Auto CIVIL Nº 4/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 47/2021 de 15 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31070260

NIG: 28.079.00.2-2021/0399065

Procedimiento ASUNTO CIVIL 47/2021-Reconocimiento de Laudos o resoluciones arbitrales extranjeras 6/2021

Materia:Arbitraje

Demandante:CREE POWER L.P. y JENNER RENEWABLES HOLDINGS B.V.

PROCURADOR D./Dña. ANA TARTIERE LORENZO

Demandado:D./Dña. Emilio, D./Dña. Esteban y JENNER RENEWABLES S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA GRANIZO PALOMEQUE

AUTO Nº 4/2022

EXCMO. SR.

D. Celso Rodríguez Padrón

ILTMOS. SRES:

D. Francisco José Goyena Salgado

D. Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a quince de marzo de dos mil veintidós.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el procedimiento de Reconocimiento de Laudos Extranjeros Nº 6/2021, incoado en virtud de demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Ana Tartiere Lorenzo, actuando en nombre y representación de las entidades mercantiles JENNER RENEWABLES HOLDINGS, B.V., y CREE POWER L.P. conjuntamente contra Emilio, Esteban y la mercantil JENNER RENEWABLES S.L., y habiendo sido también parte el Ministerio Fiscal, en atención a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia se presentó en fecha 11 de noviembre de 2021 demanda de reconocimiento de laudo arbitral dictado en el extranjero por la Procuradora Dña. Ana Tartiere Lorenzo, actuando en nombre y representación de las entidades mercantiles JENNER RENEWABLES HOLDINGS, B.V., y CREE POWER L.P. siendo parte demandada conjuntamente Emilio, Esteban y la mercantil JENNER RENEWABLES S.L. todos ellos con el domicilio en España que figura en las actuaciones.

SEGUNDO.-Mediante Decreto de 24 de noviembre de 2021 fue admitida la demanda a trámite, y se acordó conferir traslado de la misma junto con sus documentos anexos a la parte demandada a fin de que en el plazo de treinta días se personase en el procedimiento a través de Procurador y con asistencia Letrada, formulando -en su caso- oposición. Al propio tiempo de dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Personados en la causa los demandados, bajo la representación procesal de la Procuradora Dña. María Granizo Palomeque, se opusieron a las pretensiones deducidas en la demanda con base en las alegaciones y fundamentos que constan en su escrito de 19 de enero de 2022, interesando finalmente la denegación del reconocimiento del laudo presentado por la actora, con expresa imposición a ésta de las costas causadas.

A su vez, el Ministerio Público emitió informe en el que considera que procede la estimación de la demanda, al cumplir con todos los requisitos exigibles para decretar el reconocimiento de la resolución que se pretende -formales y materiales- y no resultar atendibles las excepciones que se oponen por la parte demandada para su plena asunción.

El asunto ha sido sometido a deliberación de la Sala en fecha 15 de marzo de 2022, siendo ponente para su resolución el Magistrado D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que da origen a las presentes actuacionesda cuenta de que las partes del presente proceso firmaron dos contratos por los cuales los demandados se comprometían a prestar servicios para los demandantes en el sector de las energías renovables, sometiéndose a arbitraje para resolver cuantas disputas surgieran -de cualquier índole- en cuanto al cumplimiento, finalización o demás incidencias del contrato. Seguidamente alega, en síntesis: 1.-Que los demandados incumplieron los contratos, y por ello se presentó demanda arbitral ante la American Arbitration Association, ante la que comparecieron los demandados. 2.-Tras diversos avatares y negociaciones se firmó un acuerdo transaccional que fue elevado a público (Doc. 3) y en virtud del cual se puso fin al arbitraje, a través de un laudo por consenso, que admitieron como válido y ejecutable. 3.-En dicho Laudo se recoge que los demandados admitieron adeudar a los demandantes la suma de 5.526.850 $, de los cuales habían abonado 250.000. 4.-A pesar del tiempo transcurrido, los demandados no han satisfecho la suma adeudada y por ello se solicita el reconocimiento en España del Laudo extranjero. Tras la alegación de los fundamentos de Derecho que considera aplicables al presente proceso, concluye suplicando la estimación de la demanda y que se reconozca el Laudo por consenso como título ejecutivo a los efectos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la expresa condena en costas a la parte contraria en caso de oposición. A la demanda se acompaña una larga serie de documentos relativos a los hechos alegados.

