Auto CIVIL Nº 406/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 730/2017 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

PODER JUDICIAL
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 730/2017
AUTO n.º 406/17
Presidente
Don VICENTE ORTEGA LLORCA
Magistrada
Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez
Magistrado
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a 7 de noviembre de 2017.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del
margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra el auto de fecha 21 de junio de 2017 ,
recaído en el juicio deoposición a la ejecución hipotecaria nº 236/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 4
de los de DIRECCION000 (Valencia), sobre abusividad de cláusulas del contrato de préstamo con garantía
hipotecaria.
Han sido partes en el recurso, como apelantes, los ejecutados demandantes de oposición don Carlos
Francisco y doña Lorena , representados por la procuradora doñaMaría José Requena González y
defendidos por el abogado don Antonio Asensio Sorribes, y como apelada, la ejecutante demandada de
oposición CAIXA RURAL DE TURÌS, COOPERATIVA DE CRÈDITO VALENCIANA , representada por la
procuradora doñaLeticia Codias Viñuela y defendida por la abogada doña Isabel Crespo García.
Es ponente don VICENTE ORTEGA LLORCA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del auto apelado dice: «Desestimo la oposición formulada por la procuradora Sra. Requena Gonzalez en nombre y representación de Carlos Francisco y Lorena frente al Auto de 27 de diciembre de 2016 por el que se despachaba ejecución, y acuerdo seguir adelante la ejecución despachada a instancia de la procuradora Sra.

Codias Viñuela, en nombre y representación de la entidad CAIXA RURAL DE TURIS Condeno solidariamente a las costas causadas en este incidente a Carlos Francisco y Lorena .»

SEGUNDO.- La defensa de los ejecutados demandantes de oposición interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque el auto recurrido, y se estime la oposición planteada a la ejecución instada por la Caixa Rural de Turís.



TERCERO.- La defensa de la ejecutada demandada de oposición se opuso al recurso, pidiendo que se desestime, y se confirme el auto impugnado, desestimando la oposición a la ejecución, ordenando continuar adelante con la ejecución, y con imposición de costas a la parte recurrente.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 6 de diciembre de 2017, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- El recurso se dirige contra los pronunciamientos referentes al pacto de liquidez, la cláusula de vencimiento anticipado, la cláusula de intereses, yla falta de pronunciamiento sobre la nulidad de la cláusula que constituye hipoteca sobre la vivienda habitual de los prestatarios al margen de la hipoteca constituida sobre la nave.



SEGUNDO.- El razonamiento jurídico tercero del auto recurrido, dice con referenciaal pacto de liquidez : «

TERCERO.- [...] - Considera la parte prestataria que el pacto de liquidez sería abusivo porque afirma que no le habría permitido calcular la concreta cantidad debida en el momento de interposición de la ejecución hipotecaria extrajudicial y porque nadie le habría informado en el momento de otorgar el consentimiento de las verdaderas consecuencias procesales en caso de incumplimiento; sostiene la que en la escritura de hipoteca no se habría determinado 'la forma convenida' para realizar la liquidación.

El artículo 572.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. Y el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de diciembre de 2009 , dijo expresamente que el denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma- SS 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; artículos 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º Lec . Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los artículos 2.1.d ) y 10.1.a) de la Ley General de Consumidores y Usuarios ni su disposición adicional 1ª apartado 14º .

Por todo ello, entiende este Juzgador que las alegaciones genéricas de la parte demandada no desvirtúan esos razonamientos ni hacen dudar sobre la validez de la cláusula pactada. La sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Auto de 26 de marzo de 2015 , refiriéndose a un supuesto similar, señaló que lo que no es admisible es afirmar, de forma apodíctica, la imposibilidad de conocer la conformación del saldo, cuando ni siquiera se intenta. »

TERCERO.- Frente a tales razonamientos, los recurrentes alegan resumidamente: Suscribieron un préstamo hipotecario en calidad de consumidores.

La entidad bancaria no les informó de las consecuencias procesales que asumían al firmar una hipoteca en la que el banco les obligó a incluir la vivienda familiar.

Suscribieron un contrato de adhesión, con condiciones generales sujetas al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo artículo 80 fija los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. El artículo 6 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación dispone que '2. Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente.' A esta parte le ha sido imposible calcular qué se debía en el momento de la interposición de la acción de ejecución hipotecaria y nadie les informó al firmar la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de su vivienda familiar de las verdaderas consecuencias procesales para el caso de incumplimiento, esto es: la pérdida no sólo de la nave para cuya construcción fue suscrito el préstamo, sino de la vivienda habitual y con ello la posibilidad de quedarse literalmete 'en la calle' con dos hijas menores de edad.

Como dispone el artículo 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas', efecto que ratifica el artículo 8 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación .



CUARTO.- Valoración por el Tribunal. Condición de consumidores. Pacto de liquidez.

Toda la argumentación de los recurrentes se sustenta sobre la afirmación de que en la relación jurídica de préstamo hipotecario con la Caixa Rural de Turís actuaron como consumidores, al margen de su profesión o empresa.

La STS, Civil sección 1 del 18 de junio de 2012 ROJ: STS 5966/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5966 se refiere a esa condición, diciendo: «

TERCERO. - 3. [...] la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005).» Actualmente, la Ley 3/2014 de 27 de marzo, que modifica el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, señala en su exposición de motivos que modifica el Texto a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE, de manera que el concepto de consumidor y usuario engloba a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y las personas jurídicas que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Así, en el artículo uno, modifica el artículo 3 del TR que recoge el concepto general de consumidor y de usuario y dice: «A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.» La Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2015 , recaída en el asunto C-110/14 (ECLI: EU:C:2015:538 ) estableció: «15 A este respecto, cabe señalar que, según el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre «un consumidor» y «un profesional», conceptos estos definidos en el artículo 2, letras b ), y c ), de dicha Directiva.

16 Conforme a tales definiciones, es «consumidor» toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es «profesional» toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

17 Por tanto, la citada Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 30, y ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 21).

18 Tal criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por dicha Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 31, y ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 22).

19 Habida cuenta de tal situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 23 y jurisprudencia citada).

20 Procede a su vez recordar que una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional.

21 Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.

22 El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (véase, por analogía, la sentencia Faber, C-497/13 , EU:C:2015:357 , apartado 48).

23 A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.» En este caso, la escritura de préstamo suscrita por las partes el 24 de diciembre de 2007 (folios 28 a 56 del juicio hipotecario) señala que 'la finalidad del presente préstamo es financiar la construcción que la parte prestataria está llevando a cabo en la finca descrita bajo el número NUM000 ' (folio 32 vuelto del juicio hipotecario), esto es la nave ubicada en el Polígono Industrial, CALLE000 , nº NUM001 , PARCELA000 . Por el contrario, no menciona la profesión o empresa de los prestatarios, y tampoco lo hacen las escrituras de novación, firmadas el 21 de enero de 2010 (folios 57 a 82 del juicio hipotecario) y el 17 de mayo de 2013 (folios 84 a 116 del juicio hipotecario).

Sin embargo, de la documentación acompañada al escrito de alegaciones presentado por la Caixa Rural de Turís para impugnar la oposición a la ejecución de los ejecutados, se desvela que el préstamo se contrajo para atender a las necesidades económicas de la empresa del ejecutado, hoy apelante (folios 56 a 105 del juicio de oposición a la ejecución). Así: En la hoja de propuesta de condiciones de la entidad bancaria, firmada el 28 de septiembre de 2007 por el recurrente, consta que el señor Carlos Francisco es empresario, y la señora Lorena ama de casa, y que el préstamo lo solicitaron para la construcción de una nave (folios 56 y 57 del juicio de oposición a la ejecución).

En el informe de concesión del préstamo, de 17 de noviembre de 2007, realizado por doña Esther , analista de la hoy apelada, se dice que ' Carlos Francisco solicita un préstamo a promotor con garantía hipotecaria, con el objeto de adquirir un solar en el Polígono Industrial de Turís, y construir una nave en el mismo. La parcela con la nave estaría destinada a la actividad empresarial, garaje de las máquinas y vehículos y almacén de sus distintos componentes y accesorios.' (folios 60 y 67 del juicio de oposición a la ejecución).

En la ficha de riesgos del cliente figura como gerente de empresa con menos de diez asalariados, y que su actividad económica es 'grandes movimientos de tierra' (folio 69 del juicio de oposición a la ejecución).

La tasación efectuada por ALIA Tasaciones, el 26 de noviembre de 2007, emplaza el inmueble en el Polígono Industrial, CALLE000 , nº NUM001 , PARCELA000 , de Turís, Valencia, lo denomina 'elemento industrial en construcción' (folio 75 del juicio de oposición a la ejecución), lo describe diciendo que dispone de almacén diáfano, una oficina, aseos y una sala destinada a comedor (folio 82 del juicio de oposición a la ejecución), que la superficie construida de la nave se distribuye en dos zonas, la zona industrial denominada almacén, y la zona destinada a oficina y comedor (folio 83 del juicio de oposición a la ejecución), que se encuentra actualmente desocupado y su destino previsto es construcción de nave industrial (folio 85 del juicio de oposición a la ejecución).

La inscripción registral denomina al inmueble como nave industrial en construcción destinada a almacén (folio 98 del juicio de oposición a la ejecución).

