Auto CIVIL Nº 407/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1278/2015 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 1278/15
Procedente del procedimiento ejecución hipotecaria nº 785/12
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú
A U T O Nº 407
Barcelona, a catorce de diciembre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CÓRDOVA, Doña Amelia Mateo Marco y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,
actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 1278/15
interpuesto contra el auto dictado el día 19 de marzo de 2015 en el procedimiento nº 785/12, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú en el que es recurrente Doña Amelia y
apelada CAIXABANK, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Desestimo la oposición formulada por la representación procesal de Dª Amelia , contra la ejecución despachada en el procedimiento registrado con el número de referencia, por Auto de 9 de noviembre de 2012, a instancia de la entidad 'Caixa Bank, S.A.', y, en consecuencia, declaro procedente que dicha ejecución siga adelante contra la citada demanda por las sumas y en los términos en los que se despachó, en el Auto, anteriormente referido.

Se imponen a la parte ejecutada las costas procesales derivadas del presente incidente.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

CAIXABANK, S.A., promovió procedimiento de ejecución hipotecaria contra Doña Amelia , como deudora hipotecante, con base en un crédito abierto con garantía hipotecaria, documentado en escritura de fecha 2 de junio de 2003.

La ejecutada formuló incidente de oposición alegando la existencia de cláusulas abusivas, y en concreto: 1) pacto de liquidez; 2) comisión por gestión de cobros de impagados; 3) vencimiento anticipado; 4) orden de imputación de pagos; 5) interés de demora; 6) doble comisión, de apertura y de subrogación; 7) no existencia de oferta vinculante.

La ejecutante contestó la oposición y el Juzgado ha dictado Auto en el que razona que de la documentan obrante en autos se deduce que la ejecutada no tiene su domicilio en la vivienda hipotecada, lo que le priva de la condición de consumidora y por tanto 'no se encuentra amparada por la protección que le dispensa la normativa comunitaria y estatal en esta materia', por lo que no entrar a valorar la abusividad de las cláusulas y desestima la oposición.

Contra dicha resolución se alza la ejecutada alegando, en síntesis, que se ha incurrido en una confusión sobre su condición de consumidora porque no hay ningún elemento en el procedimiento que pueda hacer pensar que la compra de la vivienda se hubiera realizado en el marco de una actividad empresarial o profesional, por lo que debe entrar a analizarse las cláusulas.

La ejecutante se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Condición de consumidora de la ejecutada.

El hecho de que la vivienda hipotecada no sea la vivienda habitual de la ejecutada no impide que el contrato del que deriva la obligación garantizada con la hipoteca pueda estar sujeto a la normativa de consumo.

La circunstancia de que la hipoteca recaiga sobre la vivienda habitual tendrá su trascendencia, además, a los efectos de que resulten de aplicación a los consumidores determinadas normas introducidas por el legislador para proteger ese bien, mediante Ley 1/2013, y su modificación por Real decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, pero no es condición necesaria para que su titular pueda ser considerado consumidor. Un contrato sometido a la normativa de consumo puede estar garantizado con una hipoteca sobre un inmueble que no sea vivienda habitual del deudor, y viceversa. Es decir, un contrato de un no consumidor puede estar garantizado con una hipoteca constituida sobre su vivienda habitual.

La posibilidad de proceder al control de las posibles cláusulas abusivas, que es lo que en este incidente se plantea, va más allá de la protección de la vivienda habitual y alcanza a todos los supuestos en que proceda la protección de un consumidor.

Lo anterior nos ha de llevar a analizar si en la presente ejecución hipotecaria nos hallamos ante un contrato, el de crédito abierto con garantía hipotecaria, celebrado entre un empresario y una consumidora, condición que la resolución de instancia niega por no ser la vivienda hipotecada el domicilio habitual de la ejecutada, que tiene su domicilio en Londres.

El artículo 1.2 y 3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), aplicable al contrato de autos por razones temporales, disponía lo siguiente: ' 2.

A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros '.

El artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU) dice que ' Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios ', y el artículo 3 que ' son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional '.

