Auto CIVIL Nº 391/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 8/2021 de 17 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

AUTO: 00391/2021

Modelo: N10300

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947 25 99 30 Fax:947 25 99 33

Correo electrónico:

Equipo/usuario: PRT

N.I.G.09059 42 1 2020 0000877

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000008 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen:DPR DILIGENCIAS PRELIMINARES 0000087 /2020

Recurrente: ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES - AUGE-

Procurador: MARIA JESUS MENDIOLA OLARTE

Abogado: GISELA BERNALDEZ BRETON

Recurrido: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON

Abogado: FRANCISCO JAVIER GARCIA SANZ

AUTO Nº 391

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON NICOLAS GOMEZ SANTOS

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:DILIGENCIAS PRELIMINARES

LUGAR:BURGOS

FECHA:DIECISIETE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL VEINTIUNO

En el Recurso de Apelación número 8 de 2021, dimanante de Diligencias Preliminares nº 87/2020, del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la resolución de fecha 13 de noviembre de 2020, siendo parte demandante-apelante ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES (AUGE), representada ante este Tribunal por la Procuradora Dª María Jesús Mendiola Olarte y defendida por la Letrada Dª Gisela Bernaldez Bretón; y como demandada-apelada BANCO SANTANDER S.A. representada ante este Tribunal por la Procuradora Dª María Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por el Letrado D. Francisco Javier García Sanz.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:'Estimar la oposición formulada por la representación procesal de Banco de Santander SA a la práctica de las diligencias preliminares interesadas por la representación de la Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales en el presente procedimiento, dejando sin efecto la práctica de las mismas acorada en auto de 8 de mayo de 2020.'

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES (AUGE), se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho, habiendo sido deliberada la causa por esta Sala en fecha 6/05/2021.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES -AUGE- el Auto de fecha 13 de noviembre de 2020 que, estimando la oposición formulada por Banco Santander S.A. a la práctica de las Diligencias preliminares solicitadas por aquélla, deja sin efecto la práctica de las mismas acordada en el Auto de 8 de Mayo de 2020, sin hacer imposición de costas.

La entidad AUGE, Asociación de Usuarios de Servicios Generales solicitó la práctica de Diligencias Preliminares, al amparo del artículo 256-1-6º de la Ley Enjuiciamiento Civil, para que se requiera a Banco Santander, S.A. para que aporte ' la impresión del registro de sus contratantes de 'Valores Santander' de la SUCURSAL 4851 de Burgos, con indicación solo de sus nombres, apellidos, domicilio, teléfono y correo electrónico, a efectos de cumplir con el requisito de comunicación previa a interposición de demanda colectiva de afectados fácilmente determinables establecido en el art.15.2 de la LEC .'

La parte apelante recurre el citado Auto, interesando se acuerden las diligencias preliminares interesadas, alegando:

-Se cumplen los requisitos legales exigidos para interponer demanda colectiva de afectados determinados.

-Error al confundir la demanda acumulada por vicio del consentimiento con la demanda colectiva por incumplimiento de la labor de supervisión y control en la comercialización de un producto financiero desconocido, de alto riesgo y muy complejo como es Valores Santander.

-Violación del derecho a la tutela judicial efectiva al denegar unas diligencias preliminares necesarias para interponer demanda colectiva.

- Legitimación e interés de las Asociaciones de consumidores en la defensa colectiva de consumidores y usuarios.

-Existencia acreditada del hecho dañoso y necesidad de la práctica de las diligencias preliminares para poder interponer una demanda colectiva.

-Jurisprudencia que avala la legitimación de las asociaciones de consumidores y la procedencia de las diligencias preliminares previas a la interposición de una demanda colectiva.

Banco Santander SA se opone al Recurso de Apelación, alegando:

-No estamos ante un supuesto de los que legalmente habilitaría la adopción de las diligencias preliminares previstas en el artículo 256.1.6º de la LEC. (no se alega la concurrencia de ningún 'hecho dañoso' común que haya afectado conjuntamente y de forma uniforme a un grupo determinado o determinable de consumidores y usuarios)

-AUGE carece de legitimación activa para ejercitar las acciones que anunciaba en su petición de diligencias preliminares ( Sentencia del TS de 21 de noviembre de 2018).

- La solicitud de diligencias preliminares de AUGE tenía una naturaleza claramente abusiva y no respondía a los intereses de los consumidores.

