Auto Civil Nº 395/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 17/2004 de 27 de Julio de 2004

Fundamentos

AUTO

Número de Resolución:395/2004
Número de Recurso:17/2004
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

AUTO: 00395/2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 17 /2004

AUTO

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JOSE MARIA SALCEDO GENER

En MADRID, a veintisiete de julio de dos mil cuatro.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 722 /2002, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 50 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 17 /2004, en los que aparece como parte apelante D. Simón representado por el procurador Dª MARIA DEL ANGEL SANZ AMARO, y como apelado DIRECCION000 DE MADRID, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador Dª GEMA PEREZ BAVIERA, sobre sobreseimiento del proceso principal, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO .

FUNDAMENTO DE HECHO

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- El actor, copropietario junto a otros dos más del edificio, con una cuota de participación de 43,89%, impugnó, en demanda presentada el 3 de agosto de 2002, el acuerdo 1º de los adoptados por la Comunidad de Propietarios demandada el 7 de mayo de 2002 (el 3º y 4º sólo se referían en el encabezamiento de la demanda), por el que se aprobó un proyecto de rehabilitación y consolidación del edificio y obra por valor de 274.340,37 euros, con arreglo a cuatro plazos de 68.585,09 euros cada plazo, cada dos meses, de 7 de julio de 2002 a 7 de enero de 2003, correspondiendo al actor 30.102,00 euros en cada plazo (43,89%); el acuerdo había sido adoptado con su voto en contra sin que se le hubiera privado del voto por mora, como tampoco a los dos copropietarios restantes.

La Comunidad de Propietarios demandada opuso, entre otras, la excepción de falta de legitimación activa por no estar el comunero actor al corriente en el pago de las deudas vencidas, al haberse aprobado en la misma junta impugnada (7 de mayo de 2002/acuerdo 3º), un plan de ingresos y gastos para la conservación del inmueble y fijado las cuotas que correspondían a cada propietario, acuerdo que, sostenía, no se había impugnado por algún propietario, sin que el actor hubiera ingresado en la cuenta corriente de la Comunidad dichas cuotas, tal como se estableció en el acuerdo 3º. La contestación se había presentado el 12 de noviembre de 2002 y, habiendo vencido el primer plazo de la derrama extraordinaria por obras (7 de julio de 2002) a la fecha de la demanda, ninguna referencia se hizo por la Comunidad de Propietarios demandada a esta posible deuda (derrama por obras), como tampoco a la deuda por cuotas ordinarias anteriores al 7 de mayo de 2002, respecto de la excepción que alegaba en la contestación a la demanda.

En la audiencia previa, el juez de instancia tuvo por "no comparecido" al actor razonando que el Procurador no tenía otorgado poder para renunciar, allanarse o transigir, formulando dicha parte la protesta oportuna, y la demandada manifestó tener interés en la continuación del proceso, de modo que se siguió el acto hasta la proposición y admisión de prueba propuesta por la demandada y, estando próxima a concluir la audiencia previa, el juez de instancia requirió a la demandada para que manifestara la deuda vencida impagada a cargo del actor y al expresar ésta que no podía precisarla, instó a la misma a fin de que en el plazo de cinco días concretara la deuda; en escrito de 2 de julio de 2003, la demandada concreta la deuda señalando las partidas siguientes: 3.554,60 euros más 537,66 euros por cuotas ordinarias, manifestando, en contra de lo sustentado en la contestación a la demanda, que la obligación de pago y el adeudo es desde el acuerdo de 20 de diciembre de 1999 hasta julio de 2003; y 120.408 euros por derrama extraordinaria total a cargo del actor (43,89% y los cuatro plazos) por obras de rehabilitación y consolidación del edificio aprobada en el acuerdo impugnado, en manifiesta discordancia con lo alegado en la contestación a la demanda para sostener la excepción, pues en la misma no se hacía referencia más que al adeudo de cuotas ordinarias a partir de la junta impugnada (7 de mayo de 2002).

El juez de instancia, sin analizar el origen de la deuda que concretaba la demandada, dicta providencia, el 4 de julio de 2003, concediendo al actor diez días para que abone o consigne la cantidad total que fija unilateralmente la demandada razonando que se trata de un requisito subsanable, bajo apercibimiento de que de no subsanar el defecto el actor se procederá a dictar auto poniendo fin al proceso.

El actor interpone recurso de reposición contra la providencia de 4 de julio de 2003 y se desestima por auto de 17 de septiembre de 2003. Habiendo transcurrido en la fecha de resolución del recurso de reposición el plazo concedido al actor por la providencia recurrida en reposición, se dicta auto en la misma fecha, 17 de septiembre de 2003, por el que se sobresee el proceso condenando al actor al pago de las costas causadas.

