Auto CIVIL Nº 39/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 400/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0053281
Recurso de Apelación 400/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 100 de Madrid
Autos de Pieza de Oposición a la Ejec. Hipotecaria 104/2018-0001
APELANTE: NEXUM FIANZA, S.L
PROCURADOR D./Dña. RAMON VALENTIN IGLESIAS ARAUZO
APELADO: PUBLICREDIT, S.L
PROCURADOR D./Dña. CARLOTA CECILIA JIMENEZ GOMEZ
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCIA
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL.
En Madrid, a doce de febrero de dos mil veinte.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los presentes autos sobre Ejecución Hipotecaria
nº 104/2018, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 100 de Madrid, en los que aparece como parte
apelante NEXUM FINANZA, S.L., representada por el Procurador D. RAMÓN-VALENTÍN IGLESIAS ARAUZO y
defendida por el Letrado D. JESÚS SANCHÉZ RODRÍGUEZ, y como apelada PUBLICREDIT, S.L., representada
por la Procuradora Dña. CARLOTA CECILIA JIMÉNEZ GÓMEZ, y defendida por la Letrada Dña. ISABEL GAMBÍN
FENOLLAR, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el mencionado
Juzgado, de fecha 12/03/2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 100 de Madrid se dictó Auto de fecha 12/03/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA LA OPOSICIÓN formulada por el procurador D. Ramón Valentín Iglesias Arauzo, en nombre y representación de la mercantil NEXUM FINANZA SL, con imposición de costas a dicha entidad'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-ejecutada NEXUM FINANZA, S.L., al que se opuso la parte apelada PUBLICREDIT, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 5 de febrero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate.

NEXUM FNANZA SL, presentó el 20 de junio de 2018 formuló oposición a la ejecución, alegando las excepciones de falta de legitimación pasiva, y de fuerza ejecutiva del título, instando la nulidad del contrato de préstamo por aplicación del art. I de la Ley de Usura, así como por la existencia de cláusulas abusivas en base al art. 695.1, 4a de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en concreto, de la cláusula quinta de vencimiento anticipado, por la que se instaba la suspensión por prejudicialidad civil, así como la cláusula cuarta sobre comisiones, la cláusula sexta de gastos y la cláusula séptima de intereses moratorios.

El auto de Instancia desestimó la oposición.



SEGUNDO.- Recurso del ejecutado.


PRIMERO.- VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 416 Y 418 CON RELACIÓN AL 9 Y 10 DE LA L.E.CIVIL POR NO ESTIMAR LA RESOLUCIÓN RECURRIDA LA EXCEPCIÓN PROCESAL DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE MI MANDANTE.

Por aplicación del artículo 685.1 de la LECivil la demanda ejecutiva no debió dirigirse contra mi representado ya que en aquel momento mi mandante no había acreditado al acreedor la adquisición de la finca hipotecada; en este punto la remisión de un burofax requiriendo la comunicación del saldo deudor, no es acreditación (Según RAE, el significado de acreditación se refiere al documento que acredita la condición de una persona) de que mi representado había adquirido el inmueble. Mi representado nunca remitió al ejecutante documento alguno que acreditara su condición de propietario.

Prueba inequívoca de que mi representado no había acreditado la adquisición de los bienes al acreedor es que la propia parte ejecutante solicitó como prueba documental para la comparecencia de la oposición a la ejecución la aportación del título del ejercicio de la opción de compra.

Así las cosas, con esta solicitud de prueba la parte ejecutante, a sensu contrario, reconoce de forma expresa que en el momento de interponer la demanda ejecutiva no constaba la legitimación pasiva de mi mandante; motivo por el que no debió dirigir la demanda contra mi patrocinado.

En el supuesto que nos ocupa, el título de adquisición de la vivienda está siendo atacado inclusive por la propiedad del inmueble (DOCUMENTO 4 de la oposición a la ejecución) en el que se afirma que el mismo es nulo y se anuncian acciones judiciales al respecto. En esta situación, en la que el titulo adquisitivo se encuentra sometido a una eventual nulidad, mi mandante, no siendo obligatorio, no debió ser parte en una ejecución hipotecaria de la que le pueden derivar responsabilidades que no tiene por qué soportar sin tener la certeza de que su título es válido y eficaz.

En este punto, no acreditada la adquisición por mi representado la demanda no debió dirigirse contra el mismo, pues a mi mandante, de conformidad con el artículo 689 con relación al 662 de la LEC y una vez inscrita su adquisición, se le debería comunicar la existencia del procedimiento y entonces decidirá si interviene o no en los términos que le posibilita el art. 662 de la LECivil.



