Auto CIVIL Nº 4/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 794/2010 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: CIVIL

ROLLO DE APELACION 2010- 0794

AUTO Nº 4

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a catorce de enero del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación contra el Auto de fecha 13 de abril de 2010 dictado en AUTOS DE EJECUCION DE TÍTULO JUDICIAL 619-2009 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia Diecinueve de los de Valencia.

Han sido parte en el recurso de apelación como APELANTE-EJECUTADA LA ENTIDAD MERCANTIL ACC SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª del Carmen Máñez Castellano y asistido de la Letrado Dª Mª Angeles García Canal; como APELADA-EJECUTANTE DON Rosendo Y DOÑA Rosario representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Sara Gil Furió, asistido del Letrado D. Agenor Gómez Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Auto de fecha 13 de abril de 2010 contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Acuerdo desestimar la oposiciónformulada por 'ACC SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS, S.A. y la mercantil MARTINSA FADESA' a la ejecución.Se ordena seguir adelante laejecucióndespachada. Con expresa imposición de costas procesales, como queda expuesto'.

El Auto de fecha 26 de abril de 2010 contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Se acuerda aclarar el auto número 442/2010, de fecha trece de abril de dos mil diez dictado en el presente procedimiento, en los siguientes términos:Acuerdo desestimar la oposiciónformulada por 'ACC SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS S.A. y la mercantil MARTINSA FADESA' a la ejecución.Se ordena seguir adelante la ejecución despachada. Con expresa imposición de costas procesales a la parte ejecutada y tercero coadyudante, como queda expuesto en el fundamento de derecho séptimo'.

SEGUNDO.-El auto apelado estableció que el título presentado es una póliza de seguro y es inherente a la póliza de seguro la concurrencia del siniestro para el devengo de la prestación que ampara la póliza.

En el marco de la Ley 57/68 llevara aparejada la ejecución de la póliza si concurre el siniestro.

Respecto a lo alegado de defecto de la representación procesal de la entidad ejecutada por absorción de Zurich, no consta en autos que al tiempo de formular oposición la demandada hubiese quedado extinguida y excluida de la condición de titular de derechos ante otros sujetos también de derecho.

El título que se ejecuta es un título no judicial, contemplado en el artículo 3 de la Ley 57/1968 de 27 de julio reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

La cuestión litigiosa se centra en si se ha dado cumplimiento o no por el ejecutante al requisito formal de que con la demanda ejecutiva se acompañe documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda dentro del plazo pactado.

Fijadas las consideraciones de la ley aludida y de la Disposición Adicional de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación no necesariamente se desprende que documento fehaciente puede ser tanto un documento aislado como conjunto documental.

La demanda ejecutiva ha traído los siguientes documentos: condiciones particulares de la póliza, certificación Ayuntamiento Pobla de Vallbona, burofax con acuse de recibo remitido a Fadesa Inmobiliaria y a ACC.

Considerándose que la prueba es concluyente; no cabe admitir que por silencio administrativo se ha otorgado la licencia de ocupación.

TERCERO.-Notificada la resolución, LA ENTIDAD MERCANTIL ACC SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS SA, previa preparación, se interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar, respecto al título ejecutivo, la falta de acreditación de la inexistencia de entrega.

Se planteó oposición por defectos procesales en cuanto se declarara la nulidad radical del despacho de ejecución por no cumplir el documento aportado los requisitos legalmente exigidos para llevar aparejada la ejecución con base al artículo 559-1 LEc en relación con artículo 517-9 LEC y la Ley 57/1968 de 27 de julio Reguladora de las Percepciones de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas.

La vivienda no ha sido entregada exclusivamente por la obstativa actuación mostrada por los compradores y la negativa a su recepción.

En segundo lugar, respecto a la póliza de afianzamiento en cuanto que la contingencia que garantiza el asegurador es la existencia de un incumplimiento y/o una mora culpable del promotor. Así es necesario que concurra: incumplimiento sustancial de la entrega, que el mismo sea causalizador de la resolución contractual y que no se hayan adelantado al adquirente las cuantías.

Es de aplicación la Ley 57/1968 de 27 de julio y el art. 68 LCS sobre el seguro de caución.

La falta de licencia de primera ocupación no achacable a la promotora; todo comprador que quiso se le concedió.

