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE: ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS: ILMAS. SRAS.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE COIN
ROLLO DE APELACION: Nº 404/14
JUICIO Nº 286/13
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en el Juicio de Oposición a la Ejecución Hipotecaria
nº 286/13 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Gloria Jiménez Ruiz,
en nombre y representación de BANCA MARCH, S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó auto de fecha 14 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' ESTIMAR PARCIALMENTE la oposición formulada por la procuradora doña María Josefa Fernández Villalobos en nombre y representación de VIAJES FLAVIA, S.A.

acordando al propio tiempo el sobreseimiento de la presente ejecución por nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en el título causa del despacho de ejecución instado por la parte ejecutante.

No se hace expresa imposición de costas'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de noviembre de 2016, quedando visto para la oportuna resolución.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Coín, se alza la entidad apelante BANCA MARCH, S.L. alegando que el presente recurso se centra en cuestionar, por una parte, las consecuencias de la NO consideración de Consumidora o Usuaria de la mercantil ejecutada y, por otra, la declaración de abusividad de una de las cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario, concretamente la denominada ' cláusula suelo'.

Considera que si la Juzgadora establece en el Auto, de forma clara, que no nos encontramos en sede de consumidores o usuarios, no solamente no procede estimar la nulidad de actuaciones interesada con fundamento en la citada consideración de consumidora o usuaria alegada por la parte ejecutada, sino que tampoco puede entrar a valorar si las cláusulas que contiene la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, son o no abusivas, y ello en base a la siguiente afirmación: Existe una premisa fundamental para poder entrar a valorar si las cláusulas de un contrato son o no abusivas al amparo del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y es que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor (artículos 3 y 4 ).

Y aunque se manifieste de contrario que una de las fincas hipotecadas es la vivienda habitual del administrador de la sociedad, el préstamo NO se destina a financiar necesidades domésticas de la hipotecante, sino para satisfacer las necesidades de financiación de las actividades empresariales de la prestataria; en definitiva, al NO quedar acreditada la condición de consumidora y/o usuaria de la mercantil ejecutada, en la concertación del préstamo hipotecario cuyo impago es origen de la presente Litis, no procede entrar a resolver sobre la nulidad por abusivas de ninguna de las cláusulas contractuales de la Escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Y en lo que hace referencia a la 'cláusula suelo ', en ningún caso procedería el sobreseimiento del procedimiento por declaración de abusividad de esta cláusula, puesto que en caso de que se acuerde por la Sala la estimación de la oposición a la ejecución hipotecaria en virtud de la posible abusividad de la misma, la consecuencia sería la nulidad de dicha cláusula, teniéndola por no puesta, debiéndose continuar la ejecución con inaplicación de la misma, debiéndose en su caso requerir a la ejecutante para efectuar nueva liquidación, realizando las deducciones oportunas.



SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.

Como se ha dicho, insiste la apelante en las consecuencias de la no consideración de Consumidora o usuaria de la mercantil ejecutada.

En efecto, el artículo 3 de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece lo que sigue: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Ello implica que en nuestro Derecho la persona jurídica puede ser también considerada como consumidora cuando actúa en un ámbito ajeno a la actividad profesional de la misma. Y en este caso VIAJES FLAVIA, S.L. no puede considerarse como consumidora a los efectos de poder controlar el ámbito de abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo concertado por la misma. En tal sentido de la lectura del contrato de préstamo unido a la demanda no se desprende el destino de la cantidad prestada, por lo que es preciso presumir que dicha cantidad se destinaría al cumplimiento de los fines sociales de la entidad prestataria y no a una actividad ajena al objeto social. A tal fin, la sentencia del Tribunal Supremo 364/2016, de 3 de junio , exige comprobar si el préstamo es para la actividad empresarial o para mero uso personal. En dicha sentencia, acerca de un préstamo hipotecario, el Tribunal Supremo negó al prestatario la condición de consumidor porque su destino era una oficina de farmacia. Otro tanto ocurrió con el supuesto de hecho resuelto por la sentencia 246/2014, de 28 de mayo, del Tribunal Supremo : el préstamo tenía por objeto la compra de un despacho para ejercer una actividad profesional.

