Auto CIVIL Nº 394/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 526/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0830542120158160848
Recurso de apelación 526/2018 -B
Materia: Ejecuciones hipotecarias
Órgano de origen:Servicio común procesal de ejecución Vilafranca del Penedés (sección civil)
Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 4222/2017
Parte recurrente/Solicitante: Barna Residencial S.L.
Procurador/a: Mª CARMEN SOLE ESTEVE
Abogado/a: JORDI MARTI BOTELLA
Parte recurrida: Sdad.de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A.
(SAREB)
Procurador/a:
Abogado/a: JOSE MANUEL JIMENEZ LOPEZ
AUTO Nº 394/2018
Ilmos. Sres.
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN
DON Federico Holgado Madruga
En Barcelona, a siete de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
ejecución sobre bienes hipotecados número 429/2015, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número
3 de Vilafranca del Penedès, a instancia de la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES
DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A. (SAREB, S.A.) contra BARNA RESIDENCIAL, S.L.,
representada en esta alzada por la procuradora doña María del Carmen Solé Esteve; autos que penden ante
esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BARNA RESIDENCIAL,
S.L. contra el auto dictado por dicho Juzgado en fecha 20 de julio de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Vilafranca del Penedès dictó auto en fecha 20 de julio de 2017, en los autos de ejecución sobre bienes hipotecados número 429/2015, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Desestimo la oposición formulada por Barna Residencial, S.L. y acuerdo fijar en la suma principal de 3.643.926,03 euros la cantidad principal por la que debe seguir adelante la ejecución en su día despachada, más los intereses legales desde la interpelación judicial; con expresa condena en costas'.

S EGUNDO.- Contra dicho auto se formuló recurso de apelación por la representación de Barna Residencial, S.L. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, una vez turnados a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 22 de noviembre de 2018.



TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado Federico Holgado Madruga.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del debate Frente a la acción ejecutiva hipotecaria articulada por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (en adelante Sareb, S.A.) se alzó en la instancia la representación de la ejecutada, Barna Residencial, S.L., instrumentando su oposición a la ejecución mediante la invocación de los siguientes motivos: (i) falta de legitimación activa de la ejecutante; (ii) incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para otorgar al título carácter ejecutivo; (iii) iliquidez de la deuda e inexactitud del acta de determinación del saldo reclamado; y (iv) carácter abusivo de determinadas cláusulas del contrato.

El Juzgado de instancia, por auto de 20 de julio de 2017, desestimó la oposición formulada e impuso a la propia ejecutada las costas del incidente.

Frente a aquella resolución apela la representación de Barna Residencial, S.L.



SEGUNDO.- Carácter no apelable de determinados pronunciamientos adoptados por la resolución de instancia El art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación', y agrega que 'fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten'.

De aquella regulación se infiere que el ejecutante puede recurrir en apelación frente al auto que ponga fin al proceso de ejecución y acuerde el sobreseimiento tras estimar alguna de las causas de oposición invocadas por el ejecutado, así como el auto que decrete la inaplicación de una cláusula abusiva. Por su parte, el auto desestimatorio de la oposición es irrecurrible como regla general para el ejecutado, salvo que tal oposición se haya formulado al amparo de la causa definida en el art. 695.1.4ª, es decir, la denuncia del carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. El auto que desestime la oposición fundada en cualquier otro motivo, por tanto, no es apelable.

En consecuencia, los pronunciamientos del auto recurrido que resuelven la oposición articulada por Barna Residencial, S.L. habrían de calificarse como no apelables, salvo los que deniegan la naturaleza abusiva de determinadas cláusulas contractuales. Buena parte de ellos, además, no encuentran cómoda incardinación en el restringido catálogo de defensas que otorga al ejecutado hipotecario el propio artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello justifica, a propósito del reproche de incongruencia omisiva que se formula por la apelante, que la juez de instancia haya limitado su análisis, y así lo advierte expresamente en la resolución, a los argumentos defensivos que constituyen motivos legales de oposición en el contexto del procedimiento ejecutivo hipotecario.

No obstante, se acometerá el estudio de cada uno de los motivos de oposición esgrimidos por la ejecutada apelante, motivos que, ya se adelanta, habrían de ser objeto en todo caso de desestimación.