La promotora cumplió, dado que las obras se terminaron el 6-11-2007 y en fecha de 15-16 de noviembre de 2007 se otorgó la certificación final de obra y en el 5-12-2007 se solicitó la licencia.

Es un hecho nuevo el Auto dictado AP Valencia de 29-3-2010 .

En tercer lugar, en cuanto a los intereses, la cantidad total que engloba la póliza asciende a 51.441,32 euros de principal más 2.869,1 por intereses, no procediendo conceder los intereses anuales ya incluidos en el importe reclamado en la demanda.

Solicitando la revocación y se declara la nulidad del despacho de ejecución y se deje sin efecto.

CUARTO.-Dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, y previos los trámites legales, se señaló para deliberación y fallo el día 12 de enero del 2011, que se verificó, quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta.

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL ACC SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS SA (ACTUALMENTE ZURICH INSURANCE PLC), vía recurso de apelación, es resolver si procede declarar la nulidad del despacho de ejecución por estimación de la oposición por motivos procesales al no ser título ejecutivo la documentación aportada por la parte ejecutante y por motivos de fondo en tanto que no concurre el incumplimiento por parte de la promotora, dejándose, en consecuencia, sin efecto el despacho de ejecución.

SEGUNDO.-El primer motivo postula la nulidad del despacho de ejecución por no ser título ejecutivo la documentación aportada.

Este Tribunal en el Rollo de apelación nº 854/2.010, auto número 222, de fecha 27-12-2010 ha dicho en relación a la consideración de título ejecutivo de 'aval' que:

'PRIMERO.- La resolución apelada ha inadmitido a trámite la demanda de ejecución presentada para la ejecución del aval suscrito por Banesto en cumplimiento y en los términos de la ley 57/68 por el que avala a construcciones López y Aguado ante el ahora ejecutante.

Argumentó para ello la más reciente jurisprudencia de estaAudiencia Provincial refiriéndose al auto de la sección 11ª de 29 de marzo de 2.010que sostiene que el título no lleva aparejada ejecución porque el aval no reúne los requisitos legales ni fácticos para ello al haber derogado la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil elArt. 3 de la Ley 57/1968y porque la documental aportada con la demanda es insuficiente para despachar ejecución, porque no se ha presentado documento fehaciente que acredite la no entrega de la vivienda.

La Sala no comparte este criterio, pues este aval contemplado en la Ley 57/1968 de 27 de julio y su vigencia ha sido reiterada por laLey de Ordenación de la Edificación 38/1999, en su Disposición Adicional Primera, relativa a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, y por elartículo 15 de la Ley 8/2004 de la Generalitat, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana.

Y aunque la referencia al carácter de título ejecutivo lo fuera a la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, la vigente, en su Art. 517.2.9 º reconoce como título ejecutivo 'las demás resoluciones judiciales y documentos que, por disposición de ésta u otra ley, llevan aparejada ejecución', es decir, no existe derogación de la citada ley 57/68 al respecto.'

Con mayor razón en el presente caso en que la Ley sobre la Edificación en su Disposición Adicional Primera regula el supuesto en que nos encontramos; regulación especifica del 'seguro' en relación con la la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas que nos dice :

'Disposición Adicional Primera. Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción.

La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contratoen forma análogaa lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del art. 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas. '

la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 7ª, en resolución de fecha 6-11-2009, nº 230/2009, rec. 542/2009. Pte: Escrig Orenga, Mª del Carmen ha dicho al respecto:

'TERCERO.- Además, en la resolución del presente recurso hemos de partir de que nos hallamos ante un contrato cuyas cláusulas y condiciones se hallan expresamente reguladas en la Ley, no quedando al arbitrio de las partes limitar su contenido respecto de los asegurados, adquirentes de las viviendas, por ello la aseguradora, en elartículo 1 establece: ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, garantiza a los cesionarios de viviendas, locales y plazas de garaje, reseñados como asegurados en la Póliza, que anticipen cantidades a cuenta, en los términos de la Ley 57/68o, en su caso, el Reglamento de la Ley de Viviendas de Protección Oficial, la devolución de dichas cantidades en los casos que se determinen en las estas Condiciones Generales.

Por su parte, la citadaLey 57/1968, de 27 de julio, en su Artículo 1dispone: Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Artículo 3: Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual,o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente.