La parte demandada se opone a lo solicitado, sobre una serie de alegaciones que, como 'Avance previo' encabezan su escrito de contestación, aunque luego no encuentran desarrollo por el mismo orden sistemático en el cuerpo del escrito. Resumidamente: 1.- La falta de aportación debidamente autenticado del laudo arbitral que reúna las condiciones para su autenticidad. 2.- La falta de aportación del documento que acredite su firmeza y fuerza ejecutiva en el estado de origen. 3.- Existencia de litispendencia dada la tramitación en España de causa penal con acción civil acumulada, existiendo conexidad e identidad de sujetos, objeto y causa de pedir. Con base en estas alegaciones, y tras la exposición de los fundamentos jurídicos que entiende aplicables, concluye suplicando la denegación del reconocimiento y exequátur, con expresa condena en costas a la parte demandante.

SEGUNDO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 46.2 de la Ley de Arbitraje, ' El exequátur de laudos extranjeros se regirá por el Convenio sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York, el 10 de junio de 1958, sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales más favorables a su concesión, y se sustanciará según el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para el de sentencias dictadas por tribunales extranjeros'.

Debe verificarse por lo tanto, en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos formales que exige el artículo IV del mencionado Convenio, que a tal efecto dispone que:

'1. Para obtener el reconocimiento y la ejecución previstos en el artículo anterior, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución deberá presentar, junto con la demanda:

a) El original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas pare su autenticidad.

b) El original del acuerdo a que se refiere el artículo II, o una copia que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad.

2. Si esa sentencia o ese acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del país en que se invoca la sentencia, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución de esta última deberá presentar una traducción a ese idioma de dichos documentos. La traducción deberá ser certificada por un traductor oficial o un traductor jurado, o por un agente diplomático o consular.'

Asimismo, el Artículo V del mismo Convenio establece:

'1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:

a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la Ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la Ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la Ley del país en que se haya dictado la sentencia; o

b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o

c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o

d) Que la constitución del Tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del Tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la Ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o

e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya Ley, ha sido dictada esa sentencia.

2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba:

a) Que, según la Ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje, o

b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país'.

Partiendo de la base legal que queda expuesta, debemos recordar que esta misma Sala, por ejemplo, en el ATSJ M de 19 de octubre de 2018 recordaba que el objeto del procedimiento para el reconocimiento de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros es dotar de eficacia jurídica en España a este tipo de resoluciones extranjeras, convirtiéndolas en títulos ejecutivos susceptibles de provocar efectos jurídicos en nuestro país, en todos los aspectos. Como pone de manifiesto el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2018 (ROJ: ATS 8891/2018), 'esta Sala y el Tribunal Constitucional en su ámbito de competencias (cf. STC 132/91) indican que el procedimiento de exequatur tiene una naturaleza meramente homologadora en la medida en que con él se obtiene una resolución declarativa de la eficacia de la decisión extranjera en España, en principio con el alcance y contenido propio de los efectos que el ordenamiento de origen dispensa a dicha decisión.

Nos hallamos, pues, ante un procedimiento de naturaleza declarativa, cuyo objeto queda limitado al control por parte del Tribunal sobre los elementos extrínsecos o exteriores de la decisión arbitral extrajera que se trata de homologar, y a través del cual se otorga al laudo el carácter de título idóneo para impulsar su ejecución. Desde esta óptica, ha de resaltarse que las causas (tasadas) sobre las que puede denegarse esa pretensión de reconocimiento no pueden ser objeto de interpretación expansiva.

TERCERO.-A la vista de las alegaciones formuladas por las partes, junto con la documentación incorporada a las presentes actuaciones, ya podemos avanzar una conclusión estimatoria de la pretensión de reconocimiento del Laudo (de conformidad) dictado el 16 de julio de 2021 en la ciudad de Nueva York cuya copia (también traducida) se aporta con la demanda.

Como consideración inicial debemos resaltar que la controversia surgida entre las partes y dimanante de la relación contractual que les unía, vio materializado su fin en un Acuerdo transaccional, cuya existencia y realidad no se ha negado en ningún momento en la contestación a la demanda. Es más: viene a reconocerse de manera explícita en el hecho Tercero del escrito de contestación, si bien en éste se manifiesta que el ' contenido y proyección (de dicho acuerdo) nada tienen que ver con la pretensión ejercitada, en la medida en que los términos del referido acuerdo plasmado en el documento 3 (Escritura notarial de elevación a público) no se recogieron ni integraron en el laudo cuyo reconocimiento se pretende'. Se nos anuncia de tal modo una diferencia esencial, sustancial, nuclear, entre lo acordado y lo reflejado en el Laudo, aunque lo cierto es que los demandados no abundan ni precisan en absoluto donde reside semejante divergencia.