La póliza del seguro a Todo Riesgo a construcción, concertado el 6 de febrero de 2008, poco más de un mes después de que el 24 de diciembre de 2007, firmaran la escritura de préstamo (folio 28del juicio hipotecario) señala el riesgo como 'nave industrial para guardar maquinaria', y designa como beneficiario a la 'Caja Rural de Turís' (folio 105 del juicio de oposición a la ejecución).

En consecuencia, es un hecho probado que la finalidad del préstamo fue la construcción de una nave industrial relacionada con la actividad de grandes movimientos de tierra, a la que se dedicaba el prestatario.

De ahí se deriva que no resulta aplicable a este caso la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, ni el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Por tanto, desde la libertad de pactos reconocida por el artículo 1255 CC no existe fundamento para considerar abusivo el pacto de liquidez suscrito por las partes en la escritura de préstamo de 24 de diciembre de 2007, según la cual (folio 42del juicio hipotecario): «3.- Si bien del presente préstamo resulta una deuda líquida desde el mismo momento de entrega de la cantidad prestada, ambas partes convienen a efectos procesales -sin que ello suponga alterar dicha liquidez ni la naturaleza real del préstamo y la consiguiente preferencia y prelación de cobro que en su caso proceda- que, en caso de ejecución, la cantidad exigible será la resultante de la liquidación efectuada por la Caja en la forma convenida por las partes en el presente contrato.» La STC 14/1992 ya se pronunció sobre la constitucionalidad de dicho pacto al analizar el derogado art.

1435, párrafo cuarto de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el propio legislador autoriza la liquidación unilateral del acreedor conforme a la redacción del art. 572 LEC . La validez del pacto de liquidez de la deuda fue declarada por la STS, Civil sección 1 del 16 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 8466/2009 - ECLI:ES:TS:2009:8466), en la que se razona que «El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto ...» .

Y en este caso, los pactos 1º a 6º de la escritura de préstamo (folios 32 a 39 de la ejecución hipotecaria) prevén todos los elementos necesarios para la liquidación de la deuda, como son el capital, el plazo, los intereses remuneratorios (fijo y variable), las fórmulas aplicables, las comisiones y el interés de demora.

Además, el acta de fijación de saldo, autorizada por el notario (folios 129 a 138 de la ejecución hipotecaria) garantiza que la liquidación unilateral se practicó de conformidad con lo establecido en el título, sin perjuicio de la oposición de los ejecutados.

De modo, ni el pacto de liquidez es abusivo, ni los prestatarios se opusieron a la liquidación alegando su incorrección, sino que se limitaron a alegar, sin fundamento ninguno, que no pudieron contradecir la liquidación unilateral por una inexistente falta de transparencia.

El motivo se desestima

QUINTO.- El recurso pretende la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, cuyo tenor literal es: « 6º bis.- RESOLUCION ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO. El préstamo que se formaliza por la presente escritura se entenderá resuelto de pleno derecho, y por lo tanto, podrá exigir la CAJA la devolución del importe pendiente de reembolso por principal, intereses, acceso¬rias, costas y gastos, en cualquiera de los siguientes casos: a/ Cuando incumpliere la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés y plazos de amortización del capital prestado, o el pago de intereses de demora ...» De esa cláusula dijo la sentencia recurrida: «En el presente caso, la parte ejecutante dio por vencido el préstamo en mayo de 2016, cuando el prestatario había dejado de satisfacer las cuotas desde el mes de enero de 2014. Ante tal situación y pese a la cláusula de vencimiento anticipado examinada, entiende este Juzgador que la misma ha sido utilizada por la entidad financiera legalmente, pues dio por vencido el préstamo después de un lapso de tiempo más que razonable; por ello, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas concurrentes y las consecuencias que traería consigo la declaración de nulidad de la cláusula (el contrato seguiría vigente y la entidad financiara debería acudir a un juicio declarativo para reclamar su crédito), considero que la cláusula examinada no puede ser declarada nula al haber sido utilizado por la ejecutante de forma correcta y prudencial.» El recurso alega la doctrina del TJUE en lo que afecta a la interpretación de la Directiva 93/13 que, como antes hemos dicho, no resulta aplicable al caso, por cuanto que los prestatarios carecen de la condición de consumidores.

En consecuencia, tampoco este motivo puede prosperar, pues ese pacto de vencimiento anticipado estaba amparado por el artículo 1255 CC y por el 693.2 LEC , en la redacción que estaba vigente cuando se celebró el contrato, sin que tampoco resulte aplicable la redacción que le dio después la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

El motivo se desestima.