Artículo 7: Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables.

En aplicación de dichos preceptos encontramos, entre otras, laSentencia del Tribunal Supremo del 8 de marzo del 2001 (ROJ: STS 1843/2001), en la que se establece.

Pues no se puede olvidar que en el presente caso, como en general cuando se aplica la Ley de 27 de julio de 1.968, se han de contemplar dos negocios jurídicos, el originario - compraventa de la vivienda- y el derivado -formalización de un seguro de caución- , cuya concatenación tiene como única finalidad la defensa del comprador en el aspecto de ser reintegrado de sus anticipos del pago del precio para el caso de que la vivienda no se construya o no se pueda ocupar.

Y dicha finalidad, se vuelve a repetir, no puede se obviada por mor de una determinación de cuenta corriente que es una cuestión, en definitiva, a dirimir entre la aseguradora y la parte vendedora. Y se dice todo lo anterior aunque el comprador haya firmado la póliza de seguros, que sin duda lo ha hecho, como participante en un contrato de adhesión puro. Además esta tesis está también recogida en lasentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 1. 998.

LaSentencia del Tribunal Supremo, Civil, de 9 de abril de 2003 (ROJ: STS 2494/2003) Recurso: 2631/1997Ponente: ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL, en la que nos indica: Elartículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de juliolo que trata es de garantizar al comprador de vivienda futura la devolución de las cantidades que anticipó, tanto si la construcción no se hubiera iniciado, como cuando no llega a buen fin por cualquier causa, que es el supuesto de autos. La garantía cabe prestarla por medio de contrato de seguro o por medio de aval, que se establece como solidario, a cargo de entidad bancaria y para que resulte operativa es preciso que se den los supuestos fácticos que se dejan reseñados, en cuyo caso el comprador está facultado, por la opción que la ley le concede, para rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por ciento de interés anual (Sentencia de 15- 11- 1999).

LaSentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2004 (ROJ: STS 5296/2004) Recurso: 2455/1998Ponente: ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL, nos indica: El motivo no prospera, pues, a mayores razones, como sienta lasentencia de 30 de diciembre de 1998en pleito similar contra la misma Compañía de Seguros, 'en definitiva, la aseguradora recurrente trata de hacer recaer sobre los actores las consecuencias de la falta de armonía o desajuste con la Ley 57/68 del seguro concertado con la sociedad promotora de la construcción en tiempo muy posterior al contrato de venta y esta pretensión es inadmisible, dado que aquellos se limitaron a cumplir con las obligaciones contractuales y no intervinieron en la concertación del seguro'

LaSentencia de la AP de Madrid, Civil, sección 11, del 27 de diciembre de 2007(ROJ: AAP M 16001/2007) Recurso: 542/2007 Ponente: JOSÉ ZARZUELO DESCALZO, en la que se establece: Cumplidos por tanto los presupuestos para la ejecutividad del aval, constituido en fecha distinta y posterior a la del contrato de compraventa, no puede atenderse a requisitos formales no contemplados en la Ley y establecidos entre avalada y avalista sin intervención de las beneficiarias, pues supone de hecho una renuncia por parte de éstas a los derechos que, sin duda como consumidoras de un bien de primera necesidad, les reconoce la Ley 57/68, cuando lo cierto es que elartículo 7º de la misma leyestablece que 'los derechos que la presente ley otorga los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables', especialmente en lo referido al establecimiento de un plazo de validez del aval - hasta el 31 de agosto de 2.006- cuando la Ley es clara en que el efecto de la expedición de la cédula de habitabilidad es la cancelación del aval y por tanto en clara contravención de lo dispuesto en esa Ley de carácter tuitivo e irrenunciable, no pudiendo verse perjudicadas las consumidoras por un pacto entre avalista y promotora estableciendo un plazo de validez del aval restringido y superando los límites del plazo de entrega convenido en el contrato, vinculándolo a unos requerimientos no contemplados en la norma y excediendo las fechas pactadas, todo lo cual lleva a considerar que se vulnera la normativa contenida en la Ley 26/1.984, de 19 de julio, LGDCU, y lleva a reputar ex oficio tales estipulaciones como nulas y que han de tenerse por no puestas, visto lo dispuesto en elartículo 6. 3 del Código Civil, considerando el aval cuya ejecución se pretende plenamente válido, puesto que la limitación temporal de validez resulta ineficaz como óbice para la realización de un aval constituido conforme a lo dispuesto en la Ley, dentro de la finalidad de garantía de devolución de las cantidades adelantadas a cuenta caso de rescisión del contrato, y sin perjuicio

CUARTO.- Aplicando los anteriores preceptos y la jurisprudencia que los interpreta al supuesto que enjuiciamos, comprobamos que el ejecutante y la entidad Zamir Siglo XXI suscribieron un contrato de compraventa de una vivienda en construcción, la número 10, en una urbanización que se describe.

