Auto CIVIL Nº 399/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 336/2014 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE FUENGIROLA.
JUICIO DE EJECUCIÓN DE TÍTULO JUDICIAL.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 336/2014.
AUTO NÚM. 399
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª Inmaculada Melero Claudio
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 30 de noviembre de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
ejecución procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola, sobre ejecución de título
judicial, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO001 ' contra la entidad 'Emilio
García Moreno e Hijos S.L.'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la Comunidad demandante contra la resolución dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola dictó auto de fecha 21 de febrero de 2014 en el juicio de ejecución del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' DISPONGO.- No ha lugar a la revisión del decreto dictado en fecha 21-XI-13.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la Comunidad demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 12 de septiembre de 2016.

Fundamentos

No aceptando los del auto recurrido.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que declarase expresamente incluidos en la obligación de hacer decretada en sentencia, y con cargo a la ejecutada, los honorarios correspondientes al perito Sr. Evaristo , cifrados en la suma de 9.240 euros, IVA incluido, como técnico redactor del proyecto y director de la obra reparatoria decretada en sentencia. Alegó que el auto recurrido viene a poner fin al incidente suscitado en ejecución de sentencia relativo a la obligatoriedad o no, por parte de la demandada ejecutada, de abonar los honorarios del perito que elaboró el proyecto y dirigió las obras de reparación de las fachadas del inmueble impuestas en sentencia. Tras exponer los antecedentes que creyó oportunos alegó como primer motivo del recurso la infracción del principio de invariabilidad de las resoluciones del artículo 214 de la LEC , y es que, tras la multiplicidad de incidentes y alegaciones provocados por la ejecutada, en lógico pero excesivo uso del derecho de defensa, el Juez de instancia pierde la perspectiva de lo acontecido y termina por modificar una resolución que en su día adquirió firmeza. En el escrito de 12 de febrero de 2010 ponía esta parte de manifiesto la urgencia de adoptar medidas de protección, previas a la reparación definitiva, para prevenir las posibles lesiones y daños derivados a terceros, a consecuencia de los desprendimientos que se venían produciendo en algunas zonas de la fachada. Se reiteró la gravedad de la situación varias veces advirtiendo de los graves riesgos a usuarios y terceros, y el Juzgado dictó auto de 22 de junio de 2010 en el que señala que procede la reparación de forma urgente de la fachada así como la contratación de un técnico que realice el seguimiento de las obras. El perito había informado en el sentido de que, en lugar de acometer medidas provisionales de protección de la fachada, resultaba más práctico, y desde luego menos costoso, acometer de inmediato la reparación total del edificio. Y, si se ordenó la ejecución urgente de las obras porque la perito judicial designada rechaza la idea de medidas de protección previas a fin de evitar un coste duplicado de andamiaje, es lógico interpretar que se esta decretando una obligación de hacer sometida a los requisitos administrativos preceptivos y, en definitiva, de acometimiento inmediato por la demandante original que, a la postre, ha sido autorizada a ejecutar dichas obras, con cargo a la ejecutada. Si efectivamente el Juzgado ignoró o no tuvo en consideración que dicha reparación exigía proyecto previo, plan de seguridad de obra y arquitecto técnico director, es evidente que subsiste un error de base que en ningún caso justifica la contradicción entre el auto decretando la urgencia y el actual auto que deniega el pago de los gastos que dicha urgencia impuso.