Al concepto de consumidor en el TRLGDCU se refiere su Exposición de Motivos en el siguiente sentido: ' se adapta a la terminología comunitaria, pero respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento jurídico en relación con las personas jurídicas ' y sigue remitiéndose, para definir el concepto de consumidor, a la definición del derogado art. 1 LGDCU de 1984 , en la definición positiva de ' destinatario final ', cuando aclara ' El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros '.

Por último, ese artículo 3 del TRLGDCU ha sido reformado por la L.3/2014, por la que se procede a modificar el TRLGDCU y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE . A través de esta Directiva se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

El nuevo texto del artículo 3 TRLGDCU dice: ' Concepto general de consumidor y de usuario .

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (El texto es idéntico al de la Directiva 2011/83/UE). Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. ' La STS 18 junio 2012 , al referirse al concepto de consumidor, señaló: ' Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005)'.

El crédito de 72.000 €, otorgado por la ejecutante, fue suscrito por la ejecutada el mismo día en que compró la vivienda sobre la que se constituyó la hipoteca, mediante escritura pública autorizada por el mismo Notario, con el número de protocolo inmediatamente anterior. Además, la ejecutada recibió ese mismo día la cantidad total que había sido objeto de crédito, 72.000 €, por lo que no cuesta deducir que su objeto fue la adquisición de la vivienda, y nada hay en los autos que haga pensar que la finalidad de dicha adquisición era una finalidad empresarial o profesional, y no la de servir a la propia adquirente, como primera, o segunda residencia.

En consecuencia, debemos partir de la condición de consumidora de la ejecutada, y, por tanto, procederá el análisis de la posible abusividad de las cláusulas a que se refiere en su oposición.



TERCERO. Ámbito del presente incidente.

Lo primero que se ha de tener en cuenta a la hora de analizar la posible abusividad de cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de autos es que ese análisis se está llevando a cabo en el marco de un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, y, en concreto, al amparo de la causa establecida en el art. 695.1.4ª LEC : ' El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ', es decir, este incidente no es el cauce adecuado para analizar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas, su ámbito es más limitado, y se circunscribe únicamente a aquéllas que constituyan el fundamento de la ejecución, o bien hayan determinado la cantidad exigible.

Por tanto, no procede entrar a conocer de la cláusula de comisión por gestión de cobros de impagados, ni de las relativas a comisiones de apertura y subrogación, por cuanto nada se ha reclamado a en este procedimiento en concepto de comisiones.

En cuanto a la inexistencia de oferta vinculante, no sólo no se trata de una cláusula cuya abusividad pueda ser objeto de examen, sino que ni siquiera podría fundar la oposición por otros motivos, al venir éstos limitados taxativamente en el art. 695 LEC .

Y, por lo que se refiere a la cláusula de orden de imputación de pagos a que aludía la ejecutada en su escrito de oposición, ni siquiera aparece establecida en la escritura, por lo que nada procede decidir tampoco sobre la misma.

En consecuencia, las cláusulas sobre las que se tiene que decidir quedan reducidas a la de vencimiento anticipado, pacto de liquidez e interés de demora.



CUARTO. Cláusula de vencimiento anticipado.

La cláusula de la escritura de hipoteca de autos, otorgada el día 2 de junio de 2003, PACTO

SEXTO BIS.- CAUSAS DE RESOLUCIÓN ANTICIPADA, establece: ' 1º) Vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos.

'La Caixa', por lo que respecta a la finca hipotecada, podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiere transcurrido el total plazo del mismo y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los plazos pactados de intereses y/o cuotas mixtas. El vencimiento total anticipado supondrá que se solicite que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda sin perjuicio de que 'La Caixa' decida comunicar al deudor que, hasta el día celebrado para la celebración de la subasta, podrá hacer frente a la reclamación mediante la consignación de la cantidad exacta que por capital, intereses, intereses moratorios y costas se deba hasta aquel momento. Esta facultad del acreedor constituirá un derecho para el deudor, que éste podrá ejercitar por una sola vez, en caso de que el bien hipotecado sea su vivienda familiar'.

