Auto CIVIL Nº 39/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 740/2011 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUTO
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
AUTO
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de Febrero de 2014;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto pronunciado por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Las Palmas de GC en el procedimiento referenciado seguido a instancia de Caja de Ahorros
y Pensiones de Barcelona, parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don Tomás Ramírez
Hernández y asistida por la Letrada doña Nieves García Tubío contra don Jose Luis , parte apelante,
representado en esta alzada por el Procurador don Francisco Javier Pérez Almeida y asistido por el Letrado
don Jose Luis y contra doña Guadalupe , parte apelada, representada por el Procurador don Francisco Daniel
Cabrera Carreras y dirigida por el Letrado don Juan Carlos Winter Althaus, siendo ponente el Sr. Magistrado
don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No.1 de Las Palmas de GC se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece: ' Que con desestimación de las oposiciones al despachado de ejecución formuladas por los Sres. Procuradores don Francisco Javier Pérez Almeida, en nombre y representación de don Jose Luis y don Daniel Cabrera Carreras, en nombre y representación de doña Guadalupe , debo acordar y acuerdo seguir adelante con la ejecución despachada en este procedimiento y seguida con el número 2000/2009.'

SEGUNDO.- Dicho Auto de fecha 1 de septiembre de 2010 se recurrió en apelación por don Jose Luis , interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte apelada Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona se opuso al mismo y la co- ejecutada doña Guadalupe presentó escrito de impugnación al recurso de apelación alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose admitido el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia solicitado por los ejecutados quedaron señalados los autos para deliberación, votación y resolución, si bien por providencia de 16 de octubre de 2013 fueron oídas las partes sobre el posible carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo habiéndose apercibido esta Sala que doña Guadalupe se personó en esta alzada por medio de su procurador don Daniel Cabrera Carreras, en concepto de parte impugnante, y así se le tuvo por diligencia de ordenación de esta Sala de fecha 31 de octubre de 2.011, y siendo que dicha parte no había recurrido en apelación el auto aquí recurrido por don Jose Luis de fecha 1 de septiembre de 2.010 no debió conforme a lo dispuesto en el art. 461 LEC ser tenida como parte impugnante y sí solo como parte apelada.

En efecto la referida resolución judicial dictada en la pieza de oposición a la ejecución nº 551/2010 solamente fue recurrida en apelación por el Sr. Jose Luis de modo que la única parte que podría haber presentado impugnación, de contener aquella resolución algún pronunciamiento desfavorable para ella, sería la parte ejecutante Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona quien debería hacerlo en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jose Luis .

En cambio la co-ejecutada Sra. Guadalupe , que no recurrió en apelación el auto de fecha 1 de septiembre de 2.010, no podía válidamente aprovechar el trámite del traslado del recurso de apelación interpuesto por su marido Sr. Jose Luis para a su vez recurrir dicha resolución como impugnante de la misma y ello por cuanto la impugnación es un instrumento procesal que la LEC pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente desfavorable y que es recurrido por la contraria para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal ( STS 18-01-2010 ) y ello con ocasión de la oposición formulada frente a la apelación deducida por la contraria.

En cambio no procede acudir a la impugnación para subsanar la omisión de quien estando en la misma posición procesal que el Sr. Jose Luis , ambos son ejecutados, no recurrió en apelación la resolución desfavorable pretendiendo hacerlo extemporáneamente cuando se le dio traslado del recurso de apelación del Sr. Jose Luis .

Es decir puede impugnar la resolución desfavorable la parte contraria del apelante para lograr algo contario a los intereses de éste, pero no, como aquí sucede, quien tiene el mismo interés que el recurrente y articula su impugnación con iguales argumentos, reforzando su posición, para lo cual debió recurrir igualmente en apelación, no impugnar, la resolución perjudicial a sus intereses.