En dicho contrato Zamir se obligó a entregar la vivienda, una vez se hallase terminada su construcción, fijándose como fecha de terminación la de abril de 2007. Igualmente se pactó la posibilidad de retraso en la entrega hasta un máximo de seis meses.

Consta acreditado que el día 6 de febrero de 2008, el hoy ejecutante manifestó a Zamir su opción por resolver el contrato y reclamar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, puesto que no se le había entregado la vivienda. Dicha notificación se hizo por medio de un Burofax que consta entregado a Zamir en la misma fecha. Dicha opción es notificada a la entidad aseguradora el día 17 de abril de 2008.

El Ayuntamiento de Gilet, según la copia que obra unida a las actuaciones al folio 34, concedió la licencia de primera ocupación de las viviendas, entre las que se encontraba la del ejecutante, el día 14 de febrero de 2008.

Por tanto, de este relato de hechos se desprende que Zamir no entregó la vivienda dentro del plazo pactado abril de 2007, ni en el posterior, 6 meses, que se pactó como circunstancias excepcional, requisitos que no consta se hayan dado.

Sobre dicha base, el demandante, cuando formula su demandada, aporta una copia de la póliza del contrato de seguro en el que consta como asegurado, así como una copia de la licencia de primera ocupación, frente a lo cual, la parte apelante invoca que los documentos carecen de los requisitos necesarios para constituir título ejecutivo, pues la póliza es un documento privado y no consta el documento fehaciente sobre la no entrega de la vivienda. También alude a la falta de legitimación activa y pasiva.

Ambos motivos deben rechazarse porque el demandante ha aportado la copia de la póliza que, según la Ley 57/68, constituye el documento válido que garantiza la devolución, documento que no ha de revestir ninguna formalidad especial, y sobre el que no ha recaído ninguna denuncia de falsedad, en el que consta como asegurado respecto de la vivienda número 10, tipo B, póliza expedida por la ejecutada.

A la misma acompaña una copia de la licencia de primera ocupación, cuya falsedad o irregularidad tampoco se ha invocado, por lo que lo consideramos documento fehaciente y acreditativo de que las obras no estaban concluidas en la fecha que se pactó en el contrato, en abril de 2007 y, por tanto, que el ejecutante se hallaba facultado para instar la resolución del contrato y la restitución de las cantidades entregadas, integrando el correspondiente título ejecutivo, puesto que, contrariamente a lo que invoca la parte apelante, la ley no exige que el incumplimiento sea culpable, ni que revista una especial gravedad, ya que, como hemos trascrito se limita a indicar Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar. (. . . )

A partir de todo ello compartimos la decisión del juzgador de instancia de considerar como título ejecutivo válido a los efectos de la presentación de demanda de ejecución, los documentos aportados por la parte demandante y que, como constan en la sentencia, se han constituido por los siguientes: condiciones particulares de la póliza (documento 4 demanda), certificado Ayuntamiento de Pobla de Vallbona (documento 5 demanda) en cuanto que la vivienda carece de licencia de ocupación, burofax con acuse de recibo remitido a Fadesa Inmobiliaria (grupo documental nº 6) resolviendo el contrato y burofax dirigido a ACC Seguros (grupo documental nº 7 de la demanda de ejecución) en ejecución de la póliza de seguro.

TERCERO.-El segundo motivo postula su oposición por motivos de fondo en cuanto que no existe en el presente caso incumplimiento sustancial de la entrega dado que 'las obras se terminaron el 6-11-2007 y en fecha de 15-16 de noviembre de 2007 se otorgó la certificación final de obra y en el 5-12-2007 se solicitó la licencia.' Y en dicha promoción existen compradores que han solicitado la misma y se les ha concedido. También pide la aplicación de la teoría de los grandes riesgos introducida por la directiva europea y plasmada en la Ley 30/95.