La alegación de arranque, por lo contundente que resulta, nos obliga a dejar constancia de una verificación objetiva acerca de los contenidos que se dicen traicionados en la resolución arbitral cuyo reconocimiento ejecutivo en España se pretende; lo tajante que viene a ser la negación de los demandados exige que comprobemos si el Laudo se aleja de forma tan abrupta como se afirma, de lo convenido por las partes.

En tan necesaria tarea advertimos que el Acuerdo Transaccional (Documento Nº 3 y anexos de los acompañados a la demanda) elevado a Escritura Pública ante el Notario de Madrid D. Fernando Molina Stranz, se refiere al Arbitraje que se seguía ante la Asociación Americana de Arbitraje (concretando la referencia del procedimiento), y menciona la existencia de otros pleitos (civil y penal) en España. Básicamente, por cuanto ahora nos afecta, se integra además por las siguientes cláusulas iniciales: 1.1.- Determinación del objeto (liquidar las cantidades en disputa y poner fin con carácter definitivo a todas las discrepancias entre las partes). 1.2.- Reconocimiento por los demandados de que adeudan a los demandantes por diversos conceptos 5.526.850 dólares. 2.- Se reconoce un pago parcial de la deuda por importe de 250.000 dólares. 3.1.- Contiene el compromiso de presentar en el plazo de 48 horas una solicitud ante el tribunal arbitral de dictado de laudo de conformidad. 3.2.- Los demandados reconocen el carácter válido y exigible del laudo de conformidad de acuerdo con la legislación de Nueva York y la Ley española de Arbitraje. 3.3.- Contiene también el compromiso de los demandados de no impugnar el mencionado Laudo ni emprender acción alguna para anularlo.

Consta seguidamente en las actuaciones como Anexo II la petición (traducida y sin impugnación) que las partes dirigen al tribunal arbitral, de dictado del Laudo de conformidad.

Y, como tercer elemento de contraste, encontramos (Documento 4 bis) el Laudo de Conformidad, encabezado por la correspondiente Apostilla (Convenio de La Haya de 5.10.1961) firmada ante Notario Público del Distrito de Columbia. En dicho Laudo se recoge la existencia del acuerdo transaccional y la solicitud que al tribunal dirigieron las partes para su plasmación. Los epígrafes 27 y siguientes del Laudo recogen con irrefutable fidelidad los compromisos alcanzados por las partes, de acuerdo con el borrador que estas mismas habían presentado ante la corte.

La identidad de contenidos es tal que no es preciso en absoluto llevar a cabo aquí su reproducción escrita, de modo que nuestra primera conclusión no puede ser otra que la desautorización tajante de la alegación ya reseñada de los demandados. Es difícil comprender como puede la parte demandada negar con semejante contundencia ante esta Sala prácticamente cualquier relación entre el acuerdo transaccional y el laudo que lo recoge. El colegio arbitral asumió la petición de las partes y con fidelidad a lo acordado por éstas dictó su resolución (a la que solamente se pidieron muy exiguas matizaciones en aclaración), por lo que la alegación tercera del escrito de contestación a la demanda (aunque venga ubicada en ese lugar de orden entendemos que resulta crucial) ha de ser rotundamente rechazada.

CUARTO.-Partiendo de la identidad existente entre los acuerdos alcanzados por las partes y el contenido del laudo de conformidad cuyo reconocimiento se pretende, debemos abordar las otras excepciones que se oponen por los demandados para ver validado en España la decisión arbitral pronunciada a su instancia en la ciudad de Nueva York.

1.-La primera de las alegaciones realizadas por los demandados en el Avance previo (en cuanto a la falta de aportación debidamente autenticado del laudo arbitral que reúna las condiciones para su autenticidad), lo cierto es que encuentra confuso desarrollo en la página 6 de la contestación a la demanda. Se mencionan los documentos que vienen respaldados por Apostilla extendida ante el Notario del Distrito de Columbia Mr. Andrew Vita y tratan de entremezclarse a continuación con precisiones tan pormenorizadas como materialmente intrascendentes, y alusiones a las certificaciones, comunicaciones, copias y documentos que obran en las actuaciones, que tan solo pueden entenderse como un intento de confundir la posibilidad (nada compleja) de conocer la realidad de lo acordado y lo laudado.