Alegó también la indebida interpretación sobre el alcance de la obligación reparatoria impuesta en la sentencia, pues comporta la necesidad de ejecutar los trabajos reparatorios del edificio, asumiendo cuantos costos conlleve dicha ejecución. Y uno de los costos inherentes a cualquier obra de envergadura es el derivado de la redacción del proyecto previo de ejecución por técnico competente, el plan de seguridad de obra inherente y los honorarios por dirección de dicha obra. Así lo impone el artículo 13 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . La conclusión, por tanto, es que la concurrencia del Sr. Evaristo a fin de redactar el proyecto que viabilizara la licencia, que a su vez permitiera la ejecución de las obras con el carácter urgente ordenado por el Juzgado, era necesaria e inevitable. Queda, pues, por último sopesar si los honorarios de dicho perito no designado por el Juzgado expresamente, pero sí aceptado tácitamente por Juzgado y parte ejecutada tras la propuesta de esta parte ejecutante en escrito de 8 de julio de 2010, han de ser o no soportados por la ejecutada. En este punto alegó también error de aplicación del derecho en lo relativo al alcance de la obligación de hacer decretada en la sentencia. Como ya se ha señalado, la reparación de fachadas decretada en sentencia requería inevitablemente la concurrencia de un arquitecto técnico que redactara el proyecto de ejecución, el paralelo proyecto de seguridad y finalmente que dirigiera la obra. El artículo 705.2 de la vigente LEC señala que, cuando la ejecución hubiera de encargarse a un tercero, se valorará previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el tribunal. El nombramiento de perito efectuado por el Juzgado recayó en Doña Adelaida . Y lo cierto es que los costes por la intervención de dicho arquitecto técnico, director de la obra, han de ser con cargo a la ejecutada, por encima e independientemente de que dicho profesional sea designado por el Juzgado o por la ejecutante. Se puede discutir el exceso en la minuta de dicho profesional, pero en absoluto resulta admisible que se discuta el carácter indebido de dichos honorarios.

Cuando el Juzgado así lo admite entendemos que incurre en errónea interpretación de las normas reguladoras de la obligación de hacer impuesta en la sentencia. Ya en el primer procedimiento la ejecutada, que reparó por su cuenta, incumplió el mandato judicial, dando lugar a una segunda demanda de la que deriva este proceso.

En aquél entonces no reclamó el pago de los honorarios del director técnico que tuvo a bien contratar, por lo que no se alcanza a entender que pretenda hoy eludir los del técnico contratado por la ejecutante a su costa. En resumen, no existe justificación alguna para que dicha partida, correspondiente a los honorarios del arquitecto técnico director de la obra reparatoria judicialmente impuesta, deba ser excluida de la carga inherente a la ejecutada y soportada por la parte ejecutante. Asimismo la ley permite a la ejecutada discutir el costo reparatorio mediante perito supervisor. Así lo concedió el Juzgado y para ello se designó al Sr. Héctor que corrobora como ajustadas las obras ejecutadas en cuanto a precio y resultado final, por referencia a la sentencia. El arquitecto técnico Sr. Evaristo intervino como perito judicial en el primer procedimiento, y en tal carácter supervisó las obras de reparación llevadas a cabo por la hoy ejecutada, para finalmente determinar su insuficiencia e inadmisible técnica reparatoria. Fue ello lo que motivo la segunda demanda de la Comunidad, y en ningún momento la actuación del Sr. Evaristo fue contestada o criticada como ajena a las obligaciones de veracidad y objetividad que el artículo 335.2 de la LEC impone a todo perito judicial. Por último reseñó la apelante diversas sentencias que abundan en el análisis de situaciones similares. Y concluyó indicando que el recurso formulado resulta pertinente en conformidad con lo previsto en el artículo 455.1 de la vigente LEC , al tratarse de auto definitivo que cierra el incidente de ejecución planteado.



SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos de derecho y con expresa condena en costas a la parte apelante, añadiendo que el recurso de apelación interpuesto de contrario es claramente temerario y debe ser desestimado, teniendo en cuenta la profunda y acertada fundamentación que contiene el auto recurrido, a la hora de desestimar el recurso de revisión formulado por la Comunidad apelante frente al Decreto de 21 de noviembre de 2013. Resulta muy ilustrativo e importante para la resolución de este recurso lo señalado en el razonamiento jurídico primero del auto recurrido. Tras reseñar también los antecedentes que creyó oportunos indicó que la parte ejecutante, hoy apelante, después de haber rechazado el Juzgado reiteradamente su pretensión de nombrar a su propio perito, Sr. Evaristo , en resoluciones que nunca fueron recurridas y que devinieron firmes, pretende por la vía de los hechos consumados que esta parte le abone los gastos del perito por ella contratado; y todo en contra de las resoluciones judiciales dictadas, que una y otra vez rechazaron esta posibilidad, lo cual demuestra la mala fe con la que viene actuando. Mala fe que se multiplica cuando, además, se atreve a modificar descaradamente sus argumentos iniciales, inventándose la necesidad de que hubiera un director de obra, cuando no existe a lo largo de la presente ejecución ni una sola resolución judicial que determine la obligación de que se nombrara un perito para la dirección de la obra. Tampoco es cierto que la perito judicial, Sra. Adelaida , recogiera esta necesidad u obligación en su informe. Y lo que es más importante, en ningún momento lo interesó la parte ejecutante ni formuló recurso alguno contra las resoluciones judiciales que desestimaban el nombramiento del Sr. Evaristo y que tampoco estimaron la necesidad de dicho nombramiento por razones de urgencia, y, pese a todas esas desestimaciones, nunca recurrió resolución judicial alguna, pretendiendo ahora el abono de dichos honorarios por el procedimiento de los hechos consumados y en contra de todas las resoluciones judiciales que desestimaron esta posibilidad. Y pretende introducir un nuevo argumento en el debate, señalando la obligatoriedad de una dirección de obra, según señala en su recurso, porque 'así lo impone el artículo 13 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación '. Pese a que esta representación entiende que este nuevo argumento no tendría que ser tenido en cuenta, ya que en todos sus escritos la parte ejecutante interesó el nombramiento del Sr.

Evaristo 'exclusivamente en orden al seguimiento, control y supervisión de las obras a ejecutar', y lo único cierto y verdad es que en los trabajos de pintura de la fachada del edificio se encuentran excluidos de la aplicación de dicha normativa, al no estar incluidos en el ámbito de su aplicación al que hace referencia, en concreto, el artículo 2º de la referida Ley , al no tratarse ni de una reforma total del edificio (cosa obvia), ni suponer una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría o el conjunto del sistema estructural. Si todo lo anterior no fuera suficiente para rechazar este recurso, decir que en el contrato de ejecución de obra, suscrito el 21 de octubre de 2010 entre la Comunidad de Propietarios y la empresa constructora, en el precio global pactado se incluía, no solamente las obras y materiales, sino el propio plan de seguridad además de los peritos y dictámenes que fueran necesarios. Así, en el hipotético supuesto de que la Sala entienda que existe esa obligación y habiendo abonado esta parte el coste total derivado de dicho contrato, se demuestra la absoluta mala fe de la apelante por pretender el abono de conceptos que ya le han sido abonados por esta parte, al estar incluidos en el precio global del contrato en su día suscrito con la constructora encargada de los trabajos de pintura de fachada; precio global ya abonado. En cuanto al principio de invariabilidad de las resoluciones, del artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no señala a lo largo del recurso cual ha sido la resolución judicial firme que ha sido variada, y lo único cierto y verdad es que la Comunidad recurrente es la que pretende alterar resoluciones judiciales firmes y consentidas. Y pretende, ahora por la vía de los hechos consumados, que esta parte demandada abone los honorarios de su perito, contratado para el seguimiento y control de la obra, basándose en nuevos argumentos (urgencia y obligación legal), y pese a que, dicho nombramiento fue rechazado reiteradamente por el Juzgado, y la hoy apelante nunca formuló recurso alguno. Expuesto lo anterior, queda acreditado que esta representación no ha formulado 'múltiples ni excesivos incidentes', todo lo contrario, la apelante es la que desde la última diligencia de ordenación de 4-7-2013 ha formulado hasta tres recursos distintos con la única finalidad de 'colar' una factura de honorarios a todas luces indebida. Por tanto, la Comunidad de Propietarios, en base a un error manifiesto y con una absoluta falta de buena fe, pretende que esta parte pague, además del perito judicial, un perito cuyo nombramiento ha interesado a lo largo del procedimiento y sobre lo que, pese a ser reiteradamente rechazado por el Juez, no formuló recurso alguno.