SEGUNDO.- VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 695.1.2° DE LA LECIVIL AL NO ESTIMARSE EL ERROR EN LA DETERMINACIÓN DEL SALDO En la escritura se recoge como capital prestado 1.772.625 €, del que deben reducirse los intereses de la primera anualidad, 142.625 € y 815.500 € del importe de la comisión de apertura, importes ambos que no fueron entregados al prestatario; así el saldo deudor por esta causa debe fijarse en 1.548.500 € más intereses y no en 1.630.000 € más intereses -como indebidamente se solicita de contrario y se despacha de ejecución- . De la misma forma no consta la entrega ni liquidación de las cantidades retenidas por la prestamista por 1BI, 8.200 € Y 70.000 € por supuesta deuda tributaria, motivo por el que también deberá minorarse el importe supuestamente prestado en esas cuantías, ascendiendo el saldo deudor a 1.470.300 € más intereses.

De la falta de entrega como capital de 142.625 € y 81.500 € El auto recurrido reconoce en el razonamiento jurídico

TERCERO que '... es cierto que el capital efectivamente entregado al suscribir la escritura era de 1.548.500. Pues bien, a pesar del reconocimiento indicado la resolución recurrida, contradictoriamente, no estima la oposición en este punto. Es de aplicación aquí el principio in clarís non fit interpretatio ya que si efectivamente no se entregó la cantidad de 1.630.000 sino la de 1.548.500 no se puede incluir como parte del principal cantidades realmente no prestadas, ni entregadas.

El error en la determinación del saldo viene provocado al incorporar al capital prestado los intereses de la anualidad, es decir, 142.625,00 y la comisión de apertura de 81.500 E, no constando en este supuesto los servicios que dan contenido a la citada comisión, motivo por el que se deberá declarar nula, y en el punto que aquí nos ocupa, no puede formar parte del saldo deudor-como parte del capital-por el que se ejecuta.

En el supuesto que nos ocupa el error en la determinación del saldo es claro, ya que la cantidad realmente prestada no son 1.772.625 de los que corresponden 142.625 a intereses sino que el importe realmente prestado es de 1.548.500 €, motivo por el que resulta meridiano que el préstamo no ascendió ni a 1.772.625 ni a 1.630.000 €, y que los intereses ordinarios resultantes al aplicarlos al importe prestado de 1.548.500 € en ningún caso resultan los 142.625 €; motivo por el que la cantidad exigible no es de 1.630.000 € más intereses sino otra diversa y distinta de 1.548.50 € más intereses.

En definitiva, aplicando el interés ordinario pactado del 8,75%, el cierre de la cuenta a 7/12/2017 debería ser de 1.683.993,75€ y no de 1.772.625,00€, de los que1.548.500€ corresponderían a capital pendiente y 135.493,75 € a intereses ordinarios, En consecuencia, no es cierto, ni se compadece con la realidad el importe que se consigna el I cláusula PRIMERA como capital prestado, En este punto, aunque el hecho de que en el préstamo se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, no pueda dar contenido a la aplicación a la Ley de usura en este procedimiento, ello no es óbice para que se determine que nos encontramos en el supuesto del 695.1.2° de la LECivil en cuanto a la existencia de error en la determinación de la cantidad exigible.

De la falta de entrega como capital de 78.200 € En este mismo sentido no consta entregadas ni liquidadas la cantidad de 78.200 que la prestamista retuvo supuestamente para atender el 1BI y deudas tributarias (Veáse el expositivo II y apartado 2.- de la cláusula financiera primera); pues bien, la ausencia de la liquidación practicada con el soporte documental correspondiente y las características del préstamos hacen concluir de una forma razonable que en ese importe de 78.200 se están camuflando intereses u otro tipo de comisiones, ya que ni tan siquiera se protocolizan en la escritura los soportes documentales acreditativos de las supuestas deudas.

Liquidación y saldo teniendo en cuenta las cantidades no entregadas y a las que hemos hecho referencia en los dos epígrafes anteriores.

Así las cosas, el capital verdaderamente prestado no asciende a 1.772,625 € como consta en la estipulación quinta de la escritura.

Por expuesto la cantidad liquida exigible sería la de 1.598.951,25 € y no la de 1.772.625 €.

De la misma forma, procede indicar que el saldo exigible resulta indeterminado porque no es verdad, como manifiesta la ejecutante, que las letras en las que se documenta el importe reclamado hayan resultado impagadas, en el hecho primero de la demanda de ejecución se recoge: Las referidas 13 letras de cambio que han resultado impagadas, constan expresamente incorporadas a las páginas 66 a 78, ambas incluidas, de la ESCRITURA PÚBLICA, acompañada como DOCUMENTO I.