En definitiva solamente puede impugnar la resolución quien, además de no haberla apelado en su momento, tiene intereses opuestos a quien si interpuso apelación y siendo esta infracción procesal cuestión de orden público apreciable de oficio, subsanable en cualquier momento procesal antes de que recaiga resolución definitiva en esta alzada, procede de conformidad con lo previsto en los arts. 225 y 227 de la LEC y art. 240 LOPJ declarar la nulidad de la Diligencia de Ordenación de 31 de octubre 2011 en la parte que tiene por personada a la Sra. Guadalupe como parte impugnante y actuaciones sucesivas y, en su lugar, se tiene a la Sra. Guadalupe como parte apelada y por tanto sin poder articular pretensión alguna en esta alzada que se tiene por no interesada limitándose el ámbito de conocimiento de esta segunda instancia al contenido del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jose Luis .



SEGUNDO.- Recurso de apelación del Sr. Jose Luis .

Alega en primer lugar el recurrente la concurrencia de infracciones procesales referidas a la celebración de la vista prevenida en el art. 560 LEC sin audiencia pública expresando que el agente judicial en momento alguno dio la voz de audiencia pública, por lo que el acto careció de la debida publicidad compareciendo tan solo, además del Sr. Juez y Secretaria Judicial, los señores Letrados, los interesados y los Procuradores, y como las actuaciones judiciales serán públicas conforme al art. 186 LEC , art. 232.1 LOPJ y arts. 137 y 138 LEC es por lo que debe declararse su nulidad.

Motivo de nulidad que se desestima porque aun cuando tras visualizar el DVD conteniendo su grabación no puede apreciarse si el agente judicial, auxilio judicial, dio la voz de audiencia pública, lo cual lógicamente ha de hacerse fuera de la sala donde está constituido el tribunal para que las personas que en su caso esperen en el exterior puedan entrar, lo relevante es que la vista no se celebró a puerta cerrada lo que hubiera exigido resolución judicial expresa en tal sentido conforme a lo dispuesto en el art. 138.2 LEC . Es más la presencia de público en la sala ilustra la plena observancia del principio de publicidad en la celebración de la vista oral ( art. 185 LEC ).

Continúa alegando el recurrente que concurre causa de nulidad de lo actuado por daños irreversibles en el soporte audiovisual con infracción de los arts. 147 y 187 LEC no pudiendo apreciarse lo acontecido al final de la vista oral por haberse estropeado el soporte de grabación y en cuanto el acta levantada por la Sra.

Secretaria Judicial no refleja incidencia alguna, en relación a la grabación total de juicio y aunque se resuma en la misma las pruebas propuestas, incluida la preceptiva protesta por las inadmitidas, no constan ni las alegaciones de las partes ni la decisión de la iudex a quo no pudiendo conocerse lo acontecido realmente.

Motivo de nulidad que también se desestima pues el soporte conteniendo la grabación de la vista oral que dispone la Sala está plenamente operativo apreciándose todo el discurrir de la vista oral, de principio a fin. En todo caso ninguna indefensión se habría producido pues habiéndose reducido su celebración a la proposición de prueba y admitida solamente parte de la prueba documental propuesta por las partes litigantes el recurrente ha podido alegar extensamente en su recurso de apelación cuanto tuvo por conveniente, en relación a la prueba propuesta y denegada por la iudex a quo, al mismo tiempo que interesaba el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada.

El tercer motivo de nulidad de actuaciones interesado por el recurrente se sustenta en su indefensión por inadmisión de los medios de prueba propuestos en la vista oral.

