Auto CIVIL Nº 395/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 378/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000378/2018
V
AUTO Nº.:395/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRÍZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA BEATRÍZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número 000378/2018,
dimanante de los autos de Concurso de acreedores - 000661/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE SUECA, entre partes, de una, como apelantes a Humberto
y Virginia , representados por la Procuradora de los Tribunales doña MARIA DESAMPARADOS GONZALEZ
ORTUÑO, y de otra, como apelados a Landelino (MEDIADOR CONCURSAL), CAIXABANK y BANKIA, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por Humberto y Virginia .

Antecedentes

PRIMERO .- El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE SUECA, en fecha 30 de octubre de 2017 , contiene la siguiente Parte dispositiva:'1.- Abstenerme de conocer del presente asunto, toda vez que su conocimiento está atribuido al Juzgado de lo Mercantil .

2.- Prevenir a las partes personadas en las presentes actuaciones que deberán usar de su derecho ante mencionado tribunal.

3.- Archivar las presentes actuaciones.

4.- Librar certificación de la presente resolución que quedará unida a las actuaciones, llevándose su original al libro de resoluciones definitivas. '.



SEGUNDO .- Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Humberto y Virginia , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación procesal de D. Humberto y Dª Virginia , interpone recurso de apelación contra el auto de 30 de octubre de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Sueca , en los autos de concurso de acreedores 661/2016, que declara la falta de competencia objetiva de dicho órgano judicial para conocer de la solicitud de concurso consecutivo de personas físicas.

El auto de 30 de octubre de 2017 declara que se ha tenido conocimiento que los deudores ejercían una actividad y por los arts. 242, 178 y 242 bis declara su falta de competencia objetiva, archiva el procedimiento y considera que los deudores deberán dirigir su solicitud ante los Juzgados Mercantiles.

Los deudores D. Humberto y Dª Virginia formulan un exhaustivo recurso de apelación contra dicha resolución: Infracción del art. 85.6 LOPJ y falta de motivación sobre el momento, las condiciones, la naturaleza de los pasivos, etc. El informe del Ministerio Fiscal sólo atendía al origen del pasivo de los acreedores, siguiendo el criterio de la AP Madrid, Sec. 28ª, 16 de septiembre de 2016 , y no a la condición de empresaria que ha de concurrir al tiempo de la solicitud, por lo que su informe no es válido como sustento del auto.

Su pasivo procede del afianzamiento de una sociedad familiar de la que se desvincularon, por lo que al tiempo de la solicitud de concurso son trabajadores por cuenta ajena ( AAP Valencia, Sec. 9ª, de 3 de noviembre de 2016 , 15 de junio de 2016 ; AAP Alicante, Sec. 8ª, de 11 de noviembre de 2016 y AAP Murcia, Sec. 4ª, de 28 de julio de 2016 ).

Valoración inadecuada de las pruebas, del auto de 1 de marzo de 2017 que declaró el concurso de acreedores e infracción del ordenamiento jurídico por abstención y archivo de las actuaciones. No son empresarios en el sentido previsto en el art. 231.1.1º LC ni los arts. 1.1 y 2 CCom . Así consta en el procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos (acta de 26 de julio de 2016), la solicitud presentada por el mediador designado por el Notario -actual Administrador Concursal-, el informe provisional de la Administración Concursal (en adelante AC), y el informe del AC presentado a requerimiento del Juzgado sobre esta cuestión en fecha 29 de junio de 2017; y esas mismas circunstancias ya fueron valoradas en el momento de la declaración del concurso de acreedores. En ningún caso estamos ante hechos nuevos o desconocidos para el Juzgado.

En relación a esta cuestión indicen en que el momento en que ha de valorarse la condición de empresario es al tiempo de la solicitud de concurso y el auto impugnado no concreta el momento temporal en que habrían ejercido una actividad empresarial ni ninguna otra característica de dicha actividad.

También destacan que el origen de las deudas son avales, que no son actos de comercio ni es una actividad empresarial propia.