-Como resulta de la doctrina constitucional establecida por la Sentencia del Tribunal Constitucional 96/2012 de 7 de mayo, la petición indiscriminada de datos personales de inversores es una clara intromisión en el derecho a la intimidad de los inversores e infringe las normas reguladoras del secreto bancario y la normativa de protección de datos de carácter personal.

- Subsidiariamente, exigencia de caución suficiente para cubrir los daños y perjuicios

SEGUNDO.-El artículo 256.1º.6 LEC dispone que todo juicio podrá prepararse por petición de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables.

La entidad AUGE, Asociación de Usuarios de Servicios Generales solicitó la práctica de Diligencias Preliminares, al amparo del artículo 256-1-6º de la Ley Enjuiciamiento Civil, para que se requiera a Banco Santander, S.A. para que aporte ' la impresión del registro de sus contratantes de 'Valores Santander' de la SUCURSAL 4851 de Burgos, con indicación solo de sus nombres, apellidos, domicilio, teléfono y correo electrónico, a efectos de cumplir con el requisito de comunicación previa a interposición de demanda colectiva de afectados fácilmente determinables establecido en el art.15.2 de la LEC .'Y ello con la finalidad de ejercer la defensa colectiva de los afectados por el mal asesoramiento y deficiente evaluación de la conveniencia e idoneidad en la recomendación de compra de Valores Santander, además de una incorrecta información a la hora de ofrecer el producto, realizando un incorrecto control de la comercialización en contra de la normativa legal.

En los términos en los que está planteada la solicitud (otra cosa será que la futura demanda se estime, o no) se considera que la diligencia prevista en el artículo 256, seria adecuada a la finalidad que el solicitante persigue, obtener la tutela de intereses colectivos por considerar que los perjudicados por un hecho dañoso imputable a BANCO SANTANDER, S.A. son un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o son fácilmente determinables ex artículo 11.2 LEC .

AUGE, alega que pretende ejercitar una acción colectiva de indemnización de daños y perjuicios en base a un hecho dañoso imputable a BANCO SANTANDER, S.A. (sin perjuicio, obviamente, de lo que se resuelva al respecto por el órgano judicial competente para conocer, en su caso, de la posible demanda que se anuncia). El hecho dañoso se refiere a la recomendación de compra de Valores Santander a sus clientes, por la Sucursal 4851 de Burgos, en septiembre de 2007, sin previamente haber realizado una evaluación previa y sin explicarles adecuadamente el producto, de forma que en el año 2012, cuando finalizo la inversión, los suscriptores sufrieron una perdida entre un 50 y un 60% de sus ahorros. De la lectura de la demanda se desprende que AUGE considera que esta práctica comercial se llevó a cabo sin distinción entre los clientes y, por dicho motivo, justifica su pretensión.

En el caso de autos, AUGE señala que pretende interponer una demanda colectiva contra BANCO SANTANDER para defender los intereses colectivos de consumidores y usuarios, y, por tanto, puede considerarse está legitimada prima facie para solicitar las diligencias previstas en la citada norma. Alega en su petición que actúa por encargo de varios de sus asociados respecto de la misma sucursal 4851 de Burgos socios pero ello no afecta a la legitimación que el artículo 256.1º.6 LEC le otorga para solicitar las diligencias preliminares.

En relación a los requisitos que han de concurrir para la procedencia de las diligencias preliminares, el artículo 256.2 LEC establece que en la solicitud de diligencias preliminares se expresarán sus fundamentos, con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar. En el caso de autos no se discute que se cumpla con este requisito. Según el artículo 258.1 LEC, si el tribunal apreciare que la diligencia es adecuada a la finalidad que el solicitante persigue y que en la solicitud concurren justa causa e interés legítimo, accederá a la pretensión, fijando la caución que deba prestarse. El tribunal rechazará la petición de diligencias realizada, si no considerare que éstas resultan justificadas.

En el presente caso, el Juzgado de Instancia accedió inicialmente a la pretensión de AUGE, si bien BANCO SANTANDER se opuso a las diligencias preliminares conforme al artículo 260 LEC y se dictó el auto objeto de esta alzada.

Para resolver el recurso resulta de interés diferenciar entre demanda colectiva, demanda colectivizada, interés colectivo e interés difuso, siendo de interés a tal efecto las consideraciones que hace la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2018, que resume la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 9 de Noviembre de 2020:

1. El Ordenamiento jurídico atribuye una legitimación extraordinaria, art. 11.1 LEC , a las asociaciones de consumidores y usuarios para ejercitar acciones en defensa de los intereses generales que afectan a aquellos como categoría o clase, dentro de los grupos sociales distinguibles por algún rasgo común, a parte y de manera distinta de la que puedan ostentar para la defensa de los intereses de sus concretos asociados, o los de la propia asociación como tal.