Contra el auto que sobresee el proceso y contra el auto que desestima el recurso de reposición interpone recurso de apelación el actor por los motivos que constan en su escrito de interposición: infracción de lo dispuesto en el artículo 414 y 25 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en el acto de la audiencia previa convocada, con nulidad de actuaciones porque dicha infracción ha provocado lesión al derecho de defensa, contradicción y tutela judicial efectiva de la actora, consagrado en los artículos 9 y 24 de la CE, todo ello, conforme dispone el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; infracción de los artículos 415, 416 y 417, en relación con los artículos 424 y 425 de la Ley procesal, en el acto de la audiencia previa convocada, con nulidad de actuaciones porque dicha infracción ha provocado lesión al derecho de defensa, contradicción y tutela judicial efectiva de la actora, consagrado en los artículos 9 y 24 de la CE, todo ello, conforme dispone el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; infracción del artículo 414 de la misma ley procesal; infracción del artículo 18.2, en relación con los artículos 9.1.e) y 21.2 de la Ley de Propiedad Horizontal y 7 del Código civil; infracción del principio "pro actione"; improcedente condena en costas.

SEGUNDO.- El artículo 414.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil prevé que en la audiencia previa las partes concurran personalmente o a través de procurador con poder especial para renunciar, allanarse o transigir, y, si no concurrieren personalmente ni otorgaren aquel poder, que se les tenga por no comparecidos en la audiencia. Dicho poder especial (artículo 25.2.1º) debe ser otorgado - bien notarialmente, bien apud acta- aparte del general para pleitos, pero nada se opone a que consten en el mismo documento. El artículo 25 viene a establecer tres tipos de poderes a procurador: poder general común, apoderamiento o mandato representativo típico (apartado 1, párrafo primero); poder general con excepciones expresas (apartado 1, párrafo segundo); poder especial, para uno o varios de los actos para los que la ley exige ese especial apoderamiento o para atribuir poder respecto de asuntos excluidos voluntariamente en un poder general. Los tres tipos de poder no implican tres instrumentos notariales o apud acta materialmente distintos. El poder general para pleitos comprende todos los actos procesales comprendidos, de ordinario, en aquéllos. La contraposición entre poder general y poder especial no debe llevar a identificar poder especial con poder concreto, sino con un poder en el que se deben nombrar las facultades de disposición a que hace referencia la norma. El poder general puede ir acompañado de apoderamientos especiales sin que hayan de confeccionarse notarialmente dos instrumentos ni hayan de realizarse dos comparecencias distintas ante el secretario judicial, ni existe razón alguna que fundamente la exigencia de que el poder especial (para renunciar, transigir o allanarse) sea un poder ad hoc, es decir, que necesariamente especifique el concreto asunto objeto de renuncia, transacción o allanamiento. Junto a un poder general para pleitos, o separadamente, puede otorgarse a uno o varios procuradores poder especial para allanarse, renunciar o transigir, en toda clase de litigios o en los relativos a ciertas materias o sujetos jurídicos. No es la rúbrica del poder sino su contenido -esto es, las facultades que otorga- el elemento que determina su especialidad o generalidad en el sentido de los artículos 414 y 25 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Y esto es lo que sucede en el supuesto presente, en el que el denominado poder general para pleitos otorgado por el actor, don Simón , a la Procuradora doña María del Ángel Sanz Amaro, aportado con la demanda, contiene las facultades especiales para renunciar, allanarse y transigir (folio 34 vuelto). El poder faculta a la Procuradora para que "activa o pasivamente (...), intervenga y actúe en toda clase de hechos, actos y negocios jurídicos procesales o prejudiciales (incluso en actos de conciliación, con o sin avenencia), ejercitando, desistiendo, transigiendo, extinguiendo o agotando derechos, acciones o excepciones" y aunque literalmente el poder no comprende la renuncia y el allanamiento, expresamente previstos en el artículo 414.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, la expresión "extinguiendo o agotando derechos, acciones o excepciones" debe interpretarse como compresiva de aquellas facultades. Entre las resoluciones que concluyen con la suficiencia, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento civil, de un poder general para pleitos que contiene de manera expresa las facultades de renuncia, transacción y desistimiento, cabe citar los autos de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 28 de octubre de 2002, Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres de 6 de junio de 2002 y Sección 9ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 31 de enero de 2002.

TERCERO.- No es posible formular pretensiones sobre nulidad de actuaciones o resoluciones procesales, en razón de defectos formales que en ningún caso han producido indefensión en perjuicio de alguna de las partes, ni un quebrantamiento de las formas y normas que rigen el proceso, con vulneración del principio de defensa, audiencia y contradicción.

