Auto CIVIL Nº 399/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1448/2017 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

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ILMOS SRES

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

AUTO Nº. 399/19

En la Ciudad de Almería a 30 de Septiembre de 2.019

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1448/17, los autos de Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Roquetas de Mar seguidos con el nº 221/16, siendo parte apelante CAJAMAR CAJA RURAL S.C.C. representada por el Procurador D. Angel Francisco Vizcaíno Martínez y dirigido por el Letrado D. Jorge Cárdenas Rubio y parte apelada D. Urbano, no personado en esta alzada.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Roquetas de Mar en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 31 de Julio de 2.017, cuya parte dispositiva establece:

' SE DECLARA LA NULIDAD, por abusiva, de la cláusula financiera NOVENA del contrato de fecha 10 de enero de 2006, por la que se establece, a favor de la entidad de crédito, la facultad de dar por vencido anticipadamente el contrato por falta de pago de cualesquiera de las cuotas de amortización del préstamo con garantía hipotecaria y, en su virtud, DEBO ACORDAR Y ACUERDO el SOBRESEIMIENTO de la presente ejecución.'.

TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.

CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Cajamar, Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando que la cláusula de vencimiento anticipado cumplía lo dispuesto en la Ley 1/2013. Además el artº 693 de la Lec era plenamente aplicable porque no fue reformado desde su redacción. En el acta de fijación del saldo deudor consta que el incumplimiento del prestatario abarca desde noviembre de 2014 hasta diciembre de 2015, por lo que excedía de sobra del plazo previsto en la Ley. El incumplimiento del demandado era grave y esencial. De otro lado, el Sr Urbano no era consumidor. La escritura pública tenía como finalidad una operación realizada dentro del ámbito empresarial de la titular, que es 'financiar la construcción y venta de los bienes que se hipotecan', por lo que ninguna de las cláusulas del contrato era abusiva, per se, y se excluye del control de transparencia habitual que realizan los Juzgados de Primera Instancia, pues no se presume el desequilibrio entre la dos partes. Lo que excluye la aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En ello incide el artº 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Concluía solicitando la revocación del Auto conforme a sus pretensiones.

Se estimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La entidad recurrente formuló demanda ejercitando la acción de ejecución hipotecaria contra Urbano, en reclamación de 120.439,78€ más 36.136,93€ para intereses de demora, gastos y costas. Se fundamentaba en la escritura pública de 10 de enero de 2006, en la que concedió al demandado un préstamo para 'financiar la construcción y venta de los bienes que se hipotecan' con garantía hipotecaria por un principal por un principal de 378.787,68€. El plazo de duración concluía el 31 de enero de 2033 y constaba de un periodo de carencia hasta el 31 de enero de 2008 y 300 cuotas mensuales de capital e intereses por importe de 1.796,25€ cada una de ellas. Los intereses ordinarios eran del 3,000% anual y los de demora del 18,75% por todo el tiempo entre el vencimiento y el pago efectivo. La hipoteca se constituyó sobre las fincas registrales nº NUM000 y NUM001.

El 21 de febrero de 2013 ambas partes suscribieron escritura de Modificación, en la que se incluyó un periodo de carencia desde el 30 de octubre de 2012 al 30 de octubre de 2014, con el pago de 219 cuotas mensuales, siendo la última el 31 de enero de 2033.

El préstamo incluía una cláusula de vencimiento anticipado, y desde el mes de noviembre de 2014 se sucedió el impago de amortizaciones, pudiendo exigirse el pago en vía ejecutiva. A fecha de 17 de diciembre de 2015 ascendía la deuda a 111.696,52€ de principal, 7.646,57€ de intereses remuneratorios pactados, y 1.096,57€ por intereses moratorios. Concluía solicitando se despachara ejecución contra el deudor por el importe reclamado, continuando el procedimiento hasta la subasta del bien hipotecado.