2. Además, dicha legitimación extraordinaria de tales asociaciones de consumidores y usuarios es plenamente compatible con la ordinaria que ostenta cada uno de los consumidores o usuarios afectados para la defensa de sus derechos e intereses particulares, como se desprende del inc. 1º del citado art. 11.1 LEC .

3. Precisamente, esta compatibilidad, donde cada interesado conserva y mantiene su propia legitimación pese al ejercicio de acciones colectivas por las asociaciones, genera una serie de cuestiones en relación con la interpretación de los requisitos de procedibilidad de las acciones otorgadas a dichas asociaciones.

4. Ello se ha de poner en relación con los tipos de acciones ejercitables bajo el sistema de legitimación extraordinaria del art. 11.1 LEC , en lo referido a acciones relativas a los intereses generales de consumidores y usuarios, no en los otros dos supuestos ahí regulados, defensa de asociados o intereses particulares de la propia asociación.

5. La sistematización de aquellas acciones específicas cuenta con ciertos problemas, como resalta la doctrina científica, ya que existen ámbitos normativos con tipificación expresa de tales acciones, como ocurre, v. gr., con las condiciones generales de la contratación, arts. 12 y ss. LCGC, publicidad ilícita , art. 6.2 LGP , o prácticas desleales con consumidores, arts. 19 y ss. y 33 LCD ; con otros ámbitos de tipificación abierta, como daños por productos defectuosos, viajes combinados... del art. 54.1 TRLGDCyU.

6. De acuerdo con la doctrina, en dicho conjunto heterogéneo y abierto de previsión de acciones, la acción típicamente colectiva es la de cesación, a la que se refiere el art. 53 TRLGDCyU. Ello es así porque respecto de ella, la única legitimación genuina es la predicable a favor de esas asociaciones (aparte de ciertos institutos públicos), como expresión de defensa de los intereses generales de consumidores y usuarios, tomados como categoría o clase, y por tanto, con carácter supra-individual respecto de los intereses cada uno de ellos, y cuyo ejercicio no podría corresponderles a esos afectados de modo aislado, con un alcance general del pronunciamiento judicial que se pretende obtener a través de tal acción.

7. Respecto de las demás acciones , aquella doctrina las califica de colectivizadas , mejor que colectivas, y predica respecto de tales asociaciones no tanto una legitimación, como una denominada capacidad de conducción procesal de la acción . Se trata de acciones portadoras de pretensiones que pasan a afectar las situaciones jurídico-individuales creadas con cada concreto consumidor o usuario, como ocurre con el caso de la acción de remoción de efectos, art. 33.3 en relac . art. 32.1.2ª LCD , o las pretensiones de indemnización de daños, art. 53, pf. 3º, TRLGDCyU, acumulables accesoriamente a la acción de cesación, ésta sí genuinamente colectiva.

8. Ello se define así, capacidad de conducción procesal, porque respecto a estas pretensiones de remoción de efectos, las normas especiales pueden reconocer la capacidad de la asociación de ejercitar, con plenos efectos procesales de impulso del litigio, las acciones relativas a ello, pero sin privar en ningún caso a los titulares reales y efectivos de los concretos intereses y derechos afectados, aquellos consumidores implicados, la capacidad para determinar posteriormente su inclusión o exclusión del proceso instado por la asociación, así como la posibilidad de realizar actos de disposición sobre tales intereses y derechos, con plena eficacia procesal, conforme a los arts. 19 y ss. LEC , o bien, incluso sumarse a tal proceso, cuando por el ámbito subjetivo delimitado por la demanda de la asociación, ese concreto consumidor afectado no apareciera incluido, como portador de una pretensión individualizada propia, art. 15.2 y 3 LEC , más allá del mero tercero interviniente del art. 13 LEC . Se trata de los sistemas denominados ' opt out' y 'opt in', identificables por la doctrina en el Derecho comparado, respecto de las denominadas ' class actions' (vd. Mieres Mieres, López Sánchez o Garnica Martín).