El iter de lo actuado ante la corte arbitral americana es de una comprensión absolutamente sencilla y coherente, y la documentación (extensa y completa) que figura en la causa refleja perfectamente y sin tacha el desarrollo de la controversia - en su fase de formalización y decisión- sin que resulte en modo alguno asumible esa 'imposibilidad de conocer' a qué se hace referencia a la que intenta ceñirse la parte demandada.

El rigor no puede confundirse con la petición innecesaria de un determinado extremo cuando a todas luces resulta evidente que las partes ordenaron sus relaciones valiéndose de su autonomía de la voluntad, y sin el más remoto atisbo de indefensión. Pero además, carece de todo sustento el intentar que restemos validez a los documentos (insistimos: numerosos, ordenados, completos y claros) sobre los que se construye la demanda de exequátur. Nuevamente apreciamos una discordancia abismal entre lo alegado en la contestación y cuando puede hallarse en los tomos que componen el presente proceso.

El laudo arbitral está debidamente autenticado, en versión original con intachable apostilla, cumpliendo las exigencias inherentes a este método de legalización de documentos a efectos de verificar su autenticidad en el Derecho internacional privado. La alegación formalista que se entrelaza en la contestación a la demanda, además de carecer de la virtualidad pretendida, no puede intentar ocultar la realidad de lo pactado y laudado, y por lo tanto, se convierte en un innecesario ejercicio de confusión, que no encuentra encaje en los motivos tasados del artículo V de la Convención de Nueva York de 1958 anteriormente citada.

2.-Se opone también como impedimento al reconocimiento del laudo la falta de aportación del documento que acredite la firmeza del laudo extranjero.Esta alegación (incluida en el expositivo inicial de la contestación a la demanda) encuentra breve desarrollo en la página 8 del escrito, diciendo que no puede entenderse que el laudo sea firme por las meras manifestaciones de las partes en actos previos (en este caso el acuerdo transaccional), y a falta de documento acreditativo de firmeza no puede saberse si la resolución que se aporta es la final y si es firme.

Nuevamente hemos de volver sobre el contenido del artículo V del Convenio de NY de 1958, que determina las causas de denegación del reconocimiento de laudos extranjeros, al que se remite expresamente el artículo 46 de la vigente Ley de Arbitraje en España.

El primero de ellos incluye como causa de las tasadas para denegar el reconocimiento del laudo extranjero, en el apartado 1: 'e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya Ley, ha sido dictada esa sentencia'.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la diferencia existente entre obligatoriedad y firmeza en el ATSJ M 11/2016, de 28 de septiembre (ROJ: ATSJ M 424/2016), en el que se dijo (FJ 5º):

'...aun aceptando a efectos dialécticos -sobre ello habremos de volver- que el Laudo pudiera no ser firme en el sentido estrictamente procesal del término, esta Sala no puede ignorar que el art. V.1.e) CNY no utiliza esa categoría jurídica -firmeza como cosa juzgada formal o como no susceptibilidad de recurso-, al hablar de esta causa de oposición, sino que alude a la falta de obligatoriedad del Laudo para las partes, o a que éste haya sido anulado o suspendido por una autoridad competente del Estado en que ha sido dictada la Sentencia o conforme a cuya ley aquélla se haya emitido'.

Pero es más: en la misma resolución que acabamos de citar se partía de otra premisa inolvidable: las causas de oposición que puedan esgrimirse por la parte frente a la que se pretende el reconocimiento de un laudo extranjero y que descansen en elementos acreditables (al margen del examen jurídico de oficio), han de probarse; y esta carga corresponde a quien opone la causa de denegación. Así expresaba el Auto de esta Sala que:

El sistema de homologación que establece el Convenio claramente parte de una presunción de eficacia y validez de la cláusula arbitral y de la ejecutoriedad de la resolución arbitral. En efecto, aunque el mencionado Convenio no opera un sistema de reconocimiento automático, sí parte de un principio favorable a dicho reconocimiento y ejecución, e inclusive doctrinalmente se ha indicado que instaura un sistema de homologación cuya piedra angular se encuentra en la presunción de la regularidad, validez y eficacia del acuerdo de arbitraje, y también en la presunción de la regularidad y eficacia de la sentencia arbitral, que solamente cede cuando se pruebe la concurrencia de las causas tasadas que para la denegación del reconocimiento se establecen en la Convención, pero desplazando hacia la parte frente a la que se pretende hacer valer la eficacia del laudo la carga de justificar la concurrencia del motivo o motivos que lo pudieran impedir.