No se ha formulado oposición al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Circunstancias del caso concreto. Revisión extemporánea de la competencia objetiva 1.- Declaración y tramitación del concurso de acreedores El auto de 30 de octubre de 2017 se dicta tras la tramitación de un acuerdo extrajudicial de pagos, que resultó infructuoso; habiendo instado el mediador concursal designado por el Notario la solicitud de concurso consecutivo de personas físicas el 11 de noviembre de 2016, que por turno correspondió al Juzgado De Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Sueca; y habiendo declarado éste el concurso de acreedores por auto de 1 de marzo de 2017 .

Es decir, no sólo el concurso de acreedores fue declarado por auto de 1 de marzo de 2017 sino que el AC presentó su informe provisional (doc. 7) al folio 32 y ss.

Durante la tramitación del procedimiento, mediante providencia de 22 de junio de 2017 (doc. 5 y folio 31), el Juzgado requirió al AC para que presentara informe sobre la condición de deudores, que fue atendido el 29 de junio de 2017 (documento 6).

Presentado dicho informe -y al margen de su contenido, visto lo que más adelante expondremos- se dio traslado al Ministerio Fiscal sobre una posible falta de competencia objetiva.

2.- Falta de motivación del auto impugnado Es evidente la falta de motivación en que incurre la resolución recurrida. En dos párrafos se limita a exponer que 'se ha tenido conocimiento' que los deudores 'ejercían una actividad' y por los arts. 242 , 178 y 242 bis LC declara su falta de competencia objetiva.

Dicho contenido no permite conocer cuál es el fundamento y razón de ser de la decisión del juez a quo, qué actividad empresarial desarrollaban los deudores, en qué fecha, y, lo más relevante, cuándo y de qué manera se ha tenido conocimiento de tal circunstancia cuando el concurso de acreedores ya había sido declarado por auto de 1 de marzo de 2017 y se estaba tramitando, estando presentado el informe provisional del AC. Con más razón cuando dicha decisión fue adoptada de oficio por el juez a quo, pues el AC ni ningún acreedor instó la falta de competencia objetiva del Juzgado de Sueca.

Esta forma de actuar causa manifiesta indefensión a los recurrentes, que desconocen las razones que justifican la decisión del órgano judicial.

Hemos de insistir en que la falta de motivación es especialmente grave en este caso porque el mismo órgano judicial ya había declarado previamente su competencia objetiva mediante auto de 1 de marzo de 2017 (FD Primero) y nadie había recurrido dicha decisión.

Dado que el momento en que el órgano judicial ha de resolver su competencia objetiva es el auto de declaración de concurso y en el FD Primero del auto de 1 de marzo de 2017 había sustentado que tenía competencia objetiva para la tramitación del concurso, la resolución impugnada supone un cambio radical de criterio, de oficio, por lo que, por lo menos, debía haber expuesto prolija y detalladamente los hechos que sustentaban esta circunstancia.

3.- Inexistencia del cambio en las circunstancias valoradas en el auto de declaración de concurso La razón de ser de esta falta de motivación del auto impugnado radica en que la eventual actividad que ejercieran los deudores y el conocimiento adquirido por el órgano judicial no es novedosa, es decir, ni ocurre ni se pone de manifiesto con posterioridad a la declaración de concurso.

- Los deudores instaron un procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos ante Notario, cuya acta de 26 de julio de 2016 afirma que Humberto trabaja por cuenta ajena desde 1994 y Virginia lo hace desde el 2000 (folio 8, pág. 2 del acta). Por ello se le nombró un mediador, que es el actual Administrador Concursal.

- Ese mismo mediador concursal presentó ante los Juzgados de Sueca la solicitud de declaración de concurso consecutivo (documento 1). En dicha solicitud se expuso que el pasivo se compone principalmente de avales personales sobre préstamos concedidos a Lloret Construcciones, S.C.L.V., donde Humberto era socio.

- El informe del AC presentado a petición del Juzgado sobre la condición de los deudores insiste en que Virginia nunca fue empresaria y sólo avaló ciertas operaciones financieras, pero ser avalista no equivale a ser empresario. También manifestó que Humberto tampoco fue empresario, sino socio y administrador de dicha sociedad hasta el 8 de marzo de 2015.