Esta Sala se había venido pronunciando reiteradamente, en sede de oposición a la ejecución hipotecaria, acerca de la validez de cláusulas similares a la transcrita, sobre la base de que la cláusula de vencimiento anticipado por impago de las cuotas, en general, no podía considerarse abusiva 'per se', en el marco de la legislación de consumo. Razonábamos entonces que la abusividad relevante en este procedimiento de ejecución hipotecaria derivaría, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por impago de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se hubiere hecho de dicha posibilidad, ya que el propio art. 85.4 TRLGDCU, excluía del ámbito de la abusividad a las cláusulas en que ' se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración' . En definitiva, si la cláusula en cuestión hubiera previsto genéricamente el vencimiento anticipado por 'impago de cuotas', sin hacer mención del número en que podía fundarse, decíamos que no se consideraría abusiva, y debería atenderse para realizar tal juicio a la aplicación llevada a cabo por el prestamista, por lo que, por la misma razón, así es como tendría que llevarse a cabo el análisis en el marco de la ejecución hipotecaria, aunque se hiciera mención al impago de una sola cuota, pues esta mención no le daba carta de naturaleza, sino que era simple transcripción de la norma legal que estaba vigente cuando se estableció. El contenido esencial de la cláusula habría que buscarlo, de este modo, en la posibilidad de dar por vencido el préstamo por incumplimiento de la obligación esencial del prestatario, que era el impago.

Sin embargo, ya no pueden esgrimirse exactamente los anteriores argumentos, por las razones que, asimismo, hemos dado ya en numerosas resoluciones, que son los que a continuación se exponen.

En efecto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, se ha pronunciado sobre esta cuestión en sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 donde ha declarado, en contra de lo que venía sosteniendo esta Sala, que, efectivamente, una cláusula como la ahora analizada debe declararse abusiva por cuanto 'parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' Ahora bien, dicha sentencia también ha señalado que tal abusividad 'proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita' ; y añade que la consecuencia de tal declaración no ha de conllevar necesariamente el archivo del proceso hipotecario sino que 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 (...) Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real'.

El art.695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'; lo que en definitiva supone que las consecuencias del carácter abusivo de una cláusula contractual en este concreto ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, esto es, el sobreseimiento de la ejecución, debe acordarse en atención a que la cláusula en cuestión constituya fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible. Es decir, en el caso de que efectivamente se hubiera procedido a dar por vencida la deuda por el impago de una sola cuota, de modo que, en otro caso, deberá atenderse a los parámetros fijados en la Sentencia del Tribunal Supremo a que antes nos hemos referido, que no son otros que los establecidos en la la STJUE de 14 marzo 2013, que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, en la que señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73) .

Como hemos visto, la cláusula de vencimiento anticipado es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya ha señalado esta Sala reiteradamente.

En definitiva, el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria derivado de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, dependerá, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se haya hecho de dicha posibilidad.

En el caso de autos el vencimiento anticipado del plazo se produjo por el impago de dos cuotas, las correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2012, es decir, sin que ni siquiera se cumplan los términos previstos en el art. 693 LEC ., en la redacción dada al mismo como consecuencia de la STJUE de 14 de marzo de 2013: ' 1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. (...)'.

A lo anterior ha de añadirse que la cantidad que se adeudaba por principal en el momento de dar por vencida anticipadamente la deuda, 389,60 €, según la liquidación, era mínima en relación con la cuantía del crédito, que fue de 72.000 €, y tampoco las dos mensualidades resultaban relevantes, si se tiene en cuenta que el plazo de amortización total se fijó en 30 años.

Es decir, el incumplimiento que dio lugar a la resolución anticipada no puede considerarse suficientemente grave si se tiene en cuenta la duración y la cuantía del contrato, por lo que en atención a la doctrina antes referida, procede declarar la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado de autos, y, en consecuencia, acordar el sobreseimiento del presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el art. 695, 3, II LEC , al fundamentar esa cláusula la ejecución, sin que sea necesario, ya, analizar la posible abusividad de las otras cláusulas.



QUINTO. Costas.