No es suficiente, por lo tanto, deslizar simplemente una duda en el escrito de contestación a propósito de la hipotética falta de 'firmeza' de un laudo dictado en el extranjero y cuyo reconocimiento u homologación se pretende en España. La parte que oponga esta alegación debe probar que el laudo en cuestión ha sido suspendido o, en su caso, anulado, y de lo contrario, se verá concernida por la presunción de regularidad y eficacia de la resolución extranjera.

En el caso que motiva el dictado de la presente resolución cuanto podemos detectar es un absoluto silencio en la parte demandada acerca de cualquier indicio de existencia de un proceso posterior al dictado del laudo que ahora nos ocupa dirigido a dejarlo sin efecto, y ello evidentemente debilita hasta el extremo la alegación que abordamos, por cuanto lo que se nos plantea no pasa de ser una hipótesis (que el laudo haya sido impugnado y por lo tanto no haya logrado la firmeza que reclama acreditada la contestación a la demanda). Sobre meras hipótesis no podemos admitir la alegación que se opone, resultando exigible a la parte que esgrime esta causa de oposición que aporte -lo que no ha hecho- algún principio de prueba sobre esa supuesta suspensión o pérdida de validez del laudo arbitral. La falta de acreditación de semejante escenario merma la entidad de la causa de oposición hasta el punto de su desestimación sin necesidad de consideraciones añadidas.

QUINTO.-Se anunció en el resumen de causas de oposición, y se desarrolla en el FJ 3 de la contestación a la demanda la litispendencia como motivo para privar de reconocimiento al laudo que se nos presenta. Se fundamenta la excepción en el hecho de que ante el Juzgado de Instrucción Nº 52 de los de Madrid se siguen Diligencias Previas (Nº 2004/2020) con 'Auto de admisión' de 15 de diciembre de 2020. Dimanan de la querella interpuesta por 'Jenner Renewables Holdings, B.V.' y 'Cree Power L.P.' (los hoy demandantes de exequátur) contra los demandados por posible delito de apropiación indebida, ejercitando también acción civil acumulada.

El soporte que para esta figura que se ofrece en la contestación a la demanda se deriva a la causa de oposición al exequátur prevista en el artículo 46 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, cuya letra f) determina como motivo de denegación del reconocimiento la existencia de un litigio pendiente en España entre las mismas partes y con el mismo objeto, iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero. Se dice en nuestra contestación a la demanda que si bien la litispendencia no se recoge en el precepto invocado como mención expresa, sus características y finalidad, orientadas en último término a garantizar la coherencia y seguridad jurídica del ordenamiento interno español, permiten interpretar que la existencia o concurrencia de un procedimiento cuya resolución pueda resultar irreconciliable con la que se pretende reconocer, pueda operar como causa de denegación, 'anudada, además, al concepto de orden público'.

Consta en las actuaciones copia de las Diligencias Previas ya citadas, que se inician con el Auto de admisión a trámite de la querella, dictado en fecha 15 de diciembre de 2020 (Tomo II). Al Tomo III figura copia del Auto de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de 14 de diciembre de 2021 que confirma el dictado por el Juzgado de Instrucción en fecha 7 de junio de 2021 por el que acordaba la continuación de las Diligencias Previas por los cauces del Procedimiento Abreviado. El Laudo cuyo reconocimiento se pretende es de fecha 16 de julio de 2021.

Pese a esta constatación cronológica, que evidencia la existencia de un procedimiento penal iniciado en España con anterioridad al dictado del laudo arbitral, no podemos aceptar la excepción de litispendencia.

1.-La litispendencia, como excepción de carácter procesal, consiste en el efecto que produce el seguimiento de un proceso sobre otro posterior, prohibiendo que vuelva a suscitarse la misma cuestión, al encontrarse ya en estudio por otro órgano judicial con carácter previo. Se regula su momento vinculante en el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al establecer que se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida.