- En el informe provisional del AC se reitera que Humberto es empleado de Iman Temporing ETT en los últimos años y Virginia es trabajadora de Cooperativa Maq. Agrícola Ribera Baixa, S.C.L. en los últimos tres ejercicios. En las págs. 8 a 10 presenta la historia económica y no afirma que ostenten deudas procedentes de actividades empresariales sino por los avales prestados -además del préstamo hipotecario sobre su vivienda-.

- en la solicitud de concurso se aporta un 'plan de viabilidad y plan de pagos' (folio 14) y consta su voluntad de hacer frente a las deudas mediante sus ingresos por nóminas (folio 15).

Ante estos hechos resulta que todas las circunstancias relativas a la actividad profesional de los deudores eran conocidas por el órgano judicial al tiempo de la declaración de concurso, momento procesal en que ha de valorar su competencia objetiva.

Precisamente, en el FD Primero del auto de 1 de marzo de 2017 el Juzgado declaró su competencia objetiva para conocer el concurso, extremo que devino firme porque no fue atacado por las partes. En todo caso, si el juez a quo tenía dudas sobre la actividad profesional de los deudores debió requerir tal información con anterioridad a la declaración del concurso, pues una vez declara su competencia objetiva, las resoluciones judiciales son invariables y no se puede cambiar su criterio.

4.-Perpetuatio iurisdictionis La STS de 9 de mayo de 2013 ROJ: STS 1916/2013 - ECLI:ES:TS:2013:1916 dispuso: ' 50. En nuestro sistema, la litispendencia provoca la perpetuatio facti (perpetuación del hecho o estado de las cosas), la perpetuatio iurisdictionis (perpetuación de la jurisdicción), la perpetuatio legitimationis (perpetuación de la legitimación), la perpetuatio obiectus (perpetuación del objeto), la perpetuatio valoris (perpetuación del valor) y la perpetuatio iuris (perpetuación del derecho), de tal forma que, como regla, la decisión del tribunal debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de interposición de la demanda,en el supuesto de que la misma fuese admitida (en este sentido, SSTS 427/2010, de 23 de junio (RC 320/2005 ), 760/2011, de 4 de noviembre (RC 964/2008 ), y 161/2012, de 21 de marzo (RC 473/2009 ).

51. Tratándose de la perpetuatio iurisdictionis [perpetuación de la jurisdicción], como afirma la sentencia 427/2010, de 23 de junio, RC 320/2005 , la litispendencia es determinante de la permanencia de los presupuestos que determinaron la jurisdicción y competencia del tribunal, con arreglo a los que inició su tramitación, de forma tal que una variación en las mismas no permite la revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 411 LEC , a cuyo tenor «[l]as alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia» .' El subrayado es nuestro.

Conforme tal criterio jurisprudencial, valorados todos los hechos del supuesto concreto y declarada la competencia objetiva del órgano judicial, ni siquiera la averiguación del cambio de circunstancias permitiría revisar la competencia objetiva una vez admitida a trámite la demanda (o solicitud de declaración de concurso) Ello supone la estimación del primer motivo del recurso de apelación y la revocación del auto impugnado.



TERCERO.- Concurso de las personas físicas ( art. 85.6 LOPJ ) Sin necesidad de mayor motivación porque el recurso ya sido estimado por razones formales haremos una breve referencia a los criterios de esta Sala sobre la competencia objetiva en los concursos de personas físicas.

1.- El art. 85.6 LOPJ , en su tenor actual, establece: ' Los Juzgados de Primera Instancia conocerán en el orden civil: 6. De los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora '.

Los hechos relevantes de este procedimiento no son hechos controvertidos, encontrándonos esencialmente ante una cuestión jurídica. Es un hecho reconocido que D. Humberto fue administrador de Lloret Construcciones, S.C.L.V.; que cesó en su condición de administrador el 8 de marzo de 2015; que desde 1994 D. Humberto trabaja por cuenta ajena y actualmente es empleado de Iman Temporing ETT y sus deudas proceden del aval por las deudas de dicha sociedad. Por su parte Dª Virginia nunca fue empresaria, siempre ha sido trabajadora por cuenta ajena y sus deudas tienen el mismo origen.