9. Por tal razón, el art. 221.1.1ª LEC establece el alcance de los efectos de la resolución que ponga fin al proceso, e impone al órgano judicial la determinación individual de los consumidores y usuarios que se favorezcan personalmente de la condena dineraria, de hacer o no hacer, o de dar cosa específica o genérica, por estimación de la acción correspondiente que hubiera sido ejercitada por la asociación. Ello supone una delimitación subjetiva de tal alcance que deja fuera a los interesados que se hubieran descolgado voluntariamente de la acción en tablada por la asociación, como acumulada a la de cesación, e incluye a los demás. Además, esta previsión resulta innecesaria en los casos de interesados que ejerciten sus propias acciones individuales, basadas en los mismos hechos que sustentan la colectivizada, ya que respecto de ellos no hace falta más efecto que el previsto en el art. 222.1 LEC . Esto último ocurre con los consumidores intervinientes, art, 221.1.3ª LEC , portadores, en su caso, de pretensiones individuales sobre los efectos de la remoción, vía art. 15 LEC . Por ello, respecto de su situación jurídico-individual, la sentencia debe pronunciarse específicamente.

10. Pero el debido descenso del alcance de la acción general, colectivizada, de remoción de efectos o indemnización de daños, v. gr., ejercitada por la asociación, al plano jurídico individual del verdadero titular del interés dañado, opera incluso cuando aquella individualización no sea posible, la que se transforma en una fijación de bases para poder concretar qué consumidores tendrán derecho, si les conviene, instar personalmente a su favor la ejecución del fallo, art. 221.1.1ª en relación con el art. 519 LEC .

11.- Presentado tal esquema general sobre la legitimación de aquellas asociaciones, la LEC establece unos requisitos de procedibilidad de la acción colectiva de manera coherente con la diversa naturaleza de dichas acciones . En cuanto a la acción de cesación, genuinamente colectiva, por su objeto de defensa de intereses generales, superador de situaciones individuales, el art. 15.4 LEC excluye la necesidad de cualquier llamamiento a consumidores y usuarios, así como su intervención, ya que la verdadera titular, legitimada, de tal acción es la propia asociación. Solo a ella corresponde su ejercicio, con la habilitación legal para su deducción, de acuerdo con el ámbito normativo sustantivo en que se apoye tal ejercicio. Así, en tales supuestos, lo más que puede haber es la fijación de unos efectos expansivos del pronunciamiento general propio de esta acción, respecto de futuros procesos individuales a entablar por los consumidores, con valor de pronunciamiento prejudicial, art. 221.1.2ª LEC .

12. En cambio, respecto de acciones colectivizadas, según la terminología doctrinal expuesta, en las que los titulares de derechos e intereses son los concretos consumidores afectados, no la asociación, y ésta solo dispone de la llamada capacidad procesal de conducción de la acción, que le otorga el art. 11 LEC , su ejercicio se somete a la necesidad de evidenciar a aquellos verdaderos titulares de los intereses afectados, el hecho de la deducción procesal de la acción, a fin de habilitarles la posibilidad de la auto-tutela separada de esos intereses respecto de los efectos de remoción, compensación o indemnización, como mejor consideren o les convenga, o elegir en cambio conformarse con los términos de la acción planteada por la asociación, y en su caso, controlar la posibilidad de ejecución individual de los pronunciamientos que le favorezcan .

13. Por ello, el art. 15.2 y 3 LEC impone distintas formas de llamamientos a esos interesados, adaptadas concretamente al perfil de las circunstancias del caso concreto . El art. 15.2 LEC establece una carga procesal para la asociación que se propone demandar con acumulación alguna de las pretensiones accesorias a la acción de cesación, concebida dicha carga como requisito de procedibilidad, y es la previa comunicación del propósito de interponer dicha demanda. Ello se da en el supuesto de que los perjudicados por el hecho generador del daño cuya remoción se pide, estén determinados o sean fácilmente determinables. Además, en este caso, como éstos conocen dicho propósito, el art. 15.2 LEC les aplica el régimen de portabilidad de pretensión general del art. 13 LEC , puesto que solo pueden deducir pretensiones si lo hacen en tiempo procesal hábil para ello. Incluso, para facilitar el levantamiento de esa carga, y enervar el requisito de procedibilidad, el art. 256.1.6ª LEC dispensa a favor de las asociaciones un diligencia preliminar especial a tal fin, bajo el auxilio judicial, para el caso de ser necesario.

14. En cambio, cuando se trata de perjudicados indeterminables o de difícil determinación, el art. 15.3 LEC no contiene un requisito de procedibilidad de la demanda, sino tan solo una previsión de trámite, donde el llamamiento se realiza por el órgano judicial, con suspensión del curso de los autos hasta por 2 meses, en los que podrán intervenir con plenos efectos, ya que el proceso se encontrará necesariamente en trámite aun de alegaciones, tras lo cual, se cerrará dicha posibilidad, y solo quedará estar a la extensión de efectos de la resolución, en los términos del art. 221 LEC .