Motivo de nulidad que se desestima porque el recurrente reprodujo su petición de prueba en esta alzada interesando la práctica de aquellos medios de prueba que fueron propuestos por ella en primera instancia pero no fueron admitidos por el iudex a quo. Pruebas de interrogatorio de parte, testifical y documental que tampoco fueron admitidas por la Sala por autos de fecha 27 de febrero de 2013 y 25 de julio de 2013 y a cuyos razonamientos jurídicos nos remitimos y en los que se razona la inexistencia de vulneración de normas procesales e improcedencia de las pruebas propuestas e inadmitidas. En su consecuencia, no concurriendo los motivos de nulidad articulados por el recurrente, no procede declarar la nulidad de la resolución recurrida y reposición de las actuaciones procesales al momento inmediatamente anterior a la celebración de la vista pública ( art. 459 LEC ). En su lugar procede adentrarnos en los demás motivos de apelación alegados en su recurso de apelación referidos a la nulidad del título ejecutivo o la falta de liquidez de la deuda reclamada.



TERCERO.- Alega la falta de identificación completa de la apoderada de la Caixa Sra. Coro por parte del Sr. notario al intervenir la póliza de préstamo de autos y la falta o insuficiencia de poder del representante de la entidad bancaria para concertar el préstamo.

Sobre la identidad de Doña. Coro dice el recurrente que al intervenir la póliza de préstamo la señora Notaria interviniente expresa haberse asegurado de la identidad de la apoderada pero sin reseñar ni el DNI ni el documento de identidad expedido por la entidad ejecutante. Que en la relación de apoderados a que se alude en la página cuatro de la escritura de apoderamiento figura su número de identificación interno como empleada que no se reseñó en el poder.

En cuanto a sus facultades para suscribir en nombre de la Caixa el préstamo concertado con los ejecutados considera que carecía por si sola de facultades para representar válidamente a La Caixa. Añade que en la póliza de autos no se acreditó que la apoderada dispusiera de facultades para concertar el préstamo litigioso. En la relación de facultades de la escritura de poder otorgada el 28 de octubre de 2002 las incluidas en el número 5 se refieren a conceder préstamos o créditos.con garantía de cualquier clase, personal, real, hipotecaria. luego afirma que sin garantía no podía concederlo por si sola salvo que lo otorgara mancomunadamente, en unión de otro apoderado de la Caixa.

Motivo de apelación que se desestima no ya porque de existir algún tipo de infracción, que no concurre, el negocio jurídico de préstamo concluido quedaría subsanado porque ha sido ratificada expresamente por la entidad poderdante, siendo constante la jurisprudencia de que el negocio concluido sin poder de representación o con extralimitación de poder, puede ser ratificado por la persona a cuyo nombre se otorgó y se considera como válido y eficaz desde el principio, a favor y en contra del representado y respecto del que nada objetó el recurrente que recibió el dinero del préstamo en su cuenta corriente, sino porque no concurre la insuficiencia de poder denunciada siendo válida su actuación individual como apoderada, y no mancomunada, porque las facultades contenidas en el apartado 5º del poder de representación pueden ejercitarse por los apoderados de manera solidaria siempre que no supere el límite cuantitativo de 95.000 euros, por operación de préstamo personal, como era el caso de autos, de modo que atendiendo a la cuantía del préstamo concedido al recurrente la apoderada de La Caixa doña Coro no precisaba de la intervención mancomunada de otro apoderado de esa entidad financiera y con respecto a su identificación se procedió por el fedatario público, en los términos prevenidos en los arts. 33 y 85. 3 del Reglamento aprobado por R.D. 1251/1977 de 24 de julio de Corredores de Comercio , indicándose en la póliza el nombre, apellidos y número de identidad de la referida apoderada, y haciendo constar el Notario haberse asegurado de la identidad, capacidad y legitimidad de las firmas contratantes.



CUARTO.- Articuló también como motivo de oposición a la ejecucicón que considera de fondo ( art.560 LEC ) la nulidad del título ejecutivo e iliquidez de la deuda debido a la falta de intervención fehaciente del Notario en la certificación aportada sobre la deuda.