Debemos resaltar, como ya hemos apuntado, que nuestro Derecho es más tuitivo que el de la Unión Europea, al admitir que las personas jurídicas puedan ser también consumidores Llegados a este punto, para dilucidar si 'VIAJES FLAVIA, S.L.', puede pasar por consumidora frente a 'BANCA MARCH, S.L.', hay que indagar en el destino del bien adquirido. Lo determinante es el destino del capital objeto del préstamo. Al tratarse de una sociedad mercantil debe presumirse iuris tantum que el capital está destinado a financiar la actividad empresarial. Téngase en cuenta que, conforme al artículo 311 del Código de Comercio , al concertarse entre dos sociedades, el préstamo litigioso es de naturaleza mercantil. El principal prestado, por tanto, en principio, ha de considerarse incorporado a los activos de la empresa, a su proceso de producción o de comercialización. Caben otros fines distintos y ajenos a la actividad empresarial, pero nada se ha probado aquí. En suma, en esta operación, 'VIAJES FLAVIA, S.L.' no puede pasar por consumidora. Esto conlleva que la pretensión de nulidad de la cláusula suelo por abusividad deba rechazarse. Demás está recordar que el concepto de ' abusividad' , en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo y de 24 de septiembre de 2013 ).

En la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, y de la reforma que trae causa en ella, Ley 1/2014 de 14 de julio, en cuya Exposición de Motivos al referirse al Capítulo III en el que se recogen modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dice literalmente 'Este Capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquélla consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993'. Directiva que lo es sobre cláusulas abusivas 'en los contratoscelebrados con consumidores ', no debiéndose olvidar que la cualidad de abusividad está vinculada al concepto consumidor, es decir, no es un término no técnico sino todo lo contrario; siendo presupuesto para que una cláusula pueda ser calificada de tal que quien así lo afirma sea consumidor o usuario, en ningún caso cabe pretender oponer la abusividad de lo pactado sino es consumidor y/o usuario, a quien se trata de proteger por razón de su situación de desigualdad frente al profesional con quien contrata.

Atendiendo a lo expuesto no siendo la ejecutadae consumidora no cabe llevar a cabo control de abusividad alguno ni a petición de la parte ni de oficio.



TERCERO.- Ahora bien, ello no impide que el contrato celebrado entre las partes fuera un contrato sometido a condiciones generales, puesto que claramente se trató de un negocio en el que la prestamista predispuso las condiciones del contrato y la demandada se adhirió a las mismas, en los términos de los artículos 1 y 2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , de condiciones generales de la contratación. En relación con lo cual, la jurisprudencia tiene declarado que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, diciendo por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/13, de 9 de mayo : 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-. Añadiendo la propia Sentencia del Alto Tribunal en lo que atañe al sistema de imposición y vinculación de las condiciones generales de la contratación: ' a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor [léase en este caso adherente, que a estos efectos tanto vale] no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Resulta al respecto ciertamente clarificadora la SAP de Pontevedra nº 82 de 19 de febrero de 2016 , que distingue entre un control de incorporación y un control de contenido y pasamos a transcribir en parte: 'a) el control de incorporación actúa en la fase de perfección del contrato, buscando garantizar la correcta formación de la voluntad contractual por el adherente, por lo que incide en la formación del consentimiento; el control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula en cuestión, sino si ésta puede o no incorporarse válidamente en el contrato (arts. 5 y 7 LCG: información, transparencia, claridad, concreción y sencillez; regla contra proferentem; nulidad de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles); sobre este control de incorporación se superpone un control adicional de transparencia, pero solo en relación con los contratos con condiciones generales concertados con consumidores ( arts. 80 y 81 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , TR en adelante).

b) el control de contenido afecta al significado de cada estipulación contractual de un contrato correctamente formado. De conformidad con lo dispuesto en el art. 8 LCG, '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios', hoy 82 y ss. del TR.

Sigue diciendo la SAP de Pontevedra: ' Existen otras diferencias conceptuales entre el control de inclusión y el control de contenido que resultan de interés en el supuesto sometido a enjuiciamiento, como las partes han subrayado en sus escritos de alegaciones: a) el control de contenido, en línea de principio, no afecta, en el sistema de la Directiva, (art.

4.2) a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible (vid. STS 18.6.2012 ).

Ello sin perjuicio de que en sectores concretos de la contratación o incluso con carácter general, una legislación nacional pueda extender el control de contenido a estos casos, al tratarse de una directiva de mínimos. (vid. STJUE 3.6.2010). Las cláusulas suelo, en afirmación de la STS 9.5.2013 , forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, por lo que definen el objeto principal del contrato. Por tanto, como regla general, no son susceptibles de control de contenido, aunque sí pueden someterse al 'doble control de transparencia' que describe el fundamento jurídico undécimo de la sentencia mencionada.

b) sin embargo, el control de incorporación o de transparencia tiene sentido precisamente respecto de estos elementos esenciales, principales o básicos del contrato. Sobre esto se pronuncia extensamente, se repite, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 9 de mayo de 2013 (párrafos 205-215).