TERCERO.- Considerando que, como bien señala el Juez 'a quo', dictado el auto acordando el despacho de la obligación de hacer impuesta en la sentencia objeto de la presente ejecución y desestimada la oposición articulada frente a dicho despacho, la parte actora solicitó que se tuviese por designado al arquitecto técnico Sr. Evaristo para el seguimiento, control y supervisión de las obras a ejecutar. Previamente, el perito judicial presupuestó las obras a ejecutar y concluyó con la procedencia de la actuación de un técnico que realizase el seguimiento de las obras. Se opuso la ejecutada a la designación y se resolvió designar un perito judicial con la cualidad de arquitecto técnico a fin de que supervisase las obras objeto de este procedimiento.

La providencia no fue impugnada y devino firme, nombrándose al Sr. Héctor a tal efecto, que emitió informe de supervisión de terminación de la obra. La parte actora defendió en alegaciones que el arquitecto técnico supervisor fuese de su libre elección, insistiendo en la designación del Sr. Evaristo , y solicitó se desestimase la pretensión de la parte contraria de que el supervisor fuese designado por el Juzgado. Lo cierto es que la designación de perito judicial devino firme. Sigue relatando el Juez que la cuestión que ahora se resuelve se centra en determinar, en definitiva, a quién corresponde el abono de los honorarios del Sr. Evaristo - contratado por la Comunidad ejecutante- que se cifran en 8.400 euros más IVA, lo que se traduce en la confirmación del decreto recurrido (que excluye dichos honorarios por importe total de 9.240 euros) o en estimar su revisión (incluyéndolos). Y estima el Juez procedente la confirmación del referido decreto, y aunque el artículo 570 de la LEC establece que la ejecución forzosa sólo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante, este principio general del proceso de ejecución tiene un límite: que el ejecutado no deba satisfacer más de lo que resulte del título ejecutivo. El perito judicial Sr. Héctor , tras manifestar que la obra se correspondía con lo requerido en el dictamen de desarrollo de la sentencia, a la hora de efectuar la determinación del coste final de la reparación, manifestó que los únicos datos que poseía eran los aportados por el administrador de la Comunidad, referidos a la intervención completa sobre los paramentos exteriores del edificio, y desglosó dicho coste en distintos conceptos: ejecución de las obras; licencias e impuestos; e intervención técnica de la obra. Respecto de la intervención técnica se basó en la hoja de encargo entre la Comunidad y el arquitecto técnico Sr. Evaristo cuya intervención en la ejecución no fue determinada judicialmente, sino que fue contratado por la Comunidad, que debe satisfacer sus honorarios. El hecho de que el perito judicial incluyese en el coste general de la obra los honorarios del Sr, Evaristo no impide que por el Juez se efectúe una valoración conforme a las reglas de la sana crítica. De lo contrario aparecería convertido el perito en Juez de la ejecución, al acogerse automáticamente lo dicho por el perito. Por lo expuesto desestima el recurso interpuesto por la ejecutante y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC , impone las costas procesales causadas en la tramitación de este incidente a la parte recurrente.