Considera que en los casos previstos en el art. 572. 2 LEC , ejecución por saldo de operaciones y conforme al art. 571.1.1º LEC deberá acompañarse el documento en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de ejecución y conforme a su apartado 2º el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

Que por otra parte la condición general 12ª de la póliza tras expresar que la cantidad prestada es líquida desde la formalización de la operación de préstamo, en caso de reclamación judicial las partes acuerdan que la Caixa podrá acompañar a la correspondiente demanda, certificación del débito exigible, intervenida por Fedatario Público, sin embargo, la Caixa acompañó certificación del débito pero sin ser intervenida por fedatario público, como a su juicio exigen los preceptos citados y lo pactado en la póliza.

Motivo de apelación que se desestima porque si bien el préstamo por norma general es fuente de obligaciones líquidas por naturaleza, sin embargo son exigibles las formalidades liquidatorias si las mismas han sido pactadas expresamente en el contrato ( SS AP de Alicante de 29-1- 99 y 6-2-96 , y SAP Las Palmas de 21-1-00 ), pacto de liquidez, pero en la póliza de préstamo litigiosa no se pactó la intervención notarial sino que se contempló como facultad discrecional de la Caixa empleando el vocablo 'podrá' por lo que no era preceptivo que se acompañara por la entidad bancaria, -a efectos de integración del título ejecutivo y su liquidez- el correspondiente documento fehaciente de haberse practicado la liquidación de la deuda en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y de la coincidencia del saldo resultante con el que aparecía en la cuenta abierta al deudor.

Bastaba por tanto la póliza de préstamo acompañada de una certificación expedida por el banco en la que se acredita el importe total debido y reclamado, por lo que la suma adeudada está determinada desde su percepción, pudiendo la cantidad pendiente ser liquidada mediante una simple operación aritmética.

Y es que en realidad nada cambió en este ámbito tras la entrada en vigor de la LEC de 2000 como pone de manifiesto el auto de la sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 17 de julio de 2007 : 'En forma idéntica a lo que teníamos establecido en la aplicación del artículo 1435 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 (relacionado con la no necesidad de los pactos de liquidez para despachar ejecución en las pólizas de préstamo), resulta que solamente en aquellos contratos mercantiles que suponen una situación de cuenta corriente o una línea de crédito abierta al deudor, el pacto de liquidez es un pacto necesario. El artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 , no es de aplicación general a todos los títulos ejecutivos sino solamente a aquellos contratos mercantiles, siempre que la cantidad no sea líquida, por lo cual cuando la misma sí resulte líquida no es necesaria dicha certificación prevenida en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil , lo cual sucede: a) Cuando en la póliza se documente una asunción o reconocimiento de deuda por cantidad determinada, y b) Cuando en la póliza se contengan elementos suficientes para que, con simples operaciones matemáticas, pueda determinarse la cantidad líquida exigible salvo que expresamente se haya pactado que la liquidez dependa de una certificación. (...) Para las pólizas de préstamo, como la de autos, en las cuales no existe 'pacto de liquidez ' resulta de lo afirmado que dicha certificación no es necesaria en tanto que la deuda es líquida. En caso contrario, como sostiene la mejor doctrina, carecería de sentido la formulación condicional establecida en el artículo 572.2.2º , siendo incluso no necesaria aunque el préstamo lo sea a interés variable, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 574 de la Ley de Enjuiciamiento civil , lo cual se desprende de la doctrina sentada (anteriormente a la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 pero que sigue vigente) por las sentencias del Tribunal Constitucional 14/1992 y 47/1992 , en cuanto declara que dicha certificación: '(...) restringe su alcance a los contratos mercantiles que, además de documentarse mediante formas que garanticen su autenticidad, implican la existencia de una situación de cuenta corriente entre las partes, único contexto en el que cobra sentido la regulación de operaciones de liquidación y certificación de saldos'. En consecuencia el citado 'pacto de liquidez' en las pólizas de préstamo resulta 'ab initio' innecesario pero deberá estarse al concreto clausulado de la póliza de tal modo que: a) Cuando se pacta la presentación de la certificación, ésta debe realizarse conforme a lo establecido en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil , b) Si las partes especifican un modo determinado de realizarse la liquidación habrá de estarse a dicho contenido, c) Si las partes nada pactan, el juzgador habrá de despachar ejecución si se reúne el resto de los presupuestos requeridos, como sucede en el caso examinado'.