A la fecha de la solicitud no es administrador de la sociedad ni se ha acreditado que conste dado de alta como autónomo.

2.- Con base en tales hechos, alcanzamos dos conclusiones: una, los solicitantes nunca han sido empresarios; y dos, el origen de su deuda tampoco tiene carácter empresarial.

Ya exponíamos en nuestro Auto de 3 de noviembre de 2016 (Rollo 1973/2016 ), reiterado en los Autos de 4 de mayo de 2017 (rollo 2969/2016 ) y 15 de junio de 2017 (rollo 206/2017 ), entre otros, para definir este concepto que: ' Para ellos tomaremos como partida el reciente y minucioso Auto de la AP Madrid, Sec. 28ª, de 16 de septiembre de 2016 (rollo 266/2016 ), que afirma: 'el art. 231.1, pf. 1º, LC dispone que 'a los efectos de este Título, se consideraran empresarios personas naturales no solamente aquello que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos'. Pese estar referido tal precepto a un concreto título de la LC, el concepto de empresario en él utilizado debe ser trasladable al conjunto de la ley, a falta de otra previsión específica dentro de esta norma.

Aparte de las referencias expresas a trabajadores autónomos y a la normativa de Seguridad Social, debe tenerse presente que se está ante un concepto amplio, no ya solo por la inclusión del ejercicio de actividades profesionales, lo que supone ya una extensa consideración de actividades, sino por la llamada hecha en ese precepto al concepto general que pueda contener la legislación mercantil. En dicho ámbito normativo rige una concepción de gran extensión sobre la condición de comerciante, asentada no en formalidades legales, sino puramente material, basada en el desarrollo efectivo de una actividad, al señalar el art. 1 Cco que 'son comerciantes a los efectos de este Código: 1º. Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a él habitualmente'. En tal sentido, los únicos requisitos para ser conceptuado como empresarios son (i).- tener capacidad legal para el comercio, esto es, ser mayor de edad y tener la libre disposición de los bienes, art. 4 Cco ; (ii).- realizar actos de comercio, entendidos en su más amplia acepción, art. 2, pf. 2º, Cco ; y (iii).- realizarlos con habitualidad'.

Idéntica conclusión alcanza el Auto de la AP Murcia, Sec. 4ª, de 28 de julio de 2016 (rollo 550/2016 ), si bien es más prolijo y enumera las distintas opciones posibles.

Pues bien, conforme tal definición, la solicitante nunca ha ostentado la cualidad de empresaria.

El art. 1.2 CCom atribuye la condición de comerciante o empresario a 'Las compañías mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Código' y 'Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos' ( art. 116.2 CCom ). La STS de 16 de abril de 2012 conceptúa 'la condición de comerciante o empresario requiere 'no sólo el dato real de la actividad profesional, con habitualidad, constancia, reiteración de actos, exteriorización y ánimo de lucro, sino también un dato de significación jurídica que, no exigido en el art. 1 del Código de Comercio , consiste en el ejercicio del comercio en propio nombre y en la atracción hacia el titular de la empresa de las consecuencias jurídicas de la actividad empresarial'...'.

Es decir, quien ostenta la cualidad de empresaria es la empresa familiar ..., S.A., en la que la solicitante ha ostentado el cargo de administradora solidaria, actuando en nombre y representación de la sociedad , hasta el 29 de junio de 2015 y donde ha trabajado como administrativa, cobrando desde su jubilación en 2012 una pensión. Pues bien, ocupar dicho cargo en una sociedad de la que es socia y para la que ha trabajado como administrativa no atribuye, conforme a las normas y jurisprudencia anteriormente reproducidas, la condición de empresaria a la persona que ocupa el cargo de administrador solidario y actúa en nombre y representación de la sociedad.