Según resolvimos en auto dictado en el rollo de apelación 854/2010 :

'SEGUNDO.- En cuanto a la acreditación de la no entrega de la obra, resulta del certificado del Ayuntamiento de Cullera aportado con la demanda como documento 3, que en fecha 26 de julio de 2.010 las obras de urbanización no están finalizadas, y según la estipulación VI de las condiciones generales del contrato de compraventa reiterada en la estipulación XII celebrado el 26 de mayo de 2.007, el plazo de finalización se remitía al de la concesión de la licencia, plazo que fue prorrogado por seis meses el 1 de septiembre de 2.009, a pesar de lo cual, en julio de 2.010 el Ayuntamiento certificó que las obras de urbanización no estaban terminadas, lo cual impide otorgar licencia de primera ocupación y entregar la vivienda.

Por ello, entendemos que existe acreditación suficiente de que la vivienda no ha sido entregada. '

Ante dicha cuestión es cierto que la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Valencia, entre otras resoluciones, el auto de fecha 28-6-2010, nº 177/2010, rec. 298/2010. Pte: Giménez Murria, Alejandro ha resuelto la cuestión en base a las siguientes consideraciones:

'SEGUNDO.- En el recurso de apelación se alegó de manera concreta ahora que el documento no cumple los requisitos legales, sin embargo sobre esta petición deben hacerse dos precisiones:

1º) En el escrito de oposición la única cuestión que se oponía era la falta de cumplimiento del promotor avalado.

2º) Que en el suplico de aquel escrito no se contenía petición alguna de la nulidad radical del título conforme con elartículo 559.1.3 de la LEC. Con estos antecedentes no puede desconocerse que en Primera Instancia, a pesar de la inconcreción de la ejecutada al oponerse a la ejecución, toda la discusión se ha centrado en si el título tiene o no fuerza ejecutiva, por el cumplimiento del los requisitos legales y más concretamente del incumplimiento de la entrega de la vivienda que exige la Ley 57/68, de 27 de julio. Y esta situación devenida en Primera Instancia viene motivada porque elartículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, dice que 'expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubieran tenido lugar el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta o conceder al cedente, prórroga. . ' y que el párrafo segundo dispone que 'el contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley'. Como ya puso de manifiestoesta Sección, en auto núm. 80/2010, de 29 de marzo, el título ejecutivo de que se trata se integra por el contrato de seguro o el aval y por un documento fehaciente que acredite la no entrega de la vivienda, pero ese mismoartículo tercero se remite a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil' de 1.881, y este título y libro fueron derogados por la nueva L.E.C. de 2000.

Por lo que nos encontramos con que, aunque la Ley 57/68 siga en vigor, es ineficaz la remisión que hace a una normativa derogada, precisión que tiene trascendencia por cuanto no se desconoce que con arreglo a la antiguaLey procesal se podían oponer las excepciones de sus artículos 1. 464,1.465 y1.467, coincidentes algunos de ellos con las que hoy se contemplan en losartículos 557 y559de la actual, pero lo cierto es que con relación al fondo del asunto, sobre si hubo o no incumplimiento contractual por la no entrega de la vivienda, o un simple retraso, el tratamiento procesal de la antigua y la de la nueva Ley es distinto, pues si con arreglo a la Ley de 1881 tal cuestión podía discutirse y resolverse en sede de juicio ejecutivo, aunque sin efectos d cosa juzgada (artículo 1.479 L.E.C. de 1.881), mediante la alegación de que el título no tenía fuerza ejecutiva por no ser exigible la cantidad reclamada (artículo 1.467.2 de la L.E.C. de 1.881), en la vigente L.E.C, tal posibilidad deviene inviable, conforme lo explicado ante la pretensión del actor impuso al ejecutado a oponer de manera inconcreta, como causa de oposición el cumplimiento las obligaciones del promotor.