El Juzgado tuvo por personado al actor y dictó providencia dando traslado a la actora para formular alegaciones, en cuanto que podría resultar abusiva la cláusula relativa a los intereses de demora. La actora contestó al requerimiento, alegando que en cumplimiento de la Ley 1/2013 se recalcularon los intereses de demora al 10,50% y la liquidación dentro de los límites de esa ley, no pudiendo ser superiores a tres veces el interés legal del dinero, lo que no significa que deba ser nula, pues entonces se estaría favoreciendo al deudor y la morosidad en el pago. Subsidiariamente solicitó que se aplicara el criterio de la A. Provincial de Almería, de aplicar con carácter residual el interés legal , conforme al artº 1.108 del CC, y en todo caso lo previsto en el artº 576 de la Lec.

Finalmente el Juzgado dictó auto declarando la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y el sobreseimiento del procedimiento. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-Como queda dicho el fundamento del recurso se articula sobre dos cuestiones: que el vencimiento anticipado cumple lo dispuesto en la Ley 1/2013, siendo plenamente aplicable el artº 693 de la Lec porque no fue modificado desde su redacción. Además el incumplimiento del prestatario era grave y esencial porque abarcaba desde noviembre de 2014 hasta diciembre de 2015. De otro lado, alegaba que el Sr Urbano no era consumidor y la escritura pública tenía como finalidad una operación realizada dentro del ámbito empresarial.

El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores. En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Para determinar el concepto de consumidor debe partirse de la normativa constituida por el Texto Refundido Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, y no de la Ley 26/84, 19 julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, habida cuenta que la fecha del contrato, 21-9-2004, es posterior a la entrada en vigor del citado texto refundido y sin que fuese aplicable la última reforma operada por ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el l 29/3/2014 aunque esta última nos oriente sobre el carácter o no de consumidores de los ejecutados. Como decíamos en aquella sentencia ' conviene recordar que la Ley de 1984 definía al consumidor y al usuario desde una doble perspectiva, la primera, positiva 'a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden' y la segunda, desde un prisma negativo que excluye del anterior concepto a 'quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. Por consiguiente, el ámbito de aplicación de la referida normativa quedaba limitada a aquellos casos en que existe una verdadera relación de consumo, entendida como relación de derecho privado, contractual o extracontractual, en la que alguna persona física o jurídica aparece como destinataria final de bienes o servicios facilitados o suministrados por una empresa, un profesional, o la Administración, quedando excluidas las relaciones entre simples particulares o entre empresarios, lo que implica una cierta situación de desigualdad justificadora de la singular protección legal dispensada al consumidor, así como un uso personal, familiar o doméstico de los bienes o servicios, ajeno al mercado de los mismos y que impide que vuelvan a introducirse en él. Y, en tal sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 que 'el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta; esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico, no a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004).

La Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ( artículo 26)'. Tras la entrada en vigor del R. Decreto Legislativo de 2007 no es tanto tutela del consumidor como del acto de consumo, dado que el art. 3 del mencionado TR hace tributario de su protección a 'la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial'. La finalidad de la nueva legislación tuitiva no es la tutela, al menos directamente, de una determinada categoría de sujetos, como garantizar un equilibrio contractual cuando bien por la diferente posición y condiciones de las partes, bien por las condiciones del mercado, se produce una situación de desequilibrio o de desigualdad. En la nueva redacción legal de Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el 29/3/2014, el Artículo 3 bajo la rúbrica de concepto general de consumidor y de usuario se señala ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Como se señala en SAP Alicante de 13/4/2014 'Y dentro de esta línea restrictiva dice la STS de 18 de junio de 2012 que 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto - LGDCU -, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, num. 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, num. 963, 2005).'.