Las costas del incidente en primera instancia han de ser de cargo de la ejecutante ( art. 561.2 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Desestimo la oposición formulada por la representación procesal de Dª Amelia , contra la ejecución despachada en el procedimiento registrado con el número de referencia, por Auto de 9 de noviembre de 2012, a instancia de la entidad 'Caixa Bank, S.A.', y, en consecuencia, declaro procedente que dicha ejecución siga adelante contra la citada demanda por las sumas y en los términos en los que se despachó, en el Auto, anteriormente referido.

Se imponen a la parte ejecutada las costas procesales derivadas del presente incidente.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

CAIXABANK, S.A., promovió procedimiento de ejecución hipotecaria contra Doña Amelia , como deudora hipotecante, con base en un crédito abierto con garantía hipotecaria, documentado en escritura de fecha 2 de junio de 2003.

La ejecutada formuló incidente de oposición alegando la existencia de cláusulas abusivas, y en concreto: 1) pacto de liquidez; 2) comisión por gestión de cobros de impagados; 3) vencimiento anticipado; 4) orden de imputación de pagos; 5) interés de demora; 6) doble comisión, de apertura y de subrogación; 7) no existencia de oferta vinculante.

La ejecutante contestó la oposición y el Juzgado ha dictado Auto en el que razona que de la documentan obrante en autos se deduce que la ejecutada no tiene su domicilio en la vivienda hipotecada, lo que le priva de la condición de consumidora y por tanto 'no se encuentra amparada por la protección que le dispensa la normativa comunitaria y estatal en esta materia', por lo que no entrar a valorar la abusividad de las cláusulas y desestima la oposición.

Contra dicha resolución se alza la ejecutada alegando, en síntesis, que se ha incurrido en una confusión sobre su condición de consumidora porque no hay ningún elemento en el procedimiento que pueda hacer pensar que la compra de la vivienda se hubiera realizado en el marco de una actividad empresarial o profesional, por lo que debe entrar a analizarse las cláusulas.

La ejecutante se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Condición de consumidora de la ejecutada.

El hecho de que la vivienda hipotecada no sea la vivienda habitual de la ejecutada no impide que el contrato del que deriva la obligación garantizada con la hipoteca pueda estar sujeto a la normativa de consumo.

La circunstancia de que la hipoteca recaiga sobre la vivienda habitual tendrá su trascendencia, además, a los efectos de que resulten de aplicación a los consumidores determinadas normas introducidas por el legislador para proteger ese bien, mediante Ley 1/2013, y su modificación por Real decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, pero no es condición necesaria para que su titular pueda ser considerado consumidor. Un contrato sometido a la normativa de consumo puede estar garantizado con una hipoteca sobre un inmueble que no sea vivienda habitual del deudor, y viceversa. Es decir, un contrato de un no consumidor puede estar garantizado con una hipoteca constituida sobre su vivienda habitual.

La posibilidad de proceder al control de las posibles cláusulas abusivas, que es lo que en este incidente se plantea, va más allá de la protección de la vivienda habitual y alcanza a todos los supuestos en que proceda la protección de un consumidor.

Lo anterior nos ha de llevar a analizar si en la presente ejecución hipotecaria nos hallamos ante un contrato, el de crédito abierto con garantía hipotecaria, celebrado entre un empresario y una consumidora, condición que la resolución de instancia niega por no ser la vivienda hipotecada el domicilio habitual de la ejecutada, que tiene su domicilio en Londres.

El artículo 1.2 y 3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), aplicable al contrato de autos por razones temporales, disponía lo siguiente: ' 2.

A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros '.

El artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU) dice que ' Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios ', y el artículo 3 que ' son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional '.

Al concepto de consumidor en el TRLGDCU se refiere su Exposición de Motivos en el siguiente sentido: ' se adapta a la terminología comunitaria, pero respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento jurídico en relación con las personas jurídicas ' y sigue remitiéndose, para definir el concepto de consumidor, a la definición del derogado art. 1 LGDCU de 1984 , en la definición positiva de ' destinatario final ', cuando aclara ' El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros '.