15.- En tal sentido, respecto al alcance legal de la distinción entre intereses colectivos e intereses difusos, el AAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 160/2008, de 28 de mayo , RJ 2º, señala que: ' Dado que la controversia se centra sobre el cumplimiento del requisito de comunicación previa de la presentación de la demanda a todos los interesados prevista en el art. 15.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como primera cuestión ha de analizarse el régimen de publicaciones y comunicaciones previsto en el art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y su relación con el art. 11 y con otros preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la regulación de los arts. 11 y 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se observa una contraposición entre la legitimación para demandar en juicio en defensa de los intereses colectivos y en defensa de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.

La diferencia entre uno y otro tipo de intereses generales se sitúa por nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil no tanto en la naturaleza de los intereses en cuestión como en el grado de determinación o determinabilidad de los consumidores y usuarios interesados. Así, mientras que los intereses son considerados colectivos 'cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables' ( art. 11.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), estamos en presencia de intereses difusos 'cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación' ( art. 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Como se ha dicho, esta distinción entre legitimación para accionar en defensa de intereses colectivos o de intereses difusos de los consumidores y usuarios de los dos últimos párrafos del art. 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser puesta en relación con el régimen de publicidad y comunicación del art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Este régimen de publicidad y comunicación está a su vez íntimamente ligado con la eficacia de la sentencia que se dicte en el proceso en que se accione haciendo uso de la legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios que el art. 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a asociaciones de consumidores y usuarios, entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos y a los propios grupos de afectados, puesto que en tales casos, el art. 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que la cosa juzgada afectará no sólo a las partes del proceso en que se dicte y a sus causahabientes, sino también 'a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley '.

16. En los procesos promovidos para la defensa de perjudicados que estén determinados o sean fácilmente determinables (que es el supuesto en el que el art. 11.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consideraba que se trataba de intereses colectivos y atribuía legitimación a asociaciones de consumidores y usuarios, entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos y a los propios grupos de afectados) se requiere además que el demandante o demandantes haya comunicado previamente la presentación de la demanda a todos los interesados.'

TERCERO.- En el caso de autos, AUGE pretende ejercitar, conforme a la diferenciación de acciones expuesta, la denominada acción colectivizada para la defensa de intereses colectivos, esto es, referida a una pluralidad de consumidores y usuarios de un mismo producto ( Valores Santander ), en una misma sucursal (la 4851 de BURGOS), fácilmente determinables (no se discute por las partes al menos en este ámbito de diligencias preliminares la concurrencia de dicha circunstancia), para reclamar daños y perjuicios sufridos por un hecho dañoso consistente en que dicha oficina no se recababa información de los clientes y no se les suministraba información en los términos legales y, ello, como un hecho general para todos los consumidores y usuarios.

No corresponde en este ámbito de diligencias preliminares analizar si ello es así, o no, si bien la alegación al respecto que se hace por AUGE parece justificada a la vista de las MULTAS impuestas a BANCO SANTANDER, S.A. por la CNMV y ratificadas por la Sentencia nº 526/2018 de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

Que concurre justa causa es evidente pues si AUGE pretende ejercitar una acción colectiva en relación a intereses colectivos (consumidores identificados o fácilmente identificables) y no consigue la información que solicita mediante su petición de diligencias preliminares, no podrá cumplir con el requisito de procedibilidad del artículo 15.2 LEC y no podrá obtener una resolución sobre el fondo.

El artículo 256.1.6º está previsto para que las asociaciones de consumidores y usuarios puedan cumplir con lo dispuesto en el citado artículo 15.2 LEC en los supuestos en que pretendan ejercitar una demanda colectiva (en puridad, colectivizada para distinguirla de la acción colectiva que sí tiene que afectar a intereses supra individuales) en relación a intereses colectivos que, como se ha visto, por tales han de considerarse los que afectan a un consumidores determinados o fácilmente determinables. Por tanto, sí es necesario que exista un interés colectivo pero el mismo ha de ser entendido en referencia a la determinación de los consumidores afectados por el hecho dañoso, esto es, si el hecho dañoso sólo hubiera afectado a un consumidor no estaríamos ante un interés colectivo sino individual.