En este sentido, como señala el Tribunal Constitucional (sentencias de 4398 y 2/5/1987, entre otras) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales. Por ello, puede afirmarse que no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso y por ello debe exigirse que exista una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a este efecto (sentencias de 23 y 28/octubre/1986, 12/2/1987 y 8/7/1987, entre otras).

De acuerdo con lo anterior, al defecto antes señalado no habría de anudarse la declaración de nulidad del acto de la audiencia previa, en que se tuvo al actor, erróneamente, por no comparecido, y de las posteriores actuaciones, si fuera evidente que el actor carecía de legitimación activa de conformidad con lo previsto en el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, pues en las actuaciones posteriores fue oído sobre la cuestión, se le permitió subsanar el defecto por estimar el juez de instancia que era subsanable y transcurrió el plazo concedido sin hacerlo, dando lugar al sobreseimiento del proceso.

Sucede, sin embargo, que la falta de legitimación del actor, en el presente supuesto, ni era, ni es obvia y la infracción procesal ha causado una manifiesta indefensión a la parte actora, que ha visto sobreseido el proceso por causa prematuramente apreciada y sin poder proponer prueba sobre la falta de cobro por la Comunidad demandada de cuotas ordinarias antes de la interposición de la demanda.

CUARTO.- Dice la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, de 26 de diciembre de 2002, lo siguiente: "El legislador en algunos supuestos ha considerado oportuno condicionar el derecho de acceso a la tutela judicial o a la interposición de los recursos contra las resoluciones judiciales a la previa acreditación del pago o la consignación de las cantidades que el demandante o recurrente adeude a la otra parte litigante, cuyo derecho a la percepción de lo que le es debido considera preponderante y merecedor de una especial protección a la par que, con tal disposición, se evita el abuso en el ejercicio procesal del derecho y se pone coto a la perpetuación del incumplimiento, con grave daño para el acreedor, durante la inevitable prolongación del proceso en el tiempo. En definitiva, constituye una manifestación procesal del principio de que nadie puede exigir el cumplimiento de las obligaciones que competen a la otra parte sin cumplir previamente o afianzar el cumplimiento de las propias. Son manifestaciones de este principio de política legislativa el artículo 449 de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril (...). Según este precepto, (...), el propietario que pretenda impugnar los acuerdos de la junta o la validez de su constitución debe acreditar que ha pagado la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad, sin distinción entre las que provienen del impago de las cuotas ordinarias de contribución a los gastos generales del inmueble, dotación del fondo de reserva, o de aquellas otras extraordinarias por razón de obras acordadas en junta u otros imprevistos, o, en su defecto, que previamente ha consignado judicialmente el importe de las mismas. Como excepción, esta regla no es de aplicación cuando la impugnación verse precisamente sobre el acuerdo que establezca el reparto de los gastos o constituya la derrama, pues la razón de la impugnación radica en la procedencia o acomodo a la norma o interés general de la constitución de la nueva aportación. No parece adecuado exigir el cumplimiento anticipado de la obligación a quien cuestiona y somete a la decisión judicial la legalidad del acto (acuerdo de la junta de propietarios) del cual surge aquélla. (...) el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, de dudosa constitucionalidad para algunos en cuanto de modo desproporcionado con la finalidad que persigue priva al propietario moroso de combatir la eventual ilegalidad de los acuerdos de la junta de propietarios, y plenamente acorde al texto constitucional para otros, en cuanto no impide al propietario moroso el acceso a la justicia sino que tan sólo lo condiciona al pago o consignación de lo debido en aras de conferir la debida tutela a otro derecho merecedor del amparo constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de julio de 1983 y 24 de octubre de 1988 y de 2 de enero de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo), exime de este presupuesto de procedibilidad del pago o la consignación al propietario cuya morosidad provenga del incumplimiento del acuerdo de la junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9. El tenor del precepto no ofrece duda cuando el acuerdo que se impugna es el que establece la nueva carga económica, como en este caso ocurre con la derrama de (...) al mes (acuerdo comprendido en el punto primero del orden del día de la junta general celebrada el 4 de mayo de 2000); el problema se suscita cuando la cuota extraordinaria (pues la propietaria se halla al corriente en el pago de las ordinarias) generadora de la deuda proviene de un acuerdo adoptado en una junta anterior que se encuentra también impugnado judicialmente por el mismo propietario. Mientras la Comunidad de Propietarios demandada considera que, al no impugnarse en este proceso el acuerdo que estableció la obligación de contribuir económicamente, no rige la excepción contenida en el inciso último del número 2 del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal y que, por lo tanto, si doña (...) quiere impugnar la junta celebrada el 4 de mayo de 2000 debe acreditar previamente el pago o la consignación judicial de la cantidad adeudada a la comunidad. La demandante sostiene la postura contraria. El Juzgado de Primera Instancia ha acogido la tesis de la contestación a la demanda. Las Leyes deben interpretarse según su espíritu y finalidad, procurando no dar un sentido amplio o extensivo a aquellas que restringen o condicionan el ejercicio de los derechos. El legislador trata de evitar que los propietarios dejen de cumplir su obligación esencial de contribuir económicamente al mantenimiento de la comunidad, imponiendo al propietario que pretenda impugnar un acuerdo de la junta la acreditación de estar al corriente en el pago de sus deudas vencidas con la comunidad, salvo que éstas provengan del acuerdo que se combate, excepción que, si no quiere dejarse privada de su finalidad o razón de ser, debe mantenerse cuando estando aquél impugnado judicialmente y no consta la decisión de litigio mediante resolución firme, se promueve la impugnación de una Junta General de Propietarios, o alguno de sus acuerdos, celebrada con posterioridad, pues de otro modo se privaría al propietario de un derecho reconocido en la Ley o se le obligaría, de modo indirecto, a acreditar el cumplimiento de aquello que, transitoriamente y hasta que se decida el procedimiento sobre su acomodo a derecho, queda exento".

