Auto CIVIL Nº 41/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 551/2010 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
A U T O : 00041/2011
A U D I E N C I A P R O V I N C I A L S E C C I O N 2 8
MADRID
C / G R A L . M A R T I N E Z C A M P O S 2 7
T f n o : 9 1 4 9 3 3 1 8 9 F a x : 9 1 4 9 3 1 9 9 6
R o l l o : R E C U R S O D E A P E L A C I O N 5 5 1 / 2 0 1 0
P r o c . O r i g e n : M e d i d a s C a u t e l a r e s P r e v i a s 6 0 4 / 2 0 1 0
O r g a n o P r o c e d e n c i a : J u z g a d o d e l o M e r c a n t i l n º 8 d e M a d r i d
D e : H E I N E K E N E S P A Ñ A S . A .
Procuradora: D ª M a r í a G r a n i z o P a l o m e q u e
A b o g a d o : D . A l e j a n d r o V á z q u e z D e l g a d o
C o n t r a : M A H O U , S . A .
Procuradora: D ª P i l a r I r i b a r r e n C a v a l l e
Letrado: D . J o s é L u i s H u e r t a G o n z á l e z , D . B e r n a r d i n o M u ñ i z C a l a f
A U T O N º 4 1 / 2 0 1 1
En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil once
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don Gregorio Plaza González, Don Enrique García García y Don Pedro
María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 551/2010 interpuesto contra
el Auto de fecha 9 de julio de 2010 dictado en el procedimiento de Medidas Cautelares Previas 604/2010,
seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid.
Ha sido parte apelante en el presente recurso HEINEKEN ESPAÑA S.A., y como apelada MAHOU S.A.,
representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado Mercantil número 8 de Madrid se dictó con fecha 9 de julio de 2010 Auto cuya parte dispositiva establece : 'Debo desestimar y desestimo íntegramente la solicitud de medida cautelar interesada por HEINEKEN ESPAÑA SA de orden de cesación de la campaña publicitaria 'el 11 de julio fiesta nacional', deducida contra MAHOU SA, declarando no haber lugar a acordar tal cesación'.



SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de HEINEKEN ESPAÑA S.A., se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - HEINEKEN ESPAÑA S.A. (en adelante HEINEKEN) interpuso demanda de juicio ordinario contra MAHOU S.A. (en adelante MAHOU) en ejercicio de diferentes acciones de competencia desleal fundadas en los siguientes hechos: 1.- En virtud de contrato de patrocinio suscrito con la FEDERACION ESPAÑOLA DE FÚTBOL, HEINEKEN ostentaría el derecho exclusivo a utilizar, con fines promocionales de la cerveza CURZCAMPO y dentro de la categoría de producto 'cervezas', la denominación de 'patrocinador oficial' y el carácter de 'cerveza oficial' de la Selección Nacional Absoluta de Fútbol, así como el derecho exclusivo a utilizar, con el mismo alcance, el nombre comercial y/o logotipo de la Real Federación Española de Fútbol y de la Selección Nacional Absoluta de Fútbol.

2.- Con ocasión del reciente campeonato mundial de fútbol 2010, MAHOU inició una campaña publicitaria de su conocida cerveza bajo el emblema 'el 11 de julio -por referencia a la fecha en la que habría de disputarse la final del campeonato- fiesta nacional', comprendiendo diversos mensajes publicitarios como 'si el 11 de julio ganamos, hagamos que sea fiesta nacional' y 'celebrémoslo con una Mahou', utilizando predominantemente el color rojo en los anuncios gráficos. Igualmente, en el Diario EL MUNDO de 8 de julio de 2010 se publicita la cerveza MAHOU con el mensaje 'Todo el país ya ha elegido con el corazón dónde, cómo y con quién va a vivir el partido. Con vosotros' y con la imagen de dos de los más conocidos jugadores de la Selección ( Domingo e Enrique ) si bien vistiendo un atuendo no correspondiente con la camiseta oficial de la Selección Española, al menos aparentemente, dado que la documentación gráfica obrante en autos se suministra en blanco y negro.