Se considera que el artículo 221 LEC corrobora la compatibilidad de la acción colectiva (en nuestro caso sería colectivizada en relación a intereses colectivos en el sentido ya señalado) con acciones individuales, pues dispone que las sentencias dictadas a consecuencia de demandas interpuestas por asociaciones de consumidores o usuarios con la legitimación a que se refiere el artículo 11 de esta Ley .

A la hora de valorar el interés legítimo, se considera que los productos de inversión, con carácter general, no están excluidos del ámbito del consumo pues el artículo 9 TRLDCU se refiere a una protección prioritaria de los derechos de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado, pero no excluye de la protección (aun cuando la misma no será prioritaria) de consumidores a los clientes de productos de inversión con carácter general.

Por otro lado, el artículo 19.5 del TRLDCU (tras la reforma de la Ley 29/2009) dispone, por lo que interesa al caso de autos, que en relación con las prácticas comerciales relativas a servicios financieros y bienes inmuebles, podrán establecerse normas legales o reglamentarias que ofrezcan una mayor protección al consumidor o usuario, por lo que se incluye expresamente a los clientes de servicios financieros como posibles consumidores y usuarios.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2018 se refiere a un supuesto concreto y a la legitimación ex artículo 11.1 LEC pero no a un supuesto de diligencias preliminares en el que se alega que se pretende interponer una acción colectiva ex artículo 11.2 LEC. La citada sentencia se refiere expresamente a la legitimación especial que el art. 11.1 LEC y a un caso en el que el servicio que da lugar al litigio es la adquisición por dos particulares en un año y medio aproximadamente (de diciembre de 2006 a febrero de 2008), de diez productos financieros por un valor aproximado de 4 millones de euros. Estos diez productos financieros comprenden tres paquetes de acciones de sociedades que cotizan en bolsas internacionales (Neuropharma, Meinl Airports y Meinl Power) y siete bonos estructurados, que tienen la consideración de productos complejos, de marcado carácter especulativo. Una operación de estas características no puede considerarse un acto o servicio de consumo porque, en atención a los importes y a su carácter especulativo, no es de uso común, ordinario y generalizado. No se considera, pues, que a los efectos de estas diligencias preliminares podamos negar el interés legítimo de AUGE en obtener los datos que solicita.

CUARTO.- Respecto de la posible colisión de las diligencias preliminares solic itadas y su colisión con el derecho a la protección de datos personales.

La Sentencia 96/2012, de 7 de mayo, del Tribunal Constitucional, es sumamente clarificadora, otorga amparo y anula el Auto que acuerda las diligencias preliminares, que eran las mismas que se solicitan en este procedimiento, salvo que, en aquel caso, se pedía además el DNI, pero eliminar este dato no cambia en absoluto la aplicación de los fundamentos expuestos en dicha resolución. El asunto se refería « [...]cesación de conductas contrarias a la regulación contenida en el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios en materia de cláusulas abusivas, a la que se acumularan otras como la acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento fundada en normas de protección de los consumidores, y acciones restitutorias e indemnizatorias de daños y perjuicios causados a los consumidores al amparo del art. 1.101 del Código civil , por incumplimiento de los deberes de la entidad financiera establecidos en el art. 79 de la Ley de mercado de valores».

En el asunto sobre el que resuelve la sentencia del Tribunal Constitucional citada sí se ejercitaba una acción claramente colectiva, como lo es la de cesación, y, aun así, el Tribunal Constitucional considera que no se justifican las diligencias preliminares, y lo dice en relación, en concreto, con las acciones que se pretenden acumular a la colectiva, que no son otras que las de nulidad contractual y las de resarcimiento, que son las que se pretenden ejercitar por AUGE en el caso de Autos.

Considera esta Tribunal que el supuesto resuelto por la citada Sentencia es muy similar al de autos, 'mutatis mutandi', pues AUGE solicita una la relación de nombre y apellidos, domicilio, teléfono y correo electrónico de los suscriptores de Valores Santander de la sucursal 4851 de Burgos con indicación de la fecha de registro de sus órdenes.

El Tribunal Constitucional, resumidamente, considera lo siguiente:

- El derecho a la protección de los datos de carácter personal deriva del art. 18.4 CE y consagra ' en sí mismo un derecho o libertad fundamental' ( SSTC 254/1993, de 20 de julio, FJ 6 ; y 254/2000, de 30 de noviembre , FJ 5, entre otras), que 'excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.1 CE ), y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada libertad informática es así el derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención' ( STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 5).

