Auto Civil Nº 4/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 649/2010 de 11 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

AUTO: 00004/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N10300

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10195 41 1 2010 0100149

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000649 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TRUJILLO

Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000083 /2010

Apelante: Belen

Procurador: ENRIQUE FRANCISCO SIMON

Abogado: CARLOS CUADRADO GONZALEZ

Apelado: Rodolfo

Procurador: MARIA JOSE GONZALEZ LEANDRO

Abogado: JUAN CARLOS BOHOYO GONZALEZ

A U T O NÚM.- 4/2011

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS : =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm .- 649/2010 =

Autos núm.- 83/2010 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo =

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En la Ciudad de Cáceres a once de Enero de dos mil once.-

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Ejecución de Título Judicial núm.-83/2010, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo, siendo parte apelante, la demandante DOÑA Belen , estando representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Avís Rol, y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. De Francisco Simón , defendida por el Letrado Sr. Cuadrado González, y como parte apelada, el demandado DON Rodolfo , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Masa Pérez, y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Leandro , defendido por el Letrado Sr. Bohoyo González .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo, en los Autos núm.- 83/2010 con fecha 17 de Febrero de 2010 , se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" PARTE DISPOSITA.- 1.- SE DESPACHA EJECUCIÓN a instancias del Procurador Sr/Sra JUAN CARLOS AVIS ROL, en nombre y representación de Belen , parte ejecutante, frente a Rodolfo , parte ejecutada, para que este haga lo siguiente:

- Se requiera al demandado, Rodolfo , para que en el término de UNA AUDIENCIA deposite las llaves de la vivienda sitao en DIRECCION000 nº NUM000 de Escorial, en el Juzgado de Paz de Miajadas.

Para llevar a efecto lo acordado, líbrese exhorto, vóa Fax, a la Agrupación de Juzgados de Paz de MIAJADAS

2.- En cuanto al resto de lo solicitado en el punto 1º, párrafo segundo, no ha lugar a acordar sobre lo mismo por exceder de la ejecución

Y respecto a lo solicitado en el punto 2º, no ha lugar a acordar sobre el requerimiento solicitado, al no tener el Auto que se ejecuta carácter retroactivo.

Notifíquese esta resolución al/a los ejecutado/s con entrega de copia del escrito solicitando la ejecución, sin citación ni emplazamiento..."

Dicho Auto fue recurrido en reposición, dictándose Auto con fecha 20 de Mayo de 2010 , cuya Parte Dispositiva, es del tenor literal siguiente:

PARTE DISPOSITIVA .- SE DESESTIMA el recurso de reposición interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Avís Rol, en representación de Dª Belen , contra el Auto de 17 de febrero de 2010 , que se mantiene en sus mismo términos..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO .- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 10 de Enero de 2011 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO . - En fecha 20 de mayo de 2.010 se dictó Auto desestimando el recurso de reposición interpuesto contra el Auto de 17 de febrero anterior, y disconforme la representación de Doña Belen se alza el recurso de apelación alegando los siguientes motivos:

1º) El Auto de 17 de Febrero de 2010 , denegó parcialmente el despacho de ejecución dineraria en la cuantía interesada, en concepto de pensiones alimenticias adeudadas por el Sr. Rodolfo , pues aquélla Resolución entendía que el Auto de 4 de Febrero de 2010 que fijó las Medidas Provisionales que se estaban ejecutando, no tenía carácter retroactivo. Se había solicitado por la recurrente que se despachara ejecución por importe de 450 ?, suma que se correspondía con la cuantía de las pensiones alimenticias devengadas desde la fecha de la presentación de la Demanda de Medidas Provisionales -27 Noviembre 2009-, y relativa por tanto a los meses de Diciembre de 2009. Enero y Febrero de 2010. a razón de 150 Euros/mes, que es el impone de la contribución alimenticia fijada por el Auto de 4 de Febrero de 2010, que estableció las Medidas Provisionales Previas.

En síntesis, lo que se solicita es que se reconozca la obligación de abono de la pensión alimenticia desde la fecha de presentación de la demanda de Medidas Provisionales, el 27 de Noviembre de 2009; y el Juzgado no sólo deniega tal posibilidad, sino que incluso también deniega que fuera abonada la pensión relativa al mes de Febrero dé 2010, aún a pesar de que se había dictado el Auto de 4 de Febrero de 2010 fijando tal medida alimenticia, bajo el argumento de que este Auto se había notificado al obligado al pago el día 8 de Febrero de 2010 , y la obligación de abono estaba establecida entre los días 1 y 5 de cada mes, entendiendo entonces que el primer mes en que se había devengado la pensión alimenticia a favor del menor sería el de Marzo de 2010.

2º) Ambas resoluciones infringen el Art.148 del Código Civil , así como el Art. 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Las resoluciones dictadas por el Juzgado de Instancia, de 17 de Febrero y 20 de Mayo de 2010 , incurren en infracción de Ley, pues con la denegación íntegra de la ejecución dineraria solicitada sobre el montante de la pensión alimenticia adeudada por el padre, no sólo se vulnera el Art. 148 del Código Civil que acoge la retroactividad del pago de la pensión alimenticia, sino también el propio artículo 771 de la Lev de Enjuiciamiento Civil , al convertir en papel mojado la ejecución inmediata de los efectos de la Resolución recaída en el Procedimiento de Medidas Provisionales; pues para mayor sorpresa, se está incluso denegando el abono de la pensión del mes de Febrero de 2010, que, insistimos, es el mes en que se dicta el Auto de Medidas Provisionales de 4 de Febrero de 2010. Dicho de otra forma, si las medidas acordadas en el procedimiento de provisionales tienen una duración de 30 días, y por el Juzgado se está incluso denegando la mensualidad del mes corriente de la fecha en que se dicta el Auto, que además es de 4 de Febrero ; al menos en lo que se refiere al abono de la pensión alimenticia, está privando de efectos al propio Auto de Medidas Provisionales, y además, causando un grave perjuicio al menor, que es el destinatario directo de la pensión alimenticia acordada a su favor.