En su demanda, HEINEKEN solicitó que se acordara, cautelarmente e 'inaudita parte', la cesación de dicha campaña publicitaria, pretensión que fue rechazada por el Juzgado de lo Mercantil por entender, con las naturales reservas propias de la fase cautelar, que no había quedado acreditada la apariencia de derecho legalmente exigida, razonando en esencia que, no habiéndose atribuido MAHOU la condición de patrocinadora oficial y no habiendo utilizado los logotipos objeto del contrato de patrocinio que invoca la actora, no habría razón para considerar que el derecho exclusivo adquirido por HEINEKEN en virtud de dicho contrato pueda hacerse extensivo a cualquier elemento noticioso asociado a la celebración del campeonato o a la marcha más o menos exitosa de la Selección Nacional dentro del mismo.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza HEINEKEN a través del presente recurso de apelación. Pese a haberse adoptado la resolución apelada 'inaudita parte', en esta segunda instancia ha tenido cabida, en razón al momento procesal en que el recurso se interpone, la oposición al mismo de la demandada MAHOU.



SEGUNDO. - Hay que señalar, primeramente, que el debate concerniente a la apariencia de derecho debe considerarse circunscrito al examen de los mensajes publicitarios anteriormente examinados con exclusión de la imputación relativa al uso de la imagen de los dos jugadores mencionados por la demandante ( Domingo e Enrique ) en un determinado anuncio, toda vez que en su escrito de oposición al recurso la demanda MAHOU alega haber acompañado a su escrito de contestación a la demanda como Documento número 1 sendos contratos suscritos con los expresados deportistas por los que estos le habrían cedido el derecho a la utilización de su imagen, voz, nombre y apellidos, sobrenombre, etc.. Y, pese a no obrar dichos documentos a disposición de esta Sala en razón a la naturaleza del trámite seguido en la pieza de medidas cautelares, no hay razón para otorgar a dicha manifestación menor credibilidad que la que se ha concedido a la demandante en relación con la afirmación de los propios derechos en base a los cuales actúa a pesar de no haber aportado el contrato en el que los mismos deberían tener adecuado reflejo.

Circunscrito, pues, el debate en el sentido apuntado, debemos comenzar indicando que esta Sala comparte en su integridad los argumentos que condujeron a la resolución apelada a rechazar la pretensión cautelar ejercitada, por cuyo motivo hubiera bastado, para justificar la desestimación del recurso de apelación, con el empleo de la técnica del reenvío al contenido de dicha resolución ya que, como señala la STC 196/05 de 17-07-05, con cita, a su vez de las SSTC 146/1990, de 1 de octubre (FJ 2) y STC 171/2002, de 30 de septiembre (FJ 2), nada impide que la exteriorización del razonamiento judicial, que es, en definitiva, en lo que consiste la motivación, se efectúe por remisión a otras Sentencias, como las de instancia impugnadas o aquellas otras que resuelvan un supuesto sustancialmente igual, pues una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ya que mediante dicha técnica jurídica se incorporan a la resolución que prevé el reenvío, complementándola, los razonamientos jurídicos de la decisión a la que se remite, o lo que es igual, la remisión o reenvío implica reproducir la argumentación del pronunciamiento judicial remitido en la resolución remitente, que es tanto como si se transcribiera íntegramente en el seno de esta última.