Por último, ese artículo 3 del TRLGDCU ha sido reformado por la L.3/2014, por la que se procede a modificar el TRLGDCU y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE . A través de esta Directiva se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

El nuevo texto del artículo 3 TRLGDCU dice: ' Concepto general de consumidor y de usuario .

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (El texto es idéntico al de la Directiva 2011/83/UE). Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. ' La STS 18 junio 2012 , al referirse al concepto de consumidor, señaló: ' Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005)'.

El crédito de 72.000 €, otorgado por la ejecutante, fue suscrito por la ejecutada el mismo día en que compró la vivienda sobre la que se constituyó la hipoteca, mediante escritura pública autorizada por el mismo Notario, con el número de protocolo inmediatamente anterior. Además, la ejecutada recibió ese mismo día la cantidad total que había sido objeto de crédito, 72.000 €, por lo que no cuesta deducir que su objeto fue la adquisición de la vivienda, y nada hay en los autos que haga pensar que la finalidad de dicha adquisición era una finalidad empresarial o profesional, y no la de servir a la propia adquirente, como primera, o segunda residencia.

En consecuencia, debemos partir de la condición de consumidora de la ejecutada, y, por tanto, procederá el análisis de la posible abusividad de las cláusulas a que se refiere en su oposición.



TERCERO. Ámbito del presente incidente.

Lo primero que se ha de tener en cuenta a la hora de analizar la posible abusividad de cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de autos es que ese análisis se está llevando a cabo en el marco de un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, y, en concreto, al amparo de la causa establecida en el art. 695.1.4ª LEC : ' El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ', es decir, este incidente no es el cauce adecuado para analizar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas, su ámbito es más limitado, y se circunscribe únicamente a aquéllas que constituyan el fundamento de la ejecución, o bien hayan determinado la cantidad exigible.

Por tanto, no procede entrar a conocer de la cláusula de comisión por gestión de cobros de impagados, ni de las relativas a comisiones de apertura y subrogación, por cuanto nada se ha reclamado a en este procedimiento en concepto de comisiones.

En cuanto a la inexistencia de oferta vinculante, no sólo no se trata de una cláusula cuya abusividad pueda ser objeto de examen, sino que ni siquiera podría fundar la oposición por otros motivos, al venir éstos limitados taxativamente en el art. 695 LEC .

Y, por lo que se refiere a la cláusula de orden de imputación de pagos a que aludía la ejecutada en su escrito de oposición, ni siquiera aparece establecida en la escritura, por lo que nada procede decidir tampoco sobre la misma.

En consecuencia, las cláusulas sobre las que se tiene que decidir quedan reducidas a la de vencimiento anticipado, pacto de liquidez e interés de demora.



CUARTO. Cláusula de vencimiento anticipado.

La cláusula de la escritura de hipoteca de autos, otorgada el día 2 de junio de 2003, PACTO

SEXTO BIS.- CAUSAS DE RESOLUCIÓN ANTICIPADA, establece: ' 1º) Vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos.

'La Caixa', por lo que respecta a la finca hipotecada, podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiere transcurrido el total plazo del mismo y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los plazos pactados de intereses y/o cuotas mixtas. El vencimiento total anticipado supondrá que se solicite que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda sin perjuicio de que 'La Caixa' decida comunicar al deudor que, hasta el día celebrado para la celebración de la subasta, podrá hacer frente a la reclamación mediante la consignación de la cantidad exacta que por capital, intereses, intereses moratorios y costas se deba hasta aquel momento. Esta facultad del acreedor constituirá un derecho para el deudor, que éste podrá ejercitar por una sola vez, en caso de que el bien hipotecado sea su vivienda familiar'.