- Los datos solicitados a la entidad demandante están protegidos por el art. 18.4 CE, que 'consagra un derecho fundamental autónomo a controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada persona' ( STC 11/1998, de 13 de enero, FJ 5) y, en consecuencia, corresponde analizar si la medida acordada por el juez limita el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal y, en caso afirmativo, si dicha injerencia es constitucionalmente legítima.

- El derecho fundamental a la protección de datos atribuye a su titular ' un haz de facultades consistente en diversos poderes jurídicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurídicos ... y que sirven a la capital función que desempeña este derecho fundamental: garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, lo que sólo es posible y efectivo imponiendo a terceros los mencionados deberes de hacer. A saber: el derecho a que se requiera el previo consentimiento para la recogida y uso de los datos personales, el derecho a saber y ser informado sobre el destino y uso de esos datos y el derecho a acceder, rectificar y cancelar dichos datos. En definitiva, el poder de disposición sobre los datos personales ( STC 254/1993 , FJ 7)'( STC 292/2000, FJ 6).

- El contenido del derecho fundamental a la protección de datos otorga a su titular un poder de disposición y de control sobre los datos personales que se concreta jurídicamente ' en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos'( STC 292/2000, FJ 7).

- Así, la cesión de datos personales a un tercero para proceder a un tratamiento con fines distintos de los que originaron su recogida, supone una nueva posesión y uso que requiere el consentimiento del interesado, y ello porque si se priva a la persona de las facultades de disposición y control sobre sus datos personales, se la estará también privando del derecho fundamental consagrado en el art. 18.4 CE ( STC 292/2000 , FJ 7), de donde se infiere que cuando el Juez, en el seno de un procedimiento de medidas preliminares, solicita un fichero informático que contiene un conjunto de datos personales, con la finalidad de hacérselos llegar a una asociación que pretende iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios, al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados, está limitando el contenido del derecho fundamental a la protección de datos protegido por el art. 18.4 CE y, en consecuencia, deberán darse los presupuestos habilitantes necesarios para que dicha injerencia en el derecho fundamental pueda calificarse de constitucionalmente legítima .

- Los requisitos sobre los límites que pueden sufrir los derechos fundamentales pueden resumirse en los siguientes: ' que la medida limitativa del derecho fundamental esté prevista por la Ley, que sea adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada, y que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo' ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 y 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6, entre otras muchas).

- En relación con la necesidad de que la medida limitativa de derechos esté prevista en la ley ( art. 53.1 CE ), encontramos en el art. 11.2 d) LOPD una genérica habilitación legal a favor del juez para la obtención de datos de carácter personal sin el previo consentimiento del interesado, siempre que actúe'en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas', precepto que hay que poner en conexión, en el caso que nos ocupa, con el art. 256.1.6 LEC , de donde se concluye que el Juez cuenta con una previsión legal suficiente para acordar la medida cuestionada. Dicho precepto debe ponerse en conexión con el art. 258 LEC que fija, a los efectos de resolver sobre la petición de diligencias preliminares, que el órgano judicial deberá verificar si la diligencia ' es adecuada a la finalidad que el solicitante persigue y que en la solicitud concurren justa causa e interés jurídico'; asimismo, este precepto indica que ' el Tribunal rechazará la petición de diligencias realizada, si no considerare que éstas están justificadas', de donde se deduce que el Juez, en todo caso y con independencia de la naturaleza de la medida solicitada, habrá de someter su decisión a una suerte de ponderación en la que deberá motivar la adecuación de la medida a la finalidad, justa causa e interés legítimo concurrentes. Justificación de la medida, y posterior sometimiento a un juicio de ponderación que, en el caso que nos ocupa, se torna aún más exigente toda vez que limita el contenido del derecho fundamental protegido por el art. 18.4 CE , lo que nos reconduce al examen del cumplimiento de los otros dos requisitos anteriormente citados y que, además de la previsión legal, resultan imprescindibles para que el límite sufrido por el derecho fundamental sea constitucionalmente legítimo: que sea adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada, y que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 , y 24/2004 , FJ 6, entre otras muchas; y STC 292/2000 , FJ 13, en relación con la protección de datos de carácter personal).