No eludiremos, sin embargo, la realización de ciertas reflexiones complementarias en relación con la específica tipificación de la conducta de la demandada que HEINEKEN efectuó en la demanda, y ello aun a riesgo de que algunas de esas reflexiones se solapen, en todo o en parte, con las ya contenidas en la resolución apelada. Son las siguientes: 1.- La acción ejercitada en la demanda se funda en primer lugar en el Art. 4-1 de la Ley de Competencia Desleal que, como es sabido, reputa desleal '.todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.'. En las páginas 8 y ss. del escrito rector, HEINEKEN vincula la infracción del principio de buena fe al hecho de que MAHOU ha sido advertida, a través de diversos requerimientos, de los derechos que aquella ostenta en virtud del contrato de patrocinio. Sin embargo, el simple hecho de que MAHOU pueda ser consciente de la existencia de tales derechos no convierte su conducta en contraria al principio de la buena fe si, por su parte, se encuentra persuadida de que dicha conducta no invade el ámbito definido por aquellos derechos, por lo que, en definitiva, aquella conciencia es algo que carece de la menor aptitud para erigirse en indicio de la ilicitud concurrencial que pretende buscar apoyatura en el ya aludido Art. 4-1 L.C.D. Solo más adelante (pags. 15 y 16 de la demanda), mediante referencia a una concreta sentencia de esta Audiencia Provincial (la de 30 de junio de 2009), se hace una tímida alusión a la figura del aprovechamiento del esfuerzo ajeno, figura que, según la más autorizada doctrina, sí resulta encuadrable entre las infracciones que toman por base el principio de la buena fe concurrencial. Ahora bien, el esfuerzo al que se refiere la apelante, esfuerzo que MAHOU estaría parasitando con su campaña publicitaria, es el consistente en la inversión dineraria efectuada en provecho de la REAL FEDERACION ESPAÑOLA DE FÚTBOL por la adquisición de los derechos objeto del contrato de patrocinio. Y es de hacer notar que la campaña publicitaria de MAHOU se debe, tanto en lo concerniente a la idea original que se encuentra en su base (promoción de una iniciativa popular tendente a lograr que el 11 de julio se declare oficialmente fiesta nacional) como en lo relativo a su materialización o desarrollo a través de los medios de comunicación, al esfuerzo inversor de la propia MAHOU y en modo alguno al de HEINEKEN. Este tribunal, en su sentencia de 24 de julio de 2006, analizó el conflicto que enfrentaba a un patrocinador de la Liga Nacional de Fútbol Profesional con un conocido medio de comunicación deportivo por virtud del uso promocional que este último venía haciendo, a través de un peculiar concurso, de los distintos hitos deportivos que componían el campeonato nacional de liga, y en dicha resolución se indicó lo siguiente: '.resulta innegable que el fútbol, como competición, tiene más de un siglo de historia (que es la que tienen los principales equipos españoles) y se trata de un fenómeno que por su relevancia social trasciende lo negocial, además de que sobre todo el deporte, incluido el de elite, subyace un interés público, que justifica el intervencionismo administrativo, al que hacía referencia la resolución recurrida (de ahí la implicación de otras entidades, de naturaleza jurídica diversa, como la Federación Española de Fútbol y el Consejo Superior de Deportes, que también influyen sobre el Campeonato de Liga). La LNFP se ha hecho cargo de la organización de un campeonato deportivo, es cierto, por lo que nadie debe negarle que le incumba, en efecto, la explotación económica de lo que sea el fruto directo de sus esfuerzos; pero eso no significa que ésta tenga la exclusiva para la explotación de cualquier iniciativa de la imaginación humana que tenga su inspiración en la competición nacional de fútbol que es una realidad que preexistía a la creación de la LNFP, pues ha estado presente en la sociedad española desde muchos años antes. La mera utilización del campeonato de fútbol español para realizar un concurso no puede estimarse como un comportamiento desleal si quién adopta esa iniciativa no se confunde ante el público con la LNFP ni es necesariamente asociado por los consumidores con ésta; y es claramente perceptible, en este caso, que no se trata de una iniciativa empresarial ni procedente ni asociada a ella (pues no se utiliza el signo de la LNFP, ni se esgrime la denominación social de ésta, ni se presenta como patrocinador oficial de ella, etc) sino de un juego que El Diario Marca propone a sus lectores mientras se desarrolla la competición liguera.'. Punto de vista que ha sido recientemente ratificado por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2010 que ha confirmado dicha resolución argumentando, entre otras cosas, lo siguiente: '.La sentencia recurrida declaró, en relación con el tipo a que nos estamos refiriendo, que no concurrían en el caso los presupuestos necesarios para darle vida, por cuanto la demandada '...no ha parasitado esfuerzo ajeno alguno al mantener el concurso que, con su propio esfuerzo inversor y publicitario, implantó hace años, sino que se ha limitado a realizar una iniciativa empresarial lícita... que consiste en incluir en su periódico un juego original, una actividad de ocio, que complementa la oferta propiamente informativa que constituye el objeto de su negocio', de modo que 'no percibe sino lo que es el fruto de su propio esfuerzo'. Conclusión a la que llega por considerar que el hecho de que 'el concurso tenga como referencia el campeonato de fútbol no implica ni que el diario Marca se esté presentando ni como patrocinador oficial del mismo, que no lo hace, ni que necesariamente esté asociando la imagen de su periódico a la de la Liga Nacional de Fútbol Profesional, pues es perfectamente discernible que no se trata sino de un mero juego inspirado en la competición liguera...'. Esa argumentación nos parece correcta, en cuanto pone de relieve la falta de constancia de instrumentos o medios que posibiliten la denunciada apropiación por la demandada del esfuerzo empresarial de las demandantes que justifique la calificación propuesta en los dos motivos por afectar negativamente al correcto funcionamiento del mercado.