Ahora bien, a pesar de esta realidad procesal la Sala tampoco está conforme con la solución a la que llegó el Juez a quo, por cuanto aunque el título en cuestión se le tuviera por ejecutivo en una interpretación laxa delart. 517.2.9 LECy delart. 3 de la Ley 57/1968, en el caso de que se trata la documentación aportada con la demanda de ejecución es insuficiente para despachar ejecución, pues si bien se acompaña el aval (f. 95), al que se refiere el párrafo segundo del artículo 3, no se adjunta, ni documento fehaciente que acredite la no entrega de la vivienda porque el documento núm. 7 de la demanda, consistente en una comunicación del Alcalde Secretario del Ayuntamiento de Puzol, se trata de una certificación que acredita la terminación de la obra el 10 de marzo de 2009 y que se ha pedido licencia de obra del 8 de abril del mismo año, pero en nada infiere que tenga carácter fehaciente sobre la no entrega, más allá de presumir que aquella no se ha producido antes de obtenerse la licencia de primera ocupación; y la carta de 16 de junio de 2009, remitida por burofax, en la que los ejecutantes manifiestan a la promotora su decisión de resolver el contrato de compraventa por el incumplimiento del promotor es la sola manifestación unilateral de aquellos, máxime cuando el concepto jurídico y la realidad fáctica de dicho incumplimiento es controvertida, por lo que deberá discutirse en sede del correspondiente juicio declarativo, ya que, como antes se ha adelantado, no tiene cabida en el proceso de ejecución de que se trata según los términos en que viene redactado elartículo 557 de la LEC., lo que en principio impide aceptar la existencia del incumplimiento alegado por el retraso en la entrega de la vivienda.

Y finalmente, porque dada la naturaleza del seguro en cuestión, que está previsto para garantizar la devolución de las cantidades abonadas por los compradores de una vivienda a cuenta de su precio, y dada la relación integradora con que han de interpretarse elpárrafo primeroy el párrafo segundo del art. 3 de la tan repetida Ley 57/1968, la configuración del título que se prevé en dicho párrafo segundo por no entrega de la vivienda, y su ejecución, han de venir íntimamente ligados a una firme rescisión o resolución contractual, que si no es aceptada expresamente de contrario ha de venir adverada por sentencia judicial, lo cual no se da en el caso debatido. Y esto, porque, de no ser así y de accederse a la pretensión de los ejecutantes, podría darse el caso de que, sin haberse resuelto en forma el contrato de compraventa, los compradores, ante la falta o retraso en la entrega de la vivienda, podrían por la vía ejecutiva elegida obtener de la aseguradora la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio y posterior o paralelamente exigir a la promotora el cumplimiento del contrato con la consiguiente situación de enriquecimiento injusto. Todo ello determina la estimación de la oposición formulada. '

Sin embargo el Tribunal teniéndose en cuenta la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 7ª, entre otras la de fecha 6-11-2009, nº 230/2009, rec. 542/2009 . Pte: Escrig Orenga, Mª del Carmen ha dicho al respecto:

'CUARTO.-......En segundo lugar, incide la parte apelante en las condiciones o requisitos que debe cumplir el retraso de la entidad Zamir en la entrega de la obra, alegatos que debemos rechazar puesto que la Ley aludida no introduce ningún requisito o condición añadida al dato objetivo del retraso en la entrega de la vivienda, por tanto nada puede exigirse por la entidad aseguradora.

En tercer lugar, alude la parte ejecutada al plazo de vigencia de la póliza, invocando que cuando se interpuso la demanda ya se hallaba cancelada.

Igualmente hemos de rechazar tales alegatos por dos motivos, en primer lugar porque la parte confunde la fecha de producción del siniestro con el plazo para reclamar las acciones nacidas de la existencia del contrato. Y, en el presente caso, consta acreditado, como dato objetivo, que Zamir no concluyó la edificación ni entregó la obra en el plazo pactado yque el demandante optó por la resolución del contrato antes de la entrega de la vivienday de la concesión de la licencia de primera ocupación, por tanto, el siniestro se produjo dentro del periodo de cobertura de la póliza.

En segundo lugar, que el artículo 3 de la Ley sólo habla de entrega de la vivienda y el artículo 4 se refiere a la obtención de la cédula de habitabilidad y acreditada la entrega de la vivienda, por tanto, se trata de los dos requisitos acumulados no alternativos, concluyendo dicho precepto que hasta dicho momento, es decir, cuando se haya expedido la cédula y entrega la vivienda no se pueden cancelar las garantías. Cualquier matización a dicho precepto no puede perjudicar al asegurado, ya que los derechos que le concede la ley son irrenunciables, todo ello, sin perjuicio de las relaciones entre la aseguradora y el tomador del seguro.