En consecuencia, el control de incorporación o inclusión afecta a todo tipo de contratos con condiciones generales, no sólo a aquéllos en los que intervengan consumidores; el control de transparencia afecta a los contratos con consumidores, y ambos pueden afectar a las cláusulas que definen elementos esenciales del contrato; y el control de contenido no puede afectar a los elementos esenciales del contrato y desde la perspectiva del análisis de la abusividad de las cláusulas solo resulta aplicable a contratos en los que intervengan consumidores, tengan o no condiciones generales .' La primera conclusión que se desprende de lo expuesto es que, como sostiene la sentencia de instancia, hay que examinar cuál es el elemento subjetivo de la relación contractual: en función de que estemos ante un contrato entre empresarios o entre un empresario y un consumidor o usuario, la normativa y los controles a aplicar son distintos: 1º.- En el caso de contratos entre un profesional y un consumidor, es de aplicación tanto la Directiva 93/13, de 5 de abril, como la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones generales de la Contratación y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de forma que: -tratándose de cláusulas que no se refieran al objeto principal del contrato o a la adecuación entre el precio o retribución, de un lado, y el bien o servicio que se proporciona como contrapartida, despliegan todos sus efectos los controles de incorporación, transparencia y contenido; -si estamos ante cláusulas referidas al objeto principal del contrato o a la relación calidad/precio, están sujetas a los controles de incorporación y transparencia, y solo en el caso de que no hayan sido redactadas de manera clara y comprensible en esa doble acepción, quedarán sujetas al control de contenido.

2º.- En el caso de contratos entre profesionales, las normas aplicables son los arts. 5 , 7 y 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre el control de incorporación y el límite de las normas imperativas y prohibitivas, y las disposiciones generales de la contratación del Código Civil, incluyendo la posible vulneración de principios contractuales como la buena fe o el equilibrio de prestaciones '.

En consecuencia, no resulta de aplicación al caso litigioso la legislación de consumo, cuyas consecuencias también analiza la citada SAP de Pontevedra de 19 de febrero de 2016 , de modo que mientras el control de incorporación en su primer grado resulta plenamente aplicable, no sucede lo mismo con lo que la jurisprudencia denomina 'control de transparencia', limitado a los contratos con consumidores; y, b) que el control de contenido no puede extenderse a los supuestos de abusividad de las cláusulas contractuales previsto en la legislación especial de consumidores y usuarios, sino que debe detenerse en el ámbito de la ley de Condiciones Generales de la Contratación, y en concreto del art. 8.1 , esto es, en el análisis de la posible vulneración por las cláusulas cuestionadas de leyes imperativas o prohibitivas. Y en este sentido, la reciente STS nº 367 del Pleno de 3 de junio de 2016 (recurso 2121/2014 ).

La citada cláusula establece literalmente: ' c) El tipo de interés devengado por el presente préstamo hipotecario no podrá ser inferior al 3,00 % ni superior al 13,00% nominal anual, por lo que, si de la aplicación de las normas de revisión indicadas en el punto anterior, resultare un tipo de interés mínimo al señalado, se devengará dicho tipo mínimo; y si resultare un tipo de interés superior al máximo citado, se aplicará dicho tipo máximo......'.

No parece que ofrezca especial complejidad conocer qué fue efectivamente lo pactado; y descartamos la ambigüedad de la cláusula, puesto que no advertimos que la misma admita distintos significados. La misma resulta clara, de fácil comprensión, sin que advirtamos expresiones al alcance tan solo de expertos en la materia.

En todo caso el requisito de incorporación concurre al tener la cláusula una redacción concreta, clara y sencilla y no encontrarse enmascarada dentro de una abundancia de datos y formulas bancarias que dificulten la percepción por la parte prestataria de su relevancia económica como elemento definidor de la importancia económica que la misma iba a tener en las obligaciones de tal naturaleza asumidas por la misma.

La repetida cláusula no infringe ninguna norma imperativa ni prohibitiva que determine su nulidad, no cabiendo someter su contenido, como venimos diciendo, a control de abusividad, ya que partimos de un préstamo suscrito dentro del ámbito empresarial, con lógica búsqueda de una rentabilidad o beneficio por la mercantil prestataria que no cabe por ello incardinar en la idea de consumidor.



CUARTO.- Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulados por la Procuradora Doña Gloria Jiménez Ruiz, en nombre y representación de BANCA MARCH, S.L., contra el auto dictado en fecha 14 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Coín , en los Autos Civiles de Oposición a la Ejecución de Título Hipotecaria nº 286/13, y en su consecuencia se revoca la resolución, y en su lugar: 1º) Se desestima la oposición a la ejecución planteada por la entidad VIAJES FLAVIA, S.L., continuando la ejecución despachada por sus trámites legales oportunos.

2º) Se imponen a la ejecutada VIAJES FLAVIA, S.L. el abono de las costas causadas en dicho incidente.

3º) No se hace especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.