CUARTO.- Considerando que, tras el estudio en esta alzada de todo lo actuado, la Sala discrepa de la conclusión a la que ha llegado el Juez 'a quo' y entiende que los gastos por la contratación del técnico - los honorarios que se excluyen por el Juez de lo que tiene que ser abonado por la demandada - son necesarios en la ejecución de la sentencia y han de cargarse a la demandada. Ciertamente ya la Comunidad ejecutante, en escrito fechado el 12 de febrero de 2010, ponía de manifiesto 'la urgencia de adoptar medidas de protección, previas a la reparación definitiva, para prevenir las posibles lesiones y daños derivados a terceros, a consecuencia de los desprendimientos que se venían produciendo en algunas zonas de la fachada'. La gravedad de la situación se reiteró varias veces con advertencia de los graves riesgos, y ello motivó que el Juzgado dictase auto, en fecha 22 de junio de 2010, en el que señala la procedencia de la reparación urgente de la fachada, así como la contratación de un técnico que realizase el seguimiento de las obras. El perito judicial informó en el sentido de que, en lugar de acometer medidas provisionales de protección de la fachada, resultaba más práctico y menos costoso acometer de inmediato la reparación total del edificio. Y por ello se ordenó la ejecución urgente de las obras, a fin de evitar un coste duplicado de andamiaje entre otros gastos que se evitarían si se daba cumplimiento a la sentencia de inmediato. La obligación de hacer que derivaba del fallo de la resolución en ejecución estaba, lógicamente, sometida a requisitos administrativos preceptivos y la ejecutante podía y debía ejecutar las obras, con cargo a la ejecutada. Los gastos, por tanto, eran a cargo de la ejecutada que, siendo ya firme la sentencia, tampoco colaboró en la ejecución con una conducta diligente, teniendo en cuenta todas las pegas, incidentes y recursos que derivan de su actuación en el incidente de ejecución. En consecuencia, tuviese o no el Juzgado en consideración que la reparación ordenada exigía un proyecto previo, un plan de seguridad de obra y un arquitecto técnico como director de la reparación, es evidente que no cabe justificar el error de base o contradicción entre el auto que decreta la reparación urgente y el auto - ahora recurrido - que deniega el pago de los gastos que dicha urgencia impuso. En definitiva, los honorarios del Arquitecto Técnico designado por la ejecutante, ante la pasividad de la ejecutada - que, sin embargo había asumido los del profesional que intervino en la primera y fallida reparación -, dada su naturaleza, han de considerarse necesarios para la efectiva ejecución de las obras de reparación a que se refiere la ejecución de la sentencia firme que es el título a ejecutar, y es la parte ejecutada la que sin duda debe soportarlos. Y, dado que en el auto apelado no se reconoce a la ejecutante el derecho a ser indemnizada por dicho concepto, tal decisión debe revocarse; siendo el importe adecuado, pues se obtiene sobre la base de una valoración de las obras a realizar que se corresponde con la admitida y que supervisa el perito judicial. Por ello, acreditada la existencia de las deficiencias, el origen de las mismas, la dificultad en la ejecución de las obras necesarias para su completa reparación, se hace imprescindible la supervisión de un arquitecto técnico cuyos honorarios se encuentran incluidos dentro de los gastos que se puedan derivar de las reparaciones y que, en unión de las restantes cantidades que se acrediten en la realización de las obras, deberán ser cargados a la ejecutada en la ejecución de la sentencia. Debe dejarse sin efecto el auto recurrido, revisándose de este modo el decreto dictado en fecha 21 de noviembre de 2013. Y ello declarando expresamente incluidos en la obligación de hacer decretada en sentencia, y con cargo a la ejecutada, los honorarios correspondientes al perito Sr. Evaristo , cifrados en la suma de 9.240 euros, IVA incluido, como técnico redactor del proyecto y director de la obra reparatoria decretada en sentencia. Siendo las costas de la ejecución atribuidas como dispone el artículo 539 de la Ley de Enjuiciamiento .



QUINTO.- Considerando que, al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO001 ' contra la resolución de fecha veintiuno de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Fuengirola en sus autos civiles 2171/2009; y en su virtud revocar dicho auto y las resoluciones de que trae causa al tiempo que declaramos expresamente incluidos en la obligación de hacer decretada en sentencia, y con cargo a la ejecutada, los honorarios correspondientes al perito Sr. Evaristo , cifrados en la suma de 9.240 euros, IVA incluido, como técnico redactor del proyecto y director de la obra reparatoria decretada en sentencia. Todo ello con aplicación del artículo 539 en la primera instancia de la ejecución y sin especial atribución de las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, el Secretario, de lo que certifico.