Esta Sala se había venido pronunciando reiteradamente, en sede de oposición a la ejecución hipotecaria, acerca de la validez de cláusulas similares a la transcrita, sobre la base de que la cláusula de vencimiento anticipado por impago de las cuotas, en general, no podía considerarse abusiva 'per se', en el marco de la legislación de consumo. Razonábamos entonces que la abusividad relevante en este procedimiento de ejecución hipotecaria derivaría, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por impago de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se hubiere hecho de dicha posibilidad, ya que el propio art. 85.4 TRLGDCU, excluía del ámbito de la abusividad a las cláusulas en que ' se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración' . En definitiva, si la cláusula en cuestión hubiera previsto genéricamente el vencimiento anticipado por 'impago de cuotas', sin hacer mención del número en que podía fundarse, decíamos que no se consideraría abusiva, y debería atenderse para realizar tal juicio a la aplicación llevada a cabo por el prestamista, por lo que, por la misma razón, así es como tendría que llevarse a cabo el análisis en el marco de la ejecución hipotecaria, aunque se hiciera mención al impago de una sola cuota, pues esta mención no le daba carta de naturaleza, sino que era simple transcripción de la norma legal que estaba vigente cuando se estableció. El contenido esencial de la cláusula habría que buscarlo, de este modo, en la posibilidad de dar por vencido el préstamo por incumplimiento de la obligación esencial del prestatario, que era el impago.

Sin embargo, ya no pueden esgrimirse exactamente los anteriores argumentos, por las razones que, asimismo, hemos dado ya en numerosas resoluciones, que son los que a continuación se exponen.

En efecto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, se ha pronunciado sobre esta cuestión en sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 donde ha declarado, en contra de lo que venía sosteniendo esta Sala, que, efectivamente, una cláusula como la ahora analizada debe declararse abusiva por cuanto 'parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' Ahora bien, dicha sentencia también ha señalado que tal abusividad 'proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita' ; y añade que la consecuencia de tal declaración no ha de conllevar necesariamente el archivo del proceso hipotecario sino que 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 (...) Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real'.

El art.695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'; lo que en definitiva supone que las consecuencias del carácter abusivo de una cláusula contractual en este concreto ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, esto es, el sobreseimiento de la ejecución, debe acordarse en atención a que la cláusula en cuestión constituya fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible. Es decir, en el caso de que efectivamente se hubiera procedido a dar por vencida la deuda por el impago de una sola cuota, de modo que, en otro caso, deberá atenderse a los parámetros fijados en la Sentencia del Tribunal Supremo a que antes nos hemos referido, que no son otros que los establecidos en la la STJUE de 14 marzo 2013, que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, en la que señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73) .

Como hemos visto, la cláusula de vencimiento anticipado es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya ha señalado esta Sala reiteradamente.

En definitiva, el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria derivado de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, dependerá, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se haya hecho de dicha posibilidad.

En el caso de autos el vencimiento anticipado del plazo se produjo por el impago de dos cuotas, las correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2012, es decir, sin que ni siquiera se cumplan los términos previstos en el art. 693 LEC ., en la redacción dada al mismo como consecuencia de la STJUE de 14 de marzo de 2013: ' 1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. (...)'.

A lo anterior ha de añadirse que la cantidad que se adeudaba por principal en el momento de dar por vencida anticipadamente la deuda, 389,60 €, según la liquidación, era mínima en relación con la cuantía del crédito, que fue de 72.000 €, y tampoco las dos mensualidades resultaban relevantes, si se tiene en cuenta que el plazo de amortización total se fijó en 30 años.

Es decir, el incumplimiento que dio lugar a la resolución anticipada no puede considerarse suficientemente grave si se tiene en cuenta la duración y la cuantía del contrato, por lo que en atención a la doctrina antes referida, procede declarar la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado de autos, y, en consecuencia, acordar el sobreseimiento del presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el art. 695, 3, II LEC , al fundamentar esa cláusula la ejecución, sin que sea necesario, ya, analizar la posible abusividad de las otras cláusulas.



QUINTO. Costas.

Las costas del incidente en primera instancia han de ser de cargo de la ejecutante ( art. 561.2 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : Estimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Amelia , contra Auto de fecha 19 de marzo de 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria de que el presente rollo dimana, el cual revocamos y en su lugar declaramos la nulidad por abusiva de la cláusula 6ª Bis 'Causas de Resolución anticipada', de la escritura de autos, debiendo procederse al sobreseimiento de la presente ejecución. Todo ello, con imposición a la ejecutante de las costas del presente incidente en la primera instancia y sin hacer pronunciamiento sobre las causadas en la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.