SEXTO.- El Juzgado desestimó también la abusividad de la cláusula deintereses de demora, fijados en el 25% anual, porque: « ... de manera efectiva se ha aplicado (como es de ver en el acta de fijación de saldo) un tipo al 9% anual, y partiendo de que el préstamo se interesó para la reforma de una construcción en una nave industrial, entiendo que no fija un interés desproporcionado con el interés legal aplicable en el momento del pago que nunca superó el 12%, por lo que no se aprecia su nulidad.» El recurso impugna esa desestimación razonando, de manera resumida que: Es contraria a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que establece una limitación de los intereses de demora, que no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero, cuando la hipoteca esté constituida sobre la vivienda habitual del prestatario .

En el presente caso la hipoteca se constituye sobre la vivienda habitual de los prestatarios, siendo el tipo de interés de demora previsto del 25%, si bien la entidad indica que nunca superó el 12€. Sea uno u otro el tipo de interés aplicado excede con creces al máximo permitido por la indica Ley. Así dicha cláusula deberá ser declarada abusiva, se deberá tener por no puesta.

El motivo no puede ser estimado porque, como ya hemos dicho, los prestatarios no gozan de la condición de consumidores, y el régimen jurídico bajo el que se celebró el contrato es anterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que por ello no resulta aplicable al caso.

SÉPTIMO.- Es cierto que el juzgado de la primera instancia no se pronunció sobre la impugnación de la cláusula que constituyó hipoteca sobre la vivienda habitual al margen de la constituida sobre la nave.

Con ello, el auto recurrido incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, al quebrantar la exigencia de decidir '... todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate' que viene impuesta por el artículo 218 LEC .

La parte recurrente alega que existe una situación de sobre-garantía, diciendo: La entidad crediticia no estimó suficiente para conceder un préstamo de 220.000€, la hipoteca de la nave cuyo valor de tasación a efectos de subasta asciende a 345.800€, precisaba también una garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual del matrimonio donde residen con sus dos hijas menores de edad. Con ello para un desembolso inicial por la entidad de 75.000€, afianzan su devolución con bienes por valor de 400.400€.

Existe una situación abusiva por la entidad bancaria al obtener una garantía adicional sobre el préstamo concedido.

La ejecutante pretende inducir a error respecto al valor de tasación de la nave objeto de hipoteca.

Estamos ante un contrato con carácter no negociado de las cláusulas que regulan las garantías, y como tal correspondía a la entidad bancaria la carga de probar que estas concretas cláusulas fueron objeto de negociación individual, cuando los bien cierto es que estamos ante cláusulas predispuestas, por lo que procede entrar por la Sala en el control de abusividad.

La entidad crediticia obtiene a cambio de la hipoteca sobre la vivienda habitual de los prestatarios una situación de sobre-garantía de casi el 200% del préstamo.

Desde luego, el mero hecho de que se haya garantizado el préstamo concedido con la constitución de hipotecas sobre dos inmuebles no determina, sin más, su abusividad, pues han de tenerse en cuenta otras circunstancias entre las que tiene suma importancia el importe del préstamo, y el valor de los bienes hipotecados.

Habida cuenta de esos valores y de queel entonces vigente Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, establecía en su artículo 26.Uno , que: 'El préstamo garantizado no podrá exceder del 70 por 100 del valor de tasación del bien hipotecado, salvo para la financiación de la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda, en las que podrá alcanzar el 80 por 100 de aquel valor' No apreciamos una situación de sobre-garantía, pues la entidad bancaria concedió a los recurrentes un préstamo de 220.000€, y en garantía de su crédito ellos constituyeron sendas hipotecas sobre la nave industrial y sobre la vivienda del prestatario.

La nave en construcción fue valorada en 74.500€, y su valor de mercado una vez finalizada la obra se tasó en 272.749,60€ (folio 93 de la oposición a la ejecución).

El 70% de 272.749,60€ es 190.924,72€, por tanto, para llegar a los 220.000€ de capital prestado, le faltaba a la Caixa Rural garantía para cubrir los 30.000€ de dinero prestado a la parte ejecutada y no garantizado con la hipoteca de la nave. Por tanto, estuvo justificada la hipoteca de vivienda habitual, valorada en 54.000 euros, para cubrir esa garantía de los 30.000€, que la nave no cubría.

Esos valores no pueden confundirse con el valor de los bienes a efectos de subasta, que se fijaron en la propia escritura en 345.800 y 54.600 euros respectivamente, para responder no solo del principal prestado sino también de dos años de intereses remuneratorios y de demora, así como las costas y gastos de la ejecución.

Por tanto, no procede declarar nula la cláusula que constituye hipoteca sobre la vivienda habitual de los prestatarios, al margen de la hipoteca constituida sobre la nave.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , habida cuenta de la incongruencia omisiva en que incurrió el auto recurrido, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas, aun cuando desestimemos el recurso.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por don Carlos Francisco y doña Lorena .

Confirmamos el auto apelado.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Este auto es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.