En este punto es importante destacar, conforme al art. 85.6 LOPJ y la jurisprudencia expuesta, que el criterio de competencia de los Juzgados de Primera Instancia en el concurso de acreedores de persona física se determina por la cualidad del deudor de forma negativa. Es decir, el deudor o solicitante que ostente la condición de empresario persona natural de acuerdo con la legislación mercantil, aquellos que ejerzan actividades profesionales, aquéllos que tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de Seguridad Social y los trabajadores autónomos atribuirán la competencia al Juzgado Mercantil; y, las personas físicas que no tengan dichas cualidades atribuirán la competencia a los Juzgados de Primera Instancia.

Y ello es relevante porque la competencia de los Juzgados civiles se configura al margen del concepto legal de consumidor, concepto ajeno a este ámbito.

En conclusión, decae el argumento principal del juez a quo para declarar su falta de competencia objetiva, pues la solicitante nunca ha ostentado la condición de empresaria o comerciante '.

Idéntica decisión se adoptó en el Auto de esta Sala de 7 de diciembre de 2016 (rollo 1423/2016 ).

En esta línea, el órgano judicial incurre en una grave confusión, pues atribuye la actividad mercantil de la sociedad limitada a su administrador, cuando el administrador no es más que un órgano social de aquélla, que tiene su propia personalidad jurídica. De tal forma, quien ostenta la cualidad de empresario es la sociedad y no el administrador.

3.- En cuanto al origen de las deudas, criterio mantenido por el Ministerio Fiscal, ya expusimos en nuestros Autos de 3 de noviembre de 2016 , de 4 de mayo y 15 de junio de 2017 ya citados: ' Es cierto que existen problemas competenciales cuando 'Son las deudas generadas durante tal actividad económica las que, aún tras el cese de dicha actividad, abocan a la insolvencia y se arrastran en la actualidad contra el patrimonio de los solicitantes, incluso tras aquella terminación de la actividad' como describe el Auto de la AP Madrid ya citado.

Sin embargo, en el presente caso no concurre dicha circunstancia porque la solicitante no ha desplegado actividad económica generadora de las deudas que determinan la insolvencia y ello porque prestar avales -definidos como actos de garantía personal ( art. 1822 C. Civil )- a la sociedad de la que es socia y administradora solidaria no constituye un acto de comercio en el sentido analizado en el apartado anterior.

Como hemos expuesto, la competencia para conocer de estos concursos de acreedores se configura al margen del concepto de consumidor, de ahí que no se pueda confundir este enfoque con la perspectiva para el enjuiciamiento de la vinculación funcional del avalista de la sociedad prestataria en relación al análisis de la existencia y aplicación de cláusulas abusivas en el sentido del ATJUE (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015 en el asunto C-74/15 (La Ley 175295/2015) a los efectos de aplicar la Directiva 93/13, doctrina aplicada, por todas, en el AAP Pontevedra, Sec. 1ª, de 6 de abril de 2016 (La Ley 31058/2016) .' Por todo lo expuesto estimamos el recurso de apelación formulado contra el auto de 30 de octubre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Sueca y lo revocamos, acordando la continuación del procedimiento.



CUARTO.- Costas Atendidas las circunstancias expuestas, dado que la cuestión fue planteada de oficio por el juez a quo y que no existen más partes en el recurso, además que el recurso ha sido plenamente estimado, no procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales en segunda instancia. Por estos mismos motivos tampoco procede hacer pronunciamiento de costas en primera instancia.

Se declara, la devolución del depósito constituido para recurrir a tenor de lo establecido en la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dado que ha sido acogido el recurso de apelación, para el caso que haya sido prestado.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Humberto y Dª Virginia , contra el auto del Juzgado De Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Sueca de fecha 30 de octubre de 2017 dictado en el concurso de acreedores de persona física 661/2016; que se REVOCA.

En su lugar se dicta otro declarando su competencia objetiva para conocer del procedimiento y acordando continuar el por sus trámites.

Todo ello sin expresa condena en costas en primera y segunda instancia y con la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas; y siendo firme la misma, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia sin necesidad de ulterior declaración.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia.