Auto Civil Nº 41/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 28/2008 de 25 de Abril de 2008

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00041/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 41/2008

En PONTEVEDRA, a veinticinco de Abril de dos mil ocho.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de ejecución de títulos judiciales, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 1 de A Estrada, con el número: 337/2006, (Rollo de Sala nº: 28/2008 ), en el que son partes: como apelantes: D. Cornelio y D. Estanislao , que se personaron en esta instancia representados por la procuradora Dª Alejandra Freire Riande; y como apelados: D. Gervasio ; D. Íñigo ; COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUM000 TRAVESÍA AVENIDA000 NUM001 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de A Estrada, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 7 de noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva literal dice: " Se acuerda la suspensión del curso de las actuaciones de este proceso, hasta que finalice el que tiene por objeto la cuestión prejudicial. Llévese testimonio de esta resolución al proceso de Juicio Ordinario número 280/07 que se sigue en este Juzgado.".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 20 de diciembre de 2007 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 22 de enero de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia en virtud de entenderse vulnerado el derecho a obtener la ejecución de la sentencia firme objeto del procedimiento que nos ocupa conculcándose los Arts. 24, 117 y 118 CE en tanto en cuanto no estamos ante una cuestión de prejudicialidad como se deriva del mismo objeto de la demanda formulada en la que se pide de modo principal la sustitución de la condena de hacer por una indemnización de daños y perjuicios y, subsidiariamente, la determinación del alcance y contenido de la servidumbre de luces y vistas autorizándose las contempladas en el informe técnico que aporta dándose así por cumplimentada la sentencia. A tales argumentos se opone la contraparte en el traslado al efecto conferido.

SEGUNDO.- Ha de darse la razón a los recurrentes ante la clara inviabilidad de la suspensión que se pretende en absoluto atendible ante la normativa constitucional (Arts. 24 y 117 CE) que cita la parte, la orgánica (Arts. 11 y 18 LOPJ) y la procesal que impone expresamente ex Art. 565.1 LEC/00 "Sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden las partes personadas en la ejecución", debiendo recordarse que la oposición inicial ya fue rechazada por inviable en su momento, a medio del Auto firme de fecha 12-III-07 (f. 106 y 107 ), planteándose ahora nuevamente la suspensión por la tortuosa vía del Art. 43 LEC/00 , relativo a la prejudicialidad civil, en base a una demanda de la que sólo se trae la primera hoja, cuyo contenido y suplico se relaciona en el recurso de apelación que nos ocupa (Alegación 1ª pfo 3º) sin cuestionamiento alguno, lo que lo advierte y revela el fraude procesal que contiene tal y como se le espeta de contrario.

TERCERO.- Efectivamente, no puede obviarse que el Art. 43 LEC/00 se refiere a procesos en fase declarativa con identidad de objeto lo que produce el efecto de paralizar el más moderno, extremo que aquí no se produce en modo alguno. Así, por un lado, no puede desconocerse que estamos ante una ejecución de sentencia dictada en un proceso declarativo previo con fuerza de cosa juzgada, con lo que lo correcto y adecuado será el tener en cuenta lo allí resuelto en cuanto al objeto del nuevo pleito planteado ahora en base a lo prevenido en el A 222 de la LEC/00, como bien explica la recurrente, y no procederse al contrario con la suspensión; y, por otro, resulta obvia la imposibilidad de plantear tal suspensión como medida cautelar, como se relaciona en el escrito inicial, aún cuando no se desarrolla mínimamente, por la evidencia de la disposición de tales medidas como algo concreto, relacionadas en el Art. 727 de la LEC/00 y dirigidas todas ellas, expresamente, a "asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se declare" (Art. 721.1 y 727.11ª LEC/00 ) lo que, ante la identidad de objetos, es donde precisamente nos encontramos. Es por ello que se debió argumentar lo que ahora se pretende en el juicio declarativo inicial ahora en ejecución, siendo que al no ser así se choca con la evidencia de ir contra la ejecución de una sentencia firme dada en proceso declarativo ordinario con fuerza de cosa juzgada, en todo lo discutido y podido discutir (Art. 400.2 LEC/00 ), vulnerándose la tutela judicial efectiva, con la decisión de suspensión.

CUARTO.- Aclarado lo anterior la inexistencia de norma procesal que ampare la suspensión que se postuló y acordó en su día, supone por sí mismo la vulneración de los derechos que a la obtención de tutela judicial, Sentencia y su ejecución, contemplan los Arts. 24, 117.3 y 118 CE y el Art. 18 LOPJ , al margen de las consideraciones de los ejecutados sobre su carácter provisional pues todo retraso infundado afecta a la tutela judicial efectiva. En cuanto al resto de argumentos relativos a la imposibilidad de ejecución caen por sí mismos pues ya advierten los ejecutados de que no estamos ante ninguna inviabilidad material de las obras acordadas siendo que su desproporción, abuso o mala fe en el ejercicio del derecho reconocido, es algo que pudo y debió plantearse en el proceso principal no cabiendo ahora en ejecución, ni a medio de otro procedimiento pues no resulta novedoso ni ajeno al objeto de dirimencia de la resolución cuya ejecución nos ocupa (Art. 222, 400 y 405 LEC/00 ). Es más, coincide su planteamiento, como el subsidiario de determinación de la servidumbre reconocida en la sentencia de la alzada que se ejecuta (Fundamento 2º), con el objeto de la anterior litis y la consecuente condena de hacer que nos ocupa, pedimentos aquí inatendibles suscitados ahora de modo artificioso, sino fraudulento conforme al Art. 11.2 LOPJ , cara a evitar o cambiar lo ya resuelto y la ejecución que nos ocupa o limitarla sin amparo legal ni posibilidad procesal para ello, no siendo tampoco por tanto cuestiones nuevas que puedan incidir en la ejecución despachada en su momento.

QUINTO.- Así las cosas ha de revocarse la resolución de suspensión acordada en la instancia acogiendo el recurso formulado sin hacerse pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (Art. 398 LEC/00 ).

Fallo

La Sala acuerda revocar el Auto de fecha 7 de Noviembre de 2007 recaído en el ETJ Nº 337/06 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de A ESTRADA (ROLLO Nº 28/08) revocando lo allí resuelto y mandando que se siga adelante con la ejecución despachada en su día dejándose sin efecto la suspensión allí acordada. Todo ello sin pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, lo que acordamos, mandamos y firmamos.