No es asumible la excepción procesal que se opone, en primer lugar porque no nos hallamos ante dos procedimientos de la misma naturaleza. El primero es un proceso penal, en el que se ejercita esencialmente una acción penal (se sostiene que los demandados incurrieron en delito de apropiación indebida al desviar las cantidades que les fueron entregadas por los querellantes para el cumplimiento de los contratos que les unían) aunque, tal como permite el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ejercite también la acción civil dimanante del delito. A garantizar el resarcimiento de los daños sufridos por los querellantes se dirigen ya las medidas cautelares solicitadas en el escrito de querella, de traba del patrimonio de los querellados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 764 de la Ley procesal penal. El segundo proceso (el que ahora nos ocupa) es un proceso civil, y además peculiar: de reconocimiento u homologación en España de un laudo arbitral dictado en el extranjero.

Como excepción, a juicio de esta Sala, no está correctamente invocada, ni siquiera en el intento de enlace con la existencia de pleito pendiente que figura en el artículo 46 de la LCJI. En su caso, cuanto hubiese podido plantear la parte hoy demandada sería la prejudicialidad penal, al abrigo de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; en su apartado 2 determina que ' No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca'.

Ahora bien: la vinculación y efectos que proyecta la existencia de una causa penal en trámite sobre otro proceso (del orden jurisdiccional que sea) pasa por el cumplimiento de una serie de requisitos: a) que se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito perseguible de oficio; b) que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil; c) y que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

En cualquier caso, la prejudicialidad debe ser interpretada con carácter restrictivo, en el sentido de acceder a la suspensión cuando el proceso civil no pueda ser resuelto sin la previa resolución del proceso penal, sin que se deba apreciar la prejudicialidad cuando la acción ejercitada en el proceso civil pueda resolverse al no estar condicionada al fallo de la resolución penal. Así viene a decir el reciente Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 (ROJ: ATS 2101/2022) que:

'Al regular la prejudicialidad penal en un procedimiento civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) distingue, con carácter general, entre hechos con apariencia delictiva (a los que se refiere el artículo 40.1 ) y prejudicialidad penal propiamente dicha (que es a la que en realidad se refieren los apartados siguientes), señalando el art. 40.2, como principio general, que no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias, que se tienen que dar conjuntamente:

'1ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

'2ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil'.

A su vez, caso de que concurran tales requisitos, los apartados 3 º y 4º del artículo 40.2 LEC distinguen dos momentos procesales diferentes para acordar la suspensión del procedimiento civil por prejudicialidad penal: como regla general, la suspensión se acordará por auto cuando el procedimiento únicamente esté pendiente de sentencia; y como excepción, la suspensión será inmediata cuando la presunta actividad delictiva relacionada con el proceso civil afecte a la falsedad de alguno de los documentos aportados al pleito (delito de falsedad documental)'.

No concurren estos requisitos en el proceso que nos ocupa. En la causa penal que se tramita ante el Juzgado de Instrucción Nº 52 de Madrid, cuando ha de dilucidarse es si los aquí demandados se apropiaron de dinero en beneficio propio y por ello cometieron un delito. Por el contrario, el objeto del proceso de exequátur pasa por verificar si el laudo arbitral dictado en Nueva York (por conformidad de ambas partes) en el que se ventilaban deudas contractuales entre personas y sociedades mercantiles, cumple los requisitos para ser ejecutivo en España. La decisión del Tribunal penal que se encuentra todavía pendiente no puede provocar la paralización o suspensión del presente proceso de reconocimiento del laudo arbitral extranjero. En el juicio penal (si llega a celebrarse pues no nos consta la presentación de los escritos de acusación todavía) se declarará a los querellados autores o no de un delito, y, en el primero de los casos se determinará una responsabilidad civil dimanante de ese delito en concreto. Con independencia del contenido del fallo de la Sentencia penal que pueda recaer en su día, es posible perfectamente resolver la solicitud de exequátur que ahora se encuentra sometida a la competencia de esta Sala, pues la eventual determinación de la responsabilidad penal de los demandados en nada determinaría nuestro pronunciamiento. Cuestión al margen -y perfectamente deslindable- es que si se lleva a efecto la ejecución del laudo cuya homologación ahora decretamos, ello influya en la posible ejecución de las responsabilidades civiles que se determinasen en el proceso penal. Pero a ese futuro momento no podemos adelantarnos.