En el mismo sentido los autos de la sección 1ª de Tarragona de 2 de febrero de 2006 y de la sección 1ª de Castellón de 10 de marzo de 2005, entre otros muchos.

En definitiva en el supuesto presente, a la vista de la naturaleza del contrato suscrito por las partes, que es un contrato de préstamo a interés fijo que no precisa de operaciones de liquidación a la hora de determinar la deuda, no resulta exigible, el pacto de liquidez por cuanto se conoce la cantidad entregada a la prestataria y el saldo deudor pendiente en función de lo pagado, por lo que la cantidad es líquida con una simple operación, al igual que los intereses remuneratorios y moratorios, para cuyo cálculo basta, también, una operación aritmética, entendiéndose que el saldo final resulta de meros cálculos aritméticos.

Además la condición general 12ª de la póliza de préstamo no establece 'pacto de liquidez'. La citada condición general textualmente dice: 'Acción judicial.- Aunque la cantidad prestada es líquida desde la formalización de la presente operación, en caso de reclamación judicial, las partes acuerdan que 'la Caixa' podrá acompañar a la correspondiente demanda, certificación del débito exigible, intervenida por Fedatario Público, sin que ello signifique la alteración de la naturaleza del préstamo'.

Lo que las partes establecen en dicha condición general es, primero, que la cantidad prestada es líquida desde la formalización de la operación a los efectos del ejercicio de acción judicial en reclamación del débito exigible y, segundo, que, no obstante lo anterior, se otorga a la prestamista la facultad ('podrá') de acompañar a la correspondiente demanda, certificación del débito exigible, intervenida por fedatario público, 'sin que ello signifique la alteración de la naturaleza del préstamo'.

La entidad ejecutante no ha hecho uso de esa facultad y, por ello, son aplicables los criterios propios de un préstamo sin pacto de liquidez, de modo que no era precisa la presentación de la certificación del saldo líquido exigible intervenida por fedatario público (documento fehaciente), al contener la póliza los elementos bastantes para la determinación, mediante simples operaciones aritméticas, de la cantidad líquida exigible y no haber pactado las partes que la liquidez dependía de la certificación del saldo deudor, sin que por otra parte el recurrente haya opuesto plus petición o pago de cantidades no tomadas en consideración por el acreedor en la liquidación del préstamo de suerte debiera menos de lo reclamado.

En su consecuencia, procede desestimar los distintos motivos de apelación articulados por el apelante en su recurso de apelación sin que pueda apreciarse además falta de motivación de la resolución recurrida ( art. 218.2 LEC ), a lo que también alude en su recurso de apelación, pues el auto apelado está suficientemente razonado, en relación con los distintos motivos de oposición a la ejecución dineraria alegados y admisibles en derecho. Motivación que no implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas sugeridas por la parte recurrente en su escrito de oposición a la ejecución, pudiendo conocer éste los criterios jurídicos esenciales que fundamentan su decisión desestimatoria.



QUINTO- No obstante, por providencia de 16 de octubre de 2013 acordó la Sala oír a las partes litigantes personadas sobre el posible carácter abusivo de la cláusula de interés moratorio que fija en el 20,50 % el interés de demora del préstamo objeto de litis, de fecha 19 de agosto de 2004.

Al efecto como destaca el recurrente el interés legal del dinero al tiempo de la concertación del préstamo litigioso era del 3,75% y el interés remuneratorio u ordinario pactado en la póliza de préstamo es del 5,65%.

Así pues el interés moratorio pactado resulta desproporcionado y supera con creces el límite fijado como referencia para los créditos al consumo, 2,5 veces el interés legal del dinero.