3º) De la Retroactividad de la obligación de abono de pensiones alimenticias. Establece el artículo 148 del Código Civil que, "La obligación de dar alimentos es exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda".

En el presente supuesto, la demanda solicitando los alimentos se presentó el día 27 de Noviembre de 2009, y el Auto en el que se fija la "pensión alimenticia" es de 4 de Febrero de 2010; por tanto, aplicando el precepto anterior, es claro que la cuantía impuesta para alimentos es exigible desde la fecha de presentación de la demanda, como esta parte interesó en su escrito de ejecución, y ello con independencia de la naturaleza del proceso en el que se haya acordado la pensión alimenticia.

Discrepa de la resolución recurrida, pues es reiterada la jurisprudencia según la cual, es admisible la retroactividad del abono de la pensión alimenticia a la fecha de la presentación de la Demanda, y que incluso no es necesario que la resolución indique expresamente tal retroactividad, pues a tenor del Art. 148 del Código Civil , la misma se produce "ex lege".

Termina solicitando la revocación de la resolución recurrida, y se declare: 1°.- Haber lugar a despachar ejecución dineraria frente a D. Rodolfo , en reclamación de 450 Euros, que es la suma de las mensualidades alimenticias devengadas desde la presentación de la Demanda o Solicitud de Medidas Provisionales, Diciembre de 2009, hasta el mes de Febrero de 2010, ambos inclusive, que es la fecha en que se dicta el Auto de Medidas Provisionales, todo ello según interesó esta parte en su escrito solicitando la ejecución de 10 de Febrero de 2010.

2°.- Subsidiariamente y para el improbable caso de que no se reconocieran efectos retroactivos de la obligación de pago de alimentos desde la fecha de la presentación de la Demanda, haber lugar a despachar ejecución dinerada frente a D. Rodolfo , en reclamación de 150 Euros, que se corresponde con la pensión alimenticia relativa al mes de Febrero de 2010, que es el mes en que se dicta el Auto resolviendo las Medidas Provisionales, que es de 4 de Febrero de 2010.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo, es necesario partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas, esencialmente, la documental acompañada la demanda de ejecución.

Así, consta que en fecha 27 de noviembre de 2.009 se presentó demanda por la representación de Doña Belen , solicitando la adopción de Medidas Provisionales, previas a la demanda de divorcio, y en fecha 4 de febrero de 2.010 se dictó Auto de Medidas Provisionales, fijando entre otras cuestiones, una pensión alimenticia a favor del hijo menor por importe de 150 ?, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará a partir del 1 de enero de 2.011.

Como quiera que padre, obligado a abonar la pensión alimenticia, no hiciera frente a la misma, en fecha 12 de febrero de 2.010 se presentó demanda de ejecución, solicitando fuera requerido el demandado para que ingresara en al cuenta de la actora la cantidad de 450?, correspondientes a las mensualidades de diciembre de 2.009, enero y febrero de 2.010, y en fecha 17 de febrero de 2.010 se dictó Auto denegando el requerimiento de pago porque la resolución judicial que se ejecuta no tiene carácter retroactivo.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por Auto de 20 de mayo de 2.010 .

TERCERO.- Pues bien, el Art. 551 LEC establece que presentada la demanda ejecutiva el Tribunal dictará Auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma, salvo que todo ello se ajuste al título ejecutivo.

En el supuesto que nos ocupa, ya hemos visto que estamos ante un Auto de fecha 4 de febrero de 2.010, dictado en un procedimiento de Medidas Provisionales, en el que se fija entre otras cuestiones, una pensión alimenticia a favor del hijo menor por importe de 150?, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, y cuyo pago corresponde a Don Rodolfo .

Es cierto que la demanda de ejecución se presenta el 12 de febrero de 2.010 y solicita la ejecución de las mensualidades de diciembre de 2.009, enero y febrero de 2.010, de modo que aunque el Auto recurrido no tuviera efectos retroactivos, como se dice en la resolución recurrida, al menos se debería haber despachado ejecución respecto a la mensualidad de febrero.

De conformidad con el Art. 771.5 LEC las medidas acordadas subsistirán si se presenta la demanda dentro del plazo de treinta días, como aquí sucede, y si tales medidas subsisten y no se cumplen voluntariamente, habrá de procederse a su ejecución a instancias de la parte según las reglas generales, tal y como se solicita por la hoy apelante.

Finalmente, teniendo en cuenta que se trata de una pensión alimenticia, no cabe hablar de efectos retroactivos de la resolución cuya ejecución se pretende, porque de conformidad con el Art. 148 C.C ., la obligación de dar alimentos se abonará desde la fecha en que se interponga la demanda. En consecuencia, como la demanda solicitando alimentos se presentó el 27 de noviembre de 2.009 y el Auto fijando la pensión es de 4 de febrero de 2.010, las mensualidades adeudadas se computan desde el 1 de diciembre de 2.009.

En definitiva, sin necesidad de mayores consideraciones, procede estimar el recurso, revocar la resolución recurrida y en su lugar, se acuerde el despacho de ejecución.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de la instancia no se imponen a ninguna de las partes al estimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Belen contra el Auto de fecha 20 de mayo de 2.010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Trujillo en autos núm. 83/10 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución, y en su lugar, deberá el juzgado despachar la ejecución interesada; sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así lo Acuerda y firma la Sala. Certifico.

E./

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.