Quedan, desde luego, al margen de nuestra valoración los aspectos contractuales del conflicto, que para Recoletos Grupo de Comunicación, SA constituyen 'res inter alios'; y también, la cuestión de la protección directa que puedan merecer los derechos de las actoras, sobre la que omitimos cualquier pronunciamiento por ser ajeno al ámbito objetivo de la Ley 3/1.991 .'. Resultando aplicable de manera evidente dicha doctrina al supuesto ahora examinado, es patente el acierto de la resolución apelada en torno a esta cuestión. Por lo demás, como también indicamos en la ya referida sentencia de 24 de julio de 2006, '.nunca la LIGA NACIONAL DE FÚTBOL PROFESIONAL (LNFP) podría ceder a su licenciatario, que delimita el alcance máximo de su derecho por el del licenciante, ni conceder a su patrocinador, con el que, a cambio de la prestación económica de éste, se entabla una colaboración, sobre todo, de índole publicitaria, derechos que excedan de los que legal y estatutariamente le corresponden a aquélla... De ahí que tenga sentido la delimitación que se efectúa en la resolución recurrida respecto a qué alcanza la titularidad de la LNFP .'. En el supuesto ahora examinado, no solo no consta que la REAL FEDERACION ESPAÑOLA DE FÚTBOL haya concedido a HEINEKEN algo más de lo que ella misma nos indica (exclusiva sobre la condición de patrocinador, producto oficial y uso de distintivos) sino que resulta más que dudoso que dicha FEDERACION ostente la posibilidad de impedir -y por tanto de ceder dicho poder- el uso promocional en el mercado de cualesquiera acontecimientos deportivos en los que se encuentre implicada la Selección Española de Fútbol. Cuestión distinta -y por completo ajena a lo que ahora se debate- es la referente a si HEINEKEN depositó o no en su inversión unas expectativas superiores a las que dicha inversión podía conferirle jurídicamente en sus relaciones con terceros extraños al propio contrato de patrocinio.

2.- Subsidiariamente, HEINEKEN invocó (página 16 de la demanda) el Art. 6 de la L.C.D. a cuyo tenor '.Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.'. No obstante, por referencia nuevamente a otra resolución judicial, la actora aludió, junto al referido ilícito, al consistente en la explotación de la reputación ajena que tipifica el Art. 12 al señalar que '.Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares.'.