TERCERO.- Alegación de falta de legitimación activa de Sareb, S.A.

Denunciaba inicialmente la apelante que la documentación adjuntada a la demanda ejecutiva no acreditaba suficientemente la legitimación de Sareb, S.A. para entablar la pretensión ejecutiva hipotecaria, objeción que, tal como pone de manifiesto la juzgadora de instancia, no puede compartirse.

Así, es cierto que el préstamo hipotecario fue originalmente concertado, en fecha 18 de septiembre de 2007, entre Barna Residencial, S.L. y la entidad Bancaja, S.A. -préstamo que fue objeto de novación mediante escritura pública de 30 de diciembre de 2009-, pero no lo es menos, tal como se deduce del testimonio notarial designado como documento número 2 de la demanda ejecutiva, que mediante escritura pública de 16 de mayo de 2011 la propia Bancaja, S.A., junto con otras Cajas de Ahorros, transmitió a Banco Financiero y de Ahorros, S.A., mediante segregación, la totalidad de su patrimonio empresarial, consistente en todos sus negocios bancarios, parabancarios o de cualquier otra naturaleza; y que de forma simultánea, y mediante escritura de la misma fecha, Banco Financiero y de Ahorros, S.A. transmitió a Bankia, S.A.U. el negocio financiero y bancario que había adquirido de las Cajas de Ahorros. Mediante escritura pública de 30 de septiembre de 2011 se concertó una segunda novación del préstamo.

Todas las anteriores circunstancias constan, como se dijo, en las copias de las correspondientes escrituras públicas adjuntadas a la demanda ejecutiva; la apelante objeta precisamente su condición de copias para impugnar su valor, pero lo cierto es que lo en ellas reflejado coincide en su integridad con el contenido de la certificación registral de la finca hipotecada, en la que consta con nitidez la legitimación activa de Sareb, S.A. como actual titular registral de la garantía en virtud de la cesión operada a su favor en cumplimiento del deber legal de transmitir establecido en las Disposiciones Adicionales Octava y Novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, del Real Decreto 1.559/2012, de 15 de noviembre, y sobre la base de la Resolución del FROB de fecha 15 de febrero de 2013. Tal cesión, además, fue oportunamente notificada a la prestataria mediante burofax de fecha 29 de junio de 2015 (documento número 7 de la demanda).



CUARTO.- Aplicación preferente, en el juicio hipotecario, del art. 685.4 sobre el art. 517.2 , 4º LEC Defendía igualmente la ejecutada apelante que el título actuado por la contraparte carecía de los requisitos para llevar aparejada ejecución porque se trataba de una segunda copia que no había sido expedida en los términos establecidos en el art. 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el ámbito normativo de la ejecución hipotecaria, el art. 685.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que a la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley, remisión que, en principio, determina la aplicación del art. 517.2,4º, del que se desprende que las escrituras públicas llevarán aparejada ejecución cuando se trate de primera copia, o, si es segunda, que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.

El art. 17 de la Ley del Notariado, según la redacción otorgada al precepto por la Ley 36/2006, de Medidas de prevención del fraude fiscal, dispone, en lo que se relaciona con lo que ahora se debate, que 'es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter. Expedida dicha copia, el notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó'.

De ello parece inferirse que lo determinante para la ejecutividad de un título no judicial no será el que se trate de primera o segunda copia -conceptos que quedan desvinculados-, sino que se acompañe una copia solicitada y emitida con carácter ejecutivo.

Por otra parte, el art. 233 del Reglamento Notarial, tras la modificación operada por el Real Decreto 45/2007, agrega, después de definir en idénticos términos el concepto de copia con fuerza ejecutiva, una exigencia adicional, cual es la de que 'en todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva, y en su caso, y de tener ese carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva. Expedida una copia con eficacia ejecutiva solo podrá obtener nueva copia con tal eficacia el mismo interesado con sujeción a lo dispuesto en el artículo 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

Ahora bien, la reforma de la legislación notarial en los términos expuestos no ha tenido reflejo en el contenido del art. 517.2.4º, que mantiene su redacción en el sentido de definir, entre los títulos que tendrán aparejada ejecución, 'las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes'. Es decir, no se ha incorporado expresamente a la legislación procesal la exigencia de que la copia haya sido interesada y expedida con carácter ejecutivo y que en la misma el fedatario haga constar que con anterioridad no se ha expedido ninguna otra con eficacia ejecutiva.