- Las exigencias de justificación y motivación de la medida se ven reforzadas cuando se está limitando el contenido de un derecho fundamental, exigencias que no se satisfacen con cualquier forma de motivación que permita conocer la ratio decidendi de la resolución judicial, pues el deber de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de los derechos fundamentales ' no encuentra su fundamento constitucional en la genérica obligación de motivación de todas las resoluciones judiciales que resulta del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1, en relación con el art. 120.3 CE )',sino en la protección del derecho sustantivo, lo que implica que ' la ausencia de motivación ocasiona, por sí sola, en estos casos la vulneración del propio derecho fundamental sustantivo ( SSTC 128/1995 y 158/1996 , 181/1995 y 54/1996 ), todo ello sin perjuicio de que se produzca o no, además, la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 158/1996 )'( STC 207/1996, de 16 de diciembre , FJ 4). Canon reforzado de justificación que garantiza, en el caso que nos ocupa, que no se puedan obtener, bajo la cobertura legal que presta el art. 256.1.6 LEC y, por tanto, sin el previo consentimiento de los afectados, datos de carácter personal que no sean imprescindibles para el ejercicio de la acción colectiva que se pretende iniciar, y que evita, entre otras posibles consecuencias negativas, que pudiéndose identificar a los integrantes del grupo de afectados por otra vía, se utilice la más gravosa para el derecho fundamental.

En nuestro caso, ya se ha valorado que puede considerarse adecuada, pues se trata de ejercitar la acción denominada acción colectivizada en base a un interés colectivo, para poder dar cumplimiento al requisito del artículo 15.2 LEC.

También, que en el caso de autos hay base suficiente para entender 'prima facie' que hay un hecho dañoso que afecta a un grupo de consumidores y usuarios de fácil determinación y la posibilidad legar ( artículo 221 LEC ) de interponer demandas por asociaciones de consumidores o usuarios con la legitimación a que se refiere el artículo 11 de esta Ley estarán sujetas a las siguientes reglas pretendiendo una condena dineraria, de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica, pues se prevé expresamente que la sentencia estimatoria determine individualmente los consumidores y usuarios que, conforme a las leyes sobre su protección, han de entenderse beneficiados por la condena. Y si la determinación individual no sea posible, la sentencia establecerá los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante. Incluso prevé que si se hubieren personado consumidores o usuarios determinados, la sentencia habrá de pronunciarse expresamente sobre sus pretensiones.

Ahora bien, también es necesario hacer un juicio de proporcionalidad y al respecto la sentencia que venimos analizando señala que el juicio de proporcionalidad '... resulta una exigencia imprescindible para la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales...'

Por tanto, para evitar que la adopción de las diligencias preliminares solicitadas vulnere materialmente el art. 18.4 CE, debemos analizar las exigencias de proporcionalidad que se proyectan sobre la injerencia en el derecho a la protección de datos de carácter personal.

Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, señala la citada Sentencia, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

En consecuencia, y toda vez que el art. 256.1.6 LEC no concreta el modo en que se pueden hacer efectivas las medidas de averiguación de los eventuales integrantes del grupo de afectados, la resolución debe exteriorizar las razones por las que la medida es idónea para conseguir el fin propuesto; que no existía otra medida menos lesiva para identificar a los integrantes del grupo (juicio de necesidad), haber valorado y exteriorizado si la solicitud de dichos datos personales era una medida ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

Este Tribunal, al realizar el juicio de proporcionalidad es donde encuentra el impedimento para estimar el recurso de apelación pues la medida en abstracto es idónea para el fin perseguido (cumplir las exigencias del artículo 15.2 LEC ), pero en los términos concretos no se considera idónea por cuanto se no se limita la petición a datos de consumidores y usuarios de los suscriptores de Valores Santander, sino que se solicita la impresión del registro de contratantes de Valores Santander de la sucursal referida, no se distingue tampoco el tipo de cliente (minorista o profesional), ni entre personas físicas o jurídicas.

Tampoco se justifica por la solicitante que la medida concreta solicitada sea necesaria en los términos exigidos por nuestro Tribunal Constitucional, esto es, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia.

No se aportan por la solicitante datos concretos para que se pueda valorar por el órgano judicial si la solicitud de los datos personales es una medida ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

Considera, pues, este Tribunal, que la petición no se ha formulado con las exigencias constitucionales citadas y, en consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por AUGE contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de BURGOS, con fecha 13 de NOVIEMBRE de 2020, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Se declara perdido el deposito constituido para recure

Contra este Auto no cabe recurso

Así, por este nuestro auto, lo ordenamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA. -La extiendo yo, el Letrado de la Administración de Justicia, para hacer constar que la anterior resolución se ha dictado en el día de su fecha y se procede seguidamente a cumplir lo en ella ordenado. Doy fe.

NOTA:Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio 295.

NOTA: Queda puesta certificación en el Rollo de apelación. Doy fe.