Por otra parte la posibilidad de declarar de oficio la nulidad de una cláusula abusiva de interés de demora tiene como punto de partida que el contrato fue celebrado entre una entidad bancaria La Caixa y consumidores por lo que adquiere toda su virtualidad, la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al aplicar la directiva 93/13 CEE de 4 de abril de 1993 , en cuanto señala que, dentro de la función garantizadora de los consumidores que el derecho comunitario atribuye al juez, éste no solo debe pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual cuando sea invocada por una parte, sino que tiene la obligación de examinar de oficio esta cuestión, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, de manera que, cuando considere que tal cláusula es abusiva, se abstendrá de aplicarla ( sentencias de 4 de junio de 2009 y 16 de noviembre de 2010 ), sin necesidad de declarar la nulidad de todo el contrato, por cuanto con ello se alcanza el resultado señalado en el artículo 6 de la citada Directiva 93/13 , de impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva y de ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre consumidores y un profesional.

Más recientemente la STS TJUl de 21 de febrero de 2013 sobre comprobación de oficio de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores expresa que el juez nacional no está obligado, para poder extraer las consecuencias de la comprobación de cláusulas abusivas, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula.

Sin embargo, el principio de contradicción sí le obliga, con carácter general, a informar de esa naturaleza abusiva a las partes procesales y a ofrecerles la posibilidad de debatir de contradictoriamente según las formas previstas por las reglas procesales nacionales.

En el Auto de 26 de julio de 2013, de esta misma Sec.5 ª, Pte. don Carlos Augusto García Van Isschot, insistíamos sobre su apreciación de oficio diciendo 'Al respecto y tras haber la Sala Primera del Tribunal de la Unión Europea dictado la sentencia del 14 de junio de 2012, contestando a las cuestiones que le formulara, al plantear su cuestión prejudicial, la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona y siguiendo las consideraciones efectuadas por esa misma Audiencia Provincial (Sección 17ª, auto nº 188/2012, de fecha 25/10/2012) ha de observarse que: ' Con carácter previo a cualquier otra consideración, debemos señalar que la posibilidad de que el juez de instancia, de oficio y antes de proceder a la admisión a trámite de la demanda, pueda 'ad limine' concluir el carácter abusivo de los intereses moratorios pactados en una póliza de crédito, préstamo no es una cuestión pacífica en el ámbito de las resoluciones de las Audiencias Provinciales. Así, aun cuando venía siendo mayoritaria la tesis contraria a la posibilidad del control de oficio de los intereses moratorios, es cierto que no faltan resoluciones que, con fundamento en la vigente Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, consideran abusivas aquellas cláusulas que impongan condiciones de crédito que superen los límites que para los descubiertos se contienen en el artículo 19.4 de la ley 7/1995 de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , entre las que se encuentran las de esta misma Audiencia Provincial y las dictadas por la Audiencia Provincial de Girona, expresamente invocadas en la resolución recurrida. Se debe asimismo poner de relieve que, en fecha de 14 de junio de 2012, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado sentencia resolviendo la cuestión prejudicial planteada por esta misma Audiencia Provincial sobre la materia que nos ocupa, bien es cierto que en el ámbito de un procedimiento monitorio, estableciendo, en síntesis, que el juez nacional tiene el deber, no ya sólo la facultad, de pronunciarse sobre el eventual carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados con consumidores tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto y, por tanto, no debe supeditarse el análisis de dichas cláusulas al hecho de que el consumidor plantee la oportuna oposición procesal. De este modo, aunque no concreta con qué parámetros debe enjuiciarse tal carácter abusivo- cuestión que queda en el ámbito del derecho interno-, dicha resolución viene a avalar las posturas favorables al control de oficio del posible carácter abusivo de las cláusulas de intereses moratorios.