Los matices diferenciadores entre una y otra regulación son evidentes porque las reformas de 2006 y de 2007 separan los conceptos tradicionales de 'primera copia' y 'título ejecutivo', en relación con las copias de las escrituras públicas. Mientras que en la LEC -el texto de cuyo artículo 517.2.4º, se insiste, no ha sido modificado- el carácter ejecutivo quedaba condicionado, como se ha expuesto, a que fuera 'primera copia' (o si era segunda, que estuviera librada con los requisitos y en los términos que han quedado expuestos), conforme al actual artículo 17 de la Ley del Notariado la ejecutividad no depende de que sea la primera copia librada - dato meramente cronológico: es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes-, sino de que el interesado haya solicitado que se le expida con carácter de ejecutiva.

Por tanto, a los efectos de la ejecución de los títulos, carecerá de importancia el hecho de que sean primeras o segundas copias y deberá atenderse a si fueron expedidas o no con carácter ejecutivo. Como resulta del párrafo segundo del artículo 233 del Reglamento Notarial, podrá expedirse una sola copia con eficacia ejecutiva. Para obtener otra copia con esa eficacia, deberá actuarse conforme a lo dispuesto en el artículo 517.2.4º LEC (mandamiento judicial o conformidad de las partes).

Desde la perspectiva de las anteriores consideraciones, se conviene en principio con la apelante en que la segunda copia aportada por Sareb, S.A., pese a haber sido expedida con carácter ejecutivo, no reúne los requisitos del art. 517.2.4º de la Ley Procesal, pues ni se ha librado en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, ni se ha expedido con la conformidad de todas las partes.

No obstante ello, el art. 685.4 proporciona una norma específica para la ejecución sobre bienes hipotecados cuando la garantía hipotecaria sobre bienes inmuebles se ha constituido a favor de una entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios; en tales supuestos -ejecución hipotecaria y ejecutante legitimada para aquellas funciones-, bastará, según la antedicha norma, la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca, que se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo tan solo la finca o fincas objeto de la ejecución.

En definitiva, Sareb, S.A., que conforme a lo dispuesto en los arts. 2, 11 y 12 de la Ley 2/1981 ostenta la cualidad de entidad bancaria y puede por ello emitir cédulas y bonos hipotecarios, ha aportado certificación registral acreditativa de la inscripción y subsistencia a su favor de la hipoteca, completada con la segunda copia de la escritura con carácter ejecutivo, lo que basta para reconocerle el derecho a promover la acción ejecutiva hipotecaria.



QUINTO.- Cláusula o pacto de liquidez No se aprecia tampoco, en contra de lo que postula la apelante, que la ejecutante haya incurrido en irregularidad alguna en relación con la liquidación que respalda su pretensión y que presenta al amparo de las facultades otorgadas por la escritura de préstamo, ni que adolezca de alguna clase de inexactitud.

En relación con el pacto de liquidez, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 declara en su parágrafo 75 que 'en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de esta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa'.

Lo cierto es que la repetida cláusula cuenta con el suficiente respaldo legal y jurisprudencial como para considerar, atendida la naturaleza del contrato, que no genera un desequilibrio para el consumidor.

La liquidación de la cantidad adeudada por el prestatario en un préstamo, como es el caso, no es especialmente compleja, de modo que, de concurrir alguna inexactitud, siempre podrá ser denunciada por el deudor por vía de oposición o, tratándose de un juicio declarativo, en el trámite de contestación. Como quiera que la liquidez de la deuda es un requisito imprescindible para el despacho de ejecución -y también es precisa para fijar la deuda pendiente cuando se reclama por el cauce ordinario-, los contratantes deben realizar las operaciones de liquidación, y la Ley asigna tal facultad al acreedor siempre que así se haya pactado, no solo por encontrarse en mejor disposición que el deudor para acreditar y documentar la deuda, sino también porque es el propio acreedor quien ha de instar la ejecución o presentar la demanda ordinaria, de suerte que no es difícil entender que si se atribuyese aquella facultad al deudor o si la determinación de la deuda pendiente se supeditase al acuerdo de las partes la deuda nunca podría ser liquidada, ni podría promoverse la reclamación judicial, ejecutiva u ordinaria, en el caso de que dicho deudor se negase obstinadamente a practicar la liquidación o a alcanzar un consenso sobre ella con el acreedor.