De acuerdo con esa doctrina es manifiesto que, respecto de la derrama extraordinaria por obras (cuatro plazos y sólo uno vencido a la fecha de interposición de la demanda de impugnación), resultaba aplicable la excepción que establece el inciso último del número 2 del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, al ser el acuerdo del que nace la obligación de pago el impugnado en la demanda, máxime cuando la demandada, al formular la excepción en la contestación a la demanda, únicamente la fundamentó en el impago de las cuotas ordinarias establecidas en la misma junta del acuerdo impugnado. Y, respecto de las cuotas ordinarias, dada la peculiar composición de la Comunidad de Propietarios (solo tres) y la falta de ocupación de todos los departamentos menos del restaurante del que es titular una sociedad de la que es representante legal el Presidente de la Comunidad demandada hasta el 7 de mayo de 2002, fecha en que pasa a serlo el otro copropietario, cuñado del anterior, la falta de referencia de la demandada al impago de cuotas ordinarias establecidas en el acuerdo de 20 de diciembre de 1999, la falta de privación del voto al comunero actor en la junta cuyo acuerdo se impugna por no estar al corriente en el pago de las cuotas ordinarias, y la alegada y no oída -por aquélla indebidamente declarada incomparecencia del actor a la audiencia previa- falta de cobro por la Comunidad demandada de las cuotas ordinarias tanto al actor como a los dos copropietarios restantes, tanto después de la junta de 20 de diciembre de 1999 como después de la junta de 7 de mayo de 2002 (en ambas se aprobaron gastos e ingresos "previsibles" para el adecuado sostenimiento del inmueble así como cuotas a abonar por cada propietario con arreglo a su respectiva cuota de participación y, según el actor nunca se cobraron porque no existía gasto común ordinario alguno), la excepción de falta de legitimación activa del copropietario actor únicamente podía resolverse, tras la prueba correspondiente, en la sentencia que se dictare sobre el fondo y con carácter previo al mismo, pues sólo tras la prueba pertinente podía concluirse que el actor estaba o no al corriente en el pago de las cuotas ordinarias vencidas a la fecha de la demanda y, en cualquier caso, considerando la juez de instancia que el requisito era subsanable, el actor podía haber consignado lo realmente debido tras un requerimiento correcto (cuotas ordinarias desde el 7 de mayo de 2002 hasta la fecha de presentación de la demanda -dos cuotas ordinarias-).

QUINTO.- La consecuencia de lo expuesto es la declaración de nulidad del acto de la audiencia previa en que se tuvo al actor por no comparecido y de las posteriores actuaciones, a fin de que se convoque nuevamente dicho acto, se tenga por facultado al procurador de la parte actora conforme al poder que aportó y se siga la tramitación del pleito por los cauces correspondientes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 464, número 3, de la Ley de Enjuiciamiento civil.

SEXTO.- Dada la declaración de nulidad de actuaciones que se efectúa no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid, en fecha 17 de Septiembre de 2003 se dictó auto, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "SE ACUERDA el sobreseimiento del proceso promovido por D. Simón contra la DIRECCION000 DE MADRID, con imposición de costas a la parte actora, acordando el archivo del mismo, una vez que sea firme la presente resolución."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte D. Simón al que se opuso la parte apelada DIRECCION000 DE MADRID, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de Julio de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

FALLO

LA SALA ACUERDA.- DECLARAR LA NULIDAD del acto de la audiencia previa en que se tuvo al actor, don Simón , por no comparecido y de las posteriores actuaciones, a fin de que se convoque nuevamente dicho acto, se tenga por facultado al procurador de la parte actora conforme al poder que aportó al proceso y se siga la tramitación del pleito por los cauces correspondientes, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del artículo 248.4 de la LOPJ.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.