TERCERO .-Ahora bien, como hemos tenido ocasión de señalar en resoluciones anteriores resolviendo supuestos análogos al que ahora examinamos, sin perjuicio de las anteriores consideraciones, y admitiendo, incluso, que la doctrina que emana de la citada resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede ser aplicable, no sólo al juicio monitorio, sino también a otros tipos procedimentales como es el procedimiento de ejecución que nos ocupa, lo que no cabe desconocer es que, en todo caso, la posibilidad de control de oficio de las cláusulas de intereses moratorios sólo puede tener lugar en el marco de un proceso contra quien tenga la condición de consumidor, pues ese control sólo se admite ' ad limine' como una forma de protección de los derechos de consumidores reconocidos por el derecho de la Unión.'. En este mismo sentido de ser permisible la apreciación de la nulidad de cláusulas abusivas de oficio, sin necesidad de que haya sido siquiera alegada por la parte en la instancia (que incluso puede encontrarse en situación de rebeldía procesal -como es frecuente en los monitorios y ejecuciones tramitados contra consumidores en estos tiempos de crisis económica, e incluso cuando no había crisis-), cuando de aplicación de normas protectoras de los consumidores se trata.'.

Además su carácter abusivo aparece ahora claramente contemplada en el artículo 85.6 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que considera abusivas en todo caso 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', aun cuando esta regulación no sea la expresamente aplicable por la fecha de celebración del contrato'.

En consecuencia, el interés moratorio pactado del 20,50 % ha de considerarse desproporcionado y excesivo y, por tanto, debe apreciarse de oficio la nulidad de la cláusula que determina dicho importe, con las consecuencias que de ello se derivan, que no pueden ser otras que las señaladas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 14 de junio de 2012 , en la que, tras expresar el interés público que existe a la hora de proteger los intereses de los consumidores y la exigencia de que el juez nacional controle de oficio el carácter abusivo de las condiciones generales tan pronto como disponga de los elementos de hecho y derecho necesarios para ello, examina la cuestión y, aunque lo hace en el ámbito del procedimiento monitorio, es igualmente aplicable a los demás procedimientos. En dichas situaciones, el TJUE, aplica el 'principio de efectividad', según el cual, apreciado el carácter abusivo de la cláusula, el art.

6.1 de la Directiva 93/13 impone a los jueces nacionales dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

De modo que no cabe integrar la cláusula abusiva moderándola sino simplemente no se aplica.

La nulidad de la cláusula abusiva de intereses moratorios no afecta al resto del negocio jurídico contractual y no conlleva la nulidad del título ejecutivo y por tanto no produce la nulidad del despacho ejecución, ni afecta a la liquidez de la deuda sino solamente se tiene por no puesta y por tanto no ha lugar a despachar ejecución por la cantidad reclamada en concepto de intereses de demora por lo que no ha lugar al pago de intereses de demora devengados desde el 1 de octubre de 2009 al 4 de noviembre de 2011 reclamados en la demanda de ejecución por importe de 11,44 euros, reduciéndose tal cantidad de aquella principal por la que se despachó ejecución ascendiendo ahora a 11.539,09 # ni a los devengados desde el 4 de noviembre de 2011 hasta la fecha del pago y, en esta medida, el recurso de apelación ha de ser parcialmente estimado aplicando la doctrina europea antes expuesta en relación con la normativa propia para defensa de los consumidores y usuarios, pues no cabe ya moderar los intereses abusivos, sino directamente excluirlos de la contratación, que es lo que procede hacer en este caso.



SEXTO.- No procede hacer pronunciamiento condenatorio alguno en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Luis contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Las Palmas de GC de fecha 26 de Octubre de 2010 en el procedimiento de Oposición a la Ejecución nº 551/2010, revocando en parte dicha resolución en el sentido de declarar que no procede aplicar intereses moratorios que deben ser excluidos de la cantidad principal por la que despachó ejecución reduciéndose a 11.539,09 # y sin que haya lugar al devengo de intereses moratorios posteriores ni procede condena alguna respecto de las costas procesales devengadas en ambas instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.