2.-Para concluir la argumentación en torno a la litispendencia, la contestación a la demanda acude al concepto de orden público, que en este caso identifica con la necesidad de garantizar la armonía o coherencia interna del ordenamiento jurídico. No podemos asumir el argumento.

Son muy numerosos los pronunciamientos que no solo esta misma Sala sino los restantes Tribunales han venido realizando a lo largo del tiempo en torno a un concepto que resulta utilizado en los procesos de anulación de laudos arbitrales con mayor frecuencia que cualquiera de las restantes causas en las que puede ampararse una pretensión de nulidad. Se recoge también como causa de denegación del reconocimiento de resoluciones extranjeras.

Para abordarlo, resulta imprescindible acudir a la más reciente doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, condensada en las SSTC 46/2020, 17/2021 y 65/2021.

- La STC 46/2020, de 15 de junio, después de recordar la doctrina general sobre la acción de nulidad de laudos arbitrales, y asimismo las nociones ya consolidadas a lo largo del tiempo sobre el orden público señaló que: 'Precisamente porque el concepto de orden público es poco nítido se multiplica el riesgo de que se convierta en un mero pretexto para que el órgano judicial reexamine las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral desnaturalizando la institución arbitral y vulnerando al final la autonomía de la voluntad de las partes. El órgano judicial no puede, con la excusa de una pretendida vulneración del orden público, revisar el fondo de un asunto sometido a arbitraje'.

- La STC 17/201, de 15 de febrero de 2021 abunda en el concepto que estamos compendiando e incide en el contenido 'muy limitado' de la acción de nulidad de los laudos arbitrales prevista en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje. Con referencia a la STC 46/2020, de 15 de junio expresa en esta nueva resolución el Tribunal Constitucional que 'La acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior'.

Prosigue diciendo la Sentencia que 'Debe quedar, por tanto, firme la idea de que el motivo previsto en el apartado 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o puerta falsa...'

- La STC 65/2021, de 15 de marzo, reitera el concepto acuñado de orden público material como 'el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 febrero; 116/1988, de 20 junio, y 54/1989, de 23 febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente' (FJ 4)'. Pero a continuación vuelve a introducir una firme advertencia contra las frecuentes extralimitaciones que se han sucedido a propósito de este concepto, recordando el rechazo que merece la conversión de la noción de orden público 'en un mero pretexto para que el órgano judicial reexamine las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral' a las que había aludido ya en Sentencias anteriores.

El rigor con el que debe interpretarse la invocación del orden público dentro del ámbito de las acciones que se ventilan ante los Tribunales de Justicia en torno a la validez de los laudos arbitrales es aplicable tanto a la acción de nulidad directa que se impulsa contra los dictados en España como al analizar la validez de los dictados en el extranjero y pretenden hacerse ejecutivos en nuestro país a través del cauce del exequátur. Apelar a la salvaguarda de la coherencia interna del ordenamiento jurídico como gran principio inspirador sobre una inadecuada invocación de la excepción de litispendencia excede a todas luces esa lectura rigurosa y obligada del orden público, que tantas veces se ve extralimitado en el escenario arbitral en función de la posición procesal que se ocupe.

En conclusión: la excepción alegada de 'litispendencia' no puede ser acogida.

SEXTO.-Por todo ello, la demanda ha de ser íntegramente estimada, al contar el laudo dictado por conformidad cuya homologación se pretende en España a efectos ejecutivos, con todos los requisitos que lo validan a tal fin.

Procede, con arreglo al criterio del vencimiento previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición a la parte demandada las costas causadas en el presente proceso, al haber sido desestimadas totalmente sus pretensiones.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimar la demanda presentada por la Procuradora Dña. Ana Tartiere Lorenzo, actuando en nombre y representación de las entidades mercantiles JENNER RENEWABLES HOLDINGS, B.V., y CREE POWER L.P. conjuntamente contra Emilio, Esteban y la mercantil JENNER RENEWABLES S.L., y en consecuencia, reconocer en España el Laudo (de conformidad entre las partes) dictado el 16 de julio de 2021 en la ciudad de Nueva York por colegio arbitral en el seno de la Asociación Americana de Arbitraje.

Todo ello con imposición a la parte demanda de las costas causadas en el presente proceso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados integrantes de la Sala. Doy fe.

E/

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado. Reitero fe.