Si analizamos detenidamente la documentación aportada por la ejecutante, resulta que no existe prueba alguna de que las letras hayan sido impagadas, incluso no consta acreditado que se hayan presentado al cobro; así no aparece un sello de impago ni declaración equivalente al efecto. En este sentido no se puede proceder al despacho de ejecución sin acreditar el impago, pues de haberse presentado al cobro las letras de cambio libradas, a buen seguro, habrían sido atendidas por el obligado al pago de las mismas. De lo anterior se puede concluir que la falta de presentación al cobro de las letras indicadas motiva v provoca que la cantidad exigible se encuentre indeterminada y por lo tanto resulta improcedente el despacho de ejecución.



TERCERO.-VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 61.3 DE LA LC. NULIDAD DE LA CLÁUSULA QUINTA POR CONTRAVENIR LA LEY CONCURSAL, EN CONCRETO EL ARTÍCULO 61.3 LC En la citada estipulación cuya nulidad interesamos en esta oposición, en la que se regula el vencimiento anticipado por ínfimos incumplimientos - llegando a recoger el vencimiento anticipado por causas accesorias (folio terminado en 053 y su vuelta)-, no puede tener -pues si lo tuviera sería nulo- el efecto resolutorio contenido en la misma, ya que determina la resolución, incluso, por declaración de concurso de acreedores de la parte deudora.

Esta estipulación es radicalmente nula, ya que la Ley establece la regla de mantenimiento de la vigencia de los contratos a pesar de la declaración del concurso, que la misma no puede desvirtuarse por la voluntad de la partes, ya que la L.Concursal establece que se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes ( artículo 61.3 LC). En definitiva, la LC prohíbe las cláusulas resolutorias o extintivas de los contratos por la mera declaración de concurso, siendo estas nulas de pleno derecho.



CUARTO.- NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE APERTURA. CLAUSULA CUARTA COMISIONES (documento 1 de la demanda, folio terminado en 045 y vuelta) Se hace constar en el préstamo que se percibe en concepto de comisión de apertura, la cantidad de (81.500,00) devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse la operación. Dicha comisión debe ser declarada abusiva y nula puesto que no consta que tal concepto de pago haya obedecido a efectivos gastos o servicios prestados por la entidad, en cuanto ni siquiera como gastos de estudio, puesto que dichas actividades son internas de la entidad que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Dicha nulidad se estima en diversas sentencias, Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, de 16 de mayo de 2015, después de exponer en su fundamento de derecho primero la normativa aplicable al efecto ( artículo 1 y 8.2 de la Ley 7/ 1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación, se considera abusiva tal estipulación por falta de reciprocidad , dado que se fija la comisión mediante un porcentaje en relación con el importe total del préstamo, sin que conste causa para su devengo; declarando haber lugar al recurso de apelación en el sentido de declarar la nulidad por abusivas de las cláusulas de comisión de apertura y de reclamación por posiciones deudoras. Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 11 de junio de 2011 condenó a la entidad financiera a la devolución de las cantidades cobradas en concepto de comisiones al carecer de justificación, siendo su cobro ilícito. Esta Sentencia, cita además la de la Audiencia Provincial de Huesca de 31 de julio de 2006, de Málaga de 21 de febrero de 2012 y de Madrid, de 27 de enero de 2009.



QUINTO.- De la condición de consumidores y usuarios de las ejecutadas personas físicas, usufructuarias de la vivienda.

Atendiendo a la naturaleza del inmueble ejecutado -vivienda- y al destino del mismo -cobertura de la necesidad de vivienda de las personas físicas ejecutadas- se debe concluir que es de aplicación la normativa de consumidores y usuarios; es más incluso esta normativa ha sido reconocida su aplicación, incluso a personas jurídicas.

Damos aquí por reproducidas nuestros motivos de oposición relativos a la existencia de cláusulas abusivas, ya que la resolución recurrida, ni siquiera entró al control de abusividad por entender, erróneamente, que ninguno de los ejecutados tenía la consideración de consumidor; pues bien, al menos, los ejecutados personas físicas si lo tenían y en consecuencia se debe valorar las eventual abusividad de las cláusulas.



TERCERO.- Primer motivo del recurso. El tercer poseedor El tercer poseedor de finca hipotecada es el que la adquiere antes de que se inicie la ejecución, es el destinatario de los Arts. 112 y 114 L.H. y 685 y 686 L.E.C.

En caso de no ser titular inscrito, su posición procesal depende de un acto propio; dar conocimiento al acreedor de su adquisición. Si lo ha hecho es parte desde el primer momento En otro caso, su posición viene determinada por el Art.662 L.E.C. que nos dice : Si antes de que se venda o adjudique en la ejecución un bien inmueble y después de haberse anotado su embargo o de consignado registralmente el comienzo del procedimiento de apremio, pasare aquel bien a poder de un tercer poseedor, éste, acreditando la inscripción de su título, podrá pedir que se le exhiban los autos en la Oficina judicial, lo que se acordará por el Letrado de la Administración de Justicia sin paralizar el curso del procedimiento, entendiéndose también con él las actuaciones ulteriores.