Por otra parte, constituye doctrina legal suficientemente conocida la que establece que el denominado pacto de liquidez o de liquidación es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma. Esta es la finalidad del pacto y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto; es más, el pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Constitucional ( SSTC de 10 de febrero de 1992, y por el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de febrero de 2005) y recogido en el art. 572.2 LEC. Ello excluye la necesidad, en contra de lo propugnado por la apelante, de plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto de los arts. 572 y 573 de la Ley procesal, como también, por idénticas razones, cuestión prejudicial ante el TJUE.

Lo realmente trascendente desde aquella perspectiva es fiscalizar que el prestatario no haya padecido desequilibrio alguno ni se le haya ocasionado indefensión, y ambas coyunturas deben descartarse pues se reitera que en el contrato de préstamo la determinación de la deuda exigible no precisa, en rigor, de ningún pacto de liquidez por cuanto, a diferencia de los contratos de crédito, cuenta corriente u operaciones similares, la cantidad adeudada es siempre líquida o liquidable mediante sencillas operaciones aritméticas.

En definitiva, el pacto de liquidez no puede ser cuestionado porque no solo se configura como mecanismo necesario para proceder a la liquidación de la deuda como requisito indispensable, a su vez, para acceder a la ejecución o para calcular la suma pendiente a cargo del deudor, sino también porque cuenta con la oportuna cobertura legal y jurisprudencial y además no comporta desequilibrio para el prestatario, pues, por una parte, la repetida liquidación se practica con la garantía de la intervención notarial, y por otra, el deudor, por vía de oposición -o en el trámite de contestación si se le reclama por vía del juicio declarativo-, goza de la facultad de alegar y probar la eventual inexactitud de la liquidación practicada por la entidad bancaria, con lo que se soslaya cualquier riesgo de abuso o indefensión.

Se recuerda que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 incide en que lo que debe examinar el órgano judicial, en definitiva, es si el pacto dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa, y nada de ello acontece cuando, como es el caso, el deudor está en disposición de impugnar la liquidación presentada por la contraparte.

En todo caso, las operaciones que justifican la petición de la entidad ejecutante constan nítidamente reflejadas en la documentación aportada con la demanda inicial, singularmente el acta notarial de fijación de saldo, en la que se consignan detalladamente cada una de las cuotas, pagos e impagos e intereses aplicados por razón del préstamo. Nada impedía a la prestataria impugnar la exactitud de aquellos cálculos conforme a los elementales criterios de cargos y abonos propios de tal clase de contrato, pero lo cierto es que ha omitido cualquier actuación al respecto.



SEXTO.- Imposibilidad de analizar la existencia de cláusulas abusivas por no concurrir en los ejecutados la condición de consumidores La protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que fue modificada por la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Esta norma adaptó al Derecho interno la Directiva 13/1993, de 5 abril 1993, de Protección del Consumidor frente a Cláusulas Abusivas en los Contratos.

El art. 8.1 de la Ley 7/1998 establece que 'serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención', y añade en su párrafo 2º que 'en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el [anterior] art.

10 bis y disposición adicional 1ª de la Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 fue sustituida por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. El art.

80 de dicho texto establece los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos con consumidores y usuarios, y el art. 82 define el concepto de cláusulas abusivas como 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

El art. 83 establece las consecuencias de la calificación como abusiva de una cláusula de un contrato celebrado con consumidores, proclamando su nulidad, y, finalmente, el Texto Refundido de 2007 regula específicamente las cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario (art. 85), por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario (art. 86), por falta de reciprocidad (art. 87), cláusulas abusivas sobre garantías (art. 88), cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato (art.