Así pues, para el asegurado, la póliza se hallará vigente mientras no tenga lugar la entrega de las viviendas, lo que no se había producido cuando la parte instó la resolución del contrato, no constando en autos en qué momento la Constructora hizo entrega de las viviendas.

Cuestión distinta, como hemos indicado, es el del plazo que tiene la parte para instar las acciones derivadas de dicho contrato, para lo que debemos estar a lo dispuesto en laLey de Contrato de Seguro, en su artículo 23.

En cuarto lugar, invoca la parte apelante que el ejecutante no actúa de buena fe, porque no consta que se haya decretado la resolución del contrato, argumento que debemos rechazar ya que supone la exigencia de un requisito que, como hemos visto no establece la Ley 57/68, puesto que se limita a exigir que se acredite el incumplimiento del contrato no así que se haya obtenido la resolución judicial o extrajudicial del mismo.'

El Tribunal comparte esta última interpretación al considerarla más ajustada a la realidad jurídica de la normativa que se pretende aplicar,la Ley 57/1968 de 27 de julio y la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 y sin ser de aplicaciónla teoría de los grandes riesgos introducida por la directiva europea y plasmada en la Ley 30/95 dado que se considera que nos encontramos en el ámbito de un proceso de ejecución de título no judicial sometido en su normativa a las Leyes mencionadas y que no cabe exigir un plus más a la parte ejecutante como pretende la parte ejecutada. Así, en el presente caso, nos encontramos que la vivienda adquirida por los actores debió estar entregada en febrero de 2008; con el agravante de que en julio de 2008 la entidad promotora MARTIN FADESA entró en situación legal de concurso de acreedores y sólo es a través de un convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Pobla de Vallbona y la entidad promotora de febrero 2009 (folios 184 y siguientes actuaciones) cuando se alega por la parte apelante demandada ejecutada la posibilidad de otorgarse licencias de ocupación; pero lo cierto es que a fecha de presentación de la demanda, la licencia de ocupación de la vivienda adquirida por los actores no estaba concedida; y que respecto a la posibilidad de obtener por los compradores de viviendas la licencia de ocupación por su propia petición al Ayuntamiento de Pobla de Vallbona debemos de decir que no se le puede imponer a la parte compradora- consumidora 'una obligación' nueva al contrato de compraventa suscrito cuando la solicitud y obtención de la licencia de ocupación es una obligación que recae sobre el promotor. No sirviendo la alegación de que 'otros compradores'lo han solicitado por sí y se les ha concedido; debemos decir que, en todo caso, a la fecha del convenio suscrito había transcurrido un año desde la fecha teóricamente de la entrega y que con anterioridad a la interposición de la demanda no estaba concedida la licencia de ocupación, siendo el único responsable la propia promotora- vendedora y, por ende, la entidad ejecutada debe de hacer frente a la ejecución planteada en su contra.

CUARTO.-El último motivo postula en cuanto a los intereses concedidos que la cantidad total que engloba la póliza asciende a 51.441,32 euros de principal más 2.869,1 por intereses, no procediendo conceder los intereses anuales ya incluidos en el importe reclamado en la demanda.

La parte actora en su escrito de demanda y en base al condicionado de la póliza que hace referencia a 'intereses máximos asegurados' reclama en cuanto a los intereses la cantidad de '2.869,19 euros'; aun cuando, además, reclama los intereses que en lo sucesivo se vayan produciendo.

Ante dicha controversia debemos de decir que siguiendo ' Disposición Adicional Primera. Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción. La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadasmás los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.... '

Por ello entiende el Tribunal que la reclamación de los intereses pretendidos por la parte son ajustados a derecho al encontrarnos con la petición de intereses que derivan del proceso.

QUINTO.-En materia de costas procesales, de conformidad con el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas procesales a la parte apelante.

SEXTO.-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Fallo

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

DECIDE

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL ACC SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS SA.

2º)Confirmar el Auto de fecha 13 de abril de 2010 .

3º)Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º)Con pérdida del depósito.

Este Auto es firme y contra el mismo no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra resolución, lo acordamos y firmamos.