En este caso su posición procesal es de peor calidad; no podrá, beneficiarse de la limitación de intereses del Art.114 L.H., ni del reembolso de las mejoras del Art. 13 L.H.

Así pues, la legitimación se ostenta por dos vías independientes; la inscripción que no es el caso, y la acreditación de la adquisición, que es lo ocurrido.

Con arreglo a estas ideas la posición del recurrente es claudicante. Primero por errática, al prescindir de las ventajas de los Arts.112 y 114 L.H.

Segundo, porque el acreedor aporta nota simple emitida por el Registro de la Propiedad Nº32 de los de esta Villa, en la que consta el ejercicio de la opción de compra, f.77, que tenía concedida, y en el que consta que esa escritura de venta está en fase de calificación; pendiente de inscripción Con arreglo a la naturaleza de la opción, y a la teoría del título, y el modo, Arts.609 y 1095 C.C., el recurrente es dueño del inmueble, y con eso basta para tener por consumada la adquisición del dominio, sin que la inscripción registral sea requisito constitutivo de la eficacia y validez de la compraventa.

Es más, entre las partes se cruzaron burofaxes sobre el estado de cargas, lo que supone un acto propio contrario a lo que se sostiene en el recurso.

Así las cosas, la petición en la fase probatoria del incidente de oposición, de la escritura original de compraventa por ejercicio de la opción, no añaden nada nuevo que no conocieran ambas artes. Lo único es que el actor acude a ese medio porque es sabido que la fuerza probatoria de la nota simple registral es limitada, y por eso se pide como prueba, aportándose tal escritura al f.94.



CUARTO.- Segundo motivo del recurso: La liquidez Vista la escritura de préstamo, y el acta notarial de determinación de saldo deudor, el recurso debe perecer.

En el saldo final están los intereses retributivos, que deben devolverse junto con el principal, y la comisión de apertura como gasto de cargo del deudor. En una cuenta tan simple como la de autos, en la que, además se descomponen las retenciones por impuestos, pagos de cargas preferentes etc, necesita más prueba que las simples alegaciones.

De la cantidad de 1.772.625€, 142.625€ son intereses retributivos 725.000€ se destinan a cancelar cargas preferentes, 696.800€ se ingresan en la cuenta del deudor, 8.200€ para el I.B.I., 70.000 € para deudas con la Agencia Tributaria, se 48.500€ por provisión de fondos para gastos de gestoría; Dik Baxter 25 S.L.

Con respecto de las letras de cambio, es obvio y para ello basta leer la escritura de préstamo, que el préstamo debía pagarse entero a su vencimiento; de una sola vez, cosa no hecha. También es obvio y que las letras se libraban para facilidad de pago, y que el deudor no hizo uso del plazo; de haberlo hecho estarían en su poder las letras abonadas.



QUINTO.- Tercer motivo del recurso .

Merece muy poco comentario, La hipoteca no se ejecuta por vencimiento anticipado, se ejecuta por impago a su vencimiento

SEXTO.- Motivos cuarto y quinto: consumidores Para desestimarlos basta con recordar el concepto de consumidor, y para ello utilizaremos la STS de 7-11-2017 que proclama

TERCERO.- Primer motivo de casación. Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional.

Interpretación jurisprudencial 1.- Conforme al art. art. 3 del TRLGDCU, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero , o 224/2017, de 5 de abril , por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.

Fruto de esta inspiración comunitaria, el TRLGDCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

2.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto ), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger , sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa , se indicó expresamente que el concepto de consumidor 'debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante'. Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber .

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante.

En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse ' consumidor' con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

En este punto hay que precisar que el contrato que nos ocupa no tiene por objeto la adquisición de bienes o servicios, para satisfacción de las necesidades de personas físicas. Su objeto es la cancelación y reestructuración de deudas y circulante para el ejercicio de la actividad profesional de la sociedad deudora, siendo las personas físicas de los usufructuarios D. Arsenio y Dª Remedios , los administradores solidarios de la sociedad deudora.

Dicho de otro modo, no estamos ante una operación de consumo que exija filtrar rigurosamente las condiciones del contrato.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de NEXUM FINANZA S.L., contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Nº100 de los de esta Villa, en sus autos Nº 104/2018, de fecha doce de marzo de dos mil diecinueve.

CONFIRMAMOS dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al recurrente La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

En Madrid, a tres de marzo de dos mil veinte.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.