89), y cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable (art. 90).

De la anterior regulación sobre cláusulas abusivas se infiere que su ámbito subjetivo de protección se circunscribe exclusivamente a la figura del consumidor en sus relaciones contractuales con un empresario, y por ello el art. 2 del Texto Refundido dispone que esta norma 'será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios'; y el art. 3, tras la modificación introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, perfila el concepto de usuario en los siguientes términos: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. Con anterioridad a aquella innovación la norma definía el concepto de consumidores o usuarios como 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Se admite, por tanto, la posibilidad de que una persona jurídica intervenga en relaciones de consumo, pero siempre bajo el presupuesto de que actúe sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de enero de 2015 ha subrayado la interdependencia entre la Directiva 13/93/CEE y la satisfacción de un propósito no empresarial ni profesional, y la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 ha reafirmado que el control de abusividad e incluso el control reforzado de transparencia introducido por su sentencia de 9 de mayo de 2013 no son aplicables a relaciones contractuales en las que el adherente persiga un fin empresarial o profesional, es decir, que ni siquiera el control de transparencia se extiende a la contratación bajo condiciones generales si el adherente no tiene la condición legal de consumidor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 también proclama que 'un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores', sin sujetarse 'al control de contenido o de abusividad', sino únicamente al 'régimen general del contrato por negociación (...) que en cuanto a la nulidad (...) contiene el Código Civil'.

Por otra parte, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 declara que el juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE 'tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva', atendiendo al efecto a 'todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato' y, en particular, a 'la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio'.

Pues bien, del propio tenor del contrato suscrito por los litigantes en el presente procedimiento se desprende que no concurren los presupuestos para la aplicación de la normativa específica en materia de protección de consumidores. En la escritura inicial se especifica que el capital prestado se destinará por Barna Residencial, S.L. a la adquisición de solares urbanos, lo que queda nítidamente al margen de una operación de consumo ordinaria, y así lo reconoce expresamente la apelante, aunque insiste en que la posibilidad de invocar la naturaleza abusiva de determinadas cláusulas del contrato no se halla supeditada a la condición de consumidor del prestatario.

Sin embargo, se insiste en que la abusividad se configura como un concepto exclusivo de los contratos en los que intervienen un empresario y un consumidor, de modo que cuando ambas partes son profesionales o empresarios, como es el caso, el prestatario no puede ampararse en la defensa a la que se refieren los arts.

557.1.7ª y 695.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la concurrencia de cláusulas abusivas.

En efecto, si el contrato se ha concertado con un consumidor, resulta aplicable, como se ha expuesto, el régimen de nulidad por abusividad contenido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Pero en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, el artículo 8-1 de la Ley 7/1998 se limita a reproducir el régimen general de la nulidad contractual por contravención de norma imperativa o prohibitiva del Código civil común. El régimen de las condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación o de contenido en contratos celebrados entre profesionales queda, pues, sujeto a las normas generales de nulidad contractual, que se habrá de hacer valer en el procedimiento declarativo correspondiente.

En palabras de la STS de 28 de junio de 2015, 'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino (...) del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario'. Y ya se ha mencionado que la misma resolución incide en que aun cuando un contrato esté integrado por condiciones generales, no queda sometido al control de contenido o de abusividad ni incluido en el ámbito de aplicación de la legislación especial en defensa de los consumidores cuando el adherente no ostente la condición de consumidor, sino únicamente al 'régimen general del contrato por negociación (...) que en cuanto a la nulidad (...) contiene el Código Civil'.

Con ello decae el último de los motivos del recurso interpuesto por Barna Residencial, S.L., por lo que la resolución frente a la que se apela debe ser íntegramente confirmada.

SÉPTIMO.- Costas La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Barna Residencial, S.L., representada en esta alzada por la procuradora doña María del Carmen Solé Esteve, y, consiguientemente, confirmar el auto dictado en fecha 20 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Vilafranca del Penedès en los autos de ejecución sobre bienes hipotecados número 429/2015, promovidos a instancias de Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (Sareb, S.A.).

Se imponen a la apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

La presente resolución es firme, sin perjuicio del amparo constitucional.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.