Por su parte la sentencia del TS 28-5-2014, declara que ' respecto a la cuestión de fondo del presente caso, motivo primero del recurso de casación, relativo a la posibilidad de que el Juez, en un contrato por negociación puede aplicar, o tener en consideración, la especial tutela que para los consumidores dispensa su legislación específica y la de condiciones generales de la contratación, particularmente en lo referido al control de abusividad, y a los efectos de extraer valoraciones interpretativas del contrato suscrito ya en orden al posible desequilibrio contractual del contrato, en su conjunto, o bien respecto de su incidencia en la interpretación de una cláusula en particular, caso que nos ocupa, la respuesta debe ser negativa. En efecto, esta Sala en relación a la delimitación conceptual aplicable ya ha señalado, SSTS de 18 de junio de 2012 (núm. 406/2012 ) y 7 de abril de 2014 (núm. 166/2014 ) que la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tienen una marcada función de configurar especialmente el ámbito contractual predispuesto y, con ello, de incidir en la regulación de este importante tráfico patrimonial sujeto a unas características peculiares de contratación, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico modo de contratar diferenciable claramente de la contratación tradicional por negociación, con un régimen y presupuesto causal de eficacia propio y específico. Esta diferenciación de régimen jurídico, que impone la peculiar naturaleza del fenómeno a considerar, tiene su correlato lógico en la exigencia de unos determinados presupuestos objetivos y subjetivos que la propia legislación especial establece al respecto.

Téngase en cuenta, en todo caso, que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S. 406/2012, de 18 de junio R.C. 46/2010, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualizad un autentico 'modo de contratar', diferente de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo su nulidad'

Sentado lo que antecede, veremos si resulta aplicable la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación. Los arts. 5 y 7 establecen, entre otras exigencias, la información de la existencia de condiciones generales por parte del empresario predisponente; la posibilidad efectiva del adherente de conocer las condiciones generales, antes o simultáneamente a la celebración del contrato; la aceptación expresa de las condiciones generales mediante la firma del adherente y que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. El incumplimiento de cualquiera de los expresados requisitos legales provoca que la condición general no se incorpore al contrato ( art. 7 L.C.G.C.). Teniendo declarado el T.S. que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato ( S.T.S. de 9 de mayo de 2013) [ S.A..P. de Madrid, Sección 25, de 30 de diciembre de 2014 ROJ 18833/2014].

También ha de tenerse en cuenta que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario o los consumidores, no comporta su ilicitud.

Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S. 406/2012 de 18 de junio R.C 46/2010, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferente de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los limites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en que condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo su nulidad'. ( S.T.S. 9 de mayo de 2013 ROJ 1916/2013). De otro lado Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no sólo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, consta que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia' ( S.T.S. 22 de abril de 2015 ROJ 1723/2015). Además la S.T.S. de 10 de diciembre de 2012 ha incidido en dichas ideas al expresar que si el crédito lo concertó una sociedad dedicada al tráfico mercantil, no le es de aplicación dicha normativa igual que sucede respecto de los fiadores y avalistas solidarios ( Auto de la A.P. de Madrid, Sección 14 de 2 de junio de 2015 ROJ 438/2015 y Auto de la A.P. de Córdoba, Sección 1ª, de 22 de junio de 2015 ROJ 157/2015); en el mismo sentido los Autos de la A,.P. de Granada, Sección 3ª, de 13 de julio de 2015 ROJ 45/2015 y A.P. de Barcelona, Sección 4º de 28 de mayo de 2015 ROJ 7239/2015).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

En el caso que nos ocupa no es aplicable la legislación protectora de los consumidores. Esto es así porque al inicio de la escritura de préstamo que se ejecuta se hace constar el objeto de la misma que es 'financiar la construcción y venta de los bienes que se hipotecan'. Es evidente que la escritura se circunscribe en el ámbito puramente empresarial de la persona que la suscribió.

La cláusula de vencimiento anticipado no es abusiva porque en su redacción no se aprecia falta de equilibrio y transparencia en las personas que concertaron el préstamo. Por los mismos motivos expuestos la aplicación de la normativa sobre Condiciones Generales de la Contratación, no implica la nulidad de la cláusula, pues como queda dicho, la calificación de contrato como de adhesión no comporta por sí mismo la nulidad de aquella.

Por todo lo expuesto se estima el recurso, declarando la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, sin necesidad de atender los restantes motivos expuestos en el escrito de apelación.

TERCERO.-No se hará expresa mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la lec)

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

La estimación del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 31 de julio de 2017, dictado por el Juzgado Mixto nº 5 de Roquetas de Mar en el Procedimiento de Ejcución Hipotecaria nº 221 de 2016,y revocamos la resolución dejando sin efecto la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y el sobreseimiento del procedimiento que deberá continuar siguiendo los trámites legales. No se hará expresa mención a las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.