Sin embargo, no realizó ningún esfuerzo por deslindar ambas figuras ni por indicarnos de qué manera podría incardinarse la campaña publicitaria de la demandada en una o en otra. Lo que tienen en común los actos de confusión (Art. 6) y los actos de aprovechamiento de la reputación ajena (Art. 12) es que ambos se llevan a cabo mediante el empleo de signos distintivos ajenos en sentido amplio (cualquier elemento intelectualmente disociable de la propia prestación que identifique en el mercado a un agente económico). Por lo tanto, en ambos casos el efecto de la conducta consiste en una distorsión de la información transmitida a través del signo. La diferencia entre una y otra figura radica en el objeto sobre el que se proyecta esa distorsión : a) A través del acto de confusión lo que se falsea es el tipo de información que genuinamente está llamado a proporcionar el signo en tanto que objeto de protección abstracta a través de la legislación marcaria, o, lo que es igual, el error que la conducta infractora genera recae sobre el 'origen empresarial' de la prestación. b) En el acto de aprovechamiento de la reputación ajena, en cambio, lo falseado es la información relativa al aglutinante de ciertos valores atípicos de existencia completamente contingente que, aunque ligados ordinariamente al signo en la mente de quienes intervienen en el mercado, son distintos del específico dato que la legislación marcaria pretende proteger y que el signo está llamado genuinamente a denotar (el 'origen empresarial'). En suma, se trata de la depredación de valores que pueden o no concurrir en relación con el signo, como son la fama o el buen nombre del empresario, originados por el prestigio que han alcanzado sus prestaciones, bien obedezca ese prestigio a la calidad intrínseca de éstas o a factores más coyunturales e intangibles como la moda, o, en definitiva, a cualesquiera otras circunstancias que -ocasionalmente y debido a mecanismos de mercado difíciles de definir- hacen que aquellas prestaciones identificadas por el signo resulten especialmente codiciadas o simplemente valoradas por los usuarios.

Pues bien, no hace falta indicar que la campaña publicitaria de la demandada es incapaz de provocar confusión o asociación entre los orígenes empresariales de dos conocidas marcas de cerveza que gozan de tradición centenaria, con lo que la exclusión de la aplicabilidad del Art. 6 es conclusión obligada. Y en lo referente al Art. 12, lo que nos indica HEINEKEN es que dicha campaña es capaz de provocar en la mente de los consumidores cierta asociación que les conduzca a la creencia errónea de que es MAHOU -y no HEINEKEN- quien patrocina a la Selección Nacional de Fútbol. Ahora bien, no existiendo en el texto de los mensajes publicitarios examinados la menor referencia a esa condición de patrocinador, el riesgo que invoca la apelante no puede ser considerado, cuando menos en esta fase cautelar, más que como una mera conjetura carente del menor soporte objetivo.

3.- Finalmente, de manera igualmente subsidiaria respecto de las calificaciones precedentes, se invocó el Art. 18 L.C.D. conforme al cual '.La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal.' , y ello por referencia al Art. 3 e) de la Ley General de Publicidad que se refiere a '.publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva .' (página 16 de la demanda). Sin embargo, ausente en el escrito rector todo desarrollo argumental respecto de esta última imputación, son las propias consideraciones efectuadas anteriormente las que nos conducen, con las naturales reservas propias de la fase procesal en la que nos encontramos, a excluir la aplicabilidad a la campaña publicitaria de la demandada de cualquiera de los tres aludidos epítetos (engañosa, desleal y agresiva).

Se ha de desestimar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto, pues innecesario resulta aclarar que este tribunal no puede entrar a examinar en sede de recurso de apelación el desarrollo que pueda haber adquirido la campaña publicitaria de la demandada con posterioridad, y todo ello sin perjuicio de que, si la apelante estima que ese desarrollo posterior comporta un cambio significativo de las circunstancias concurrentes en el momento en que dedujo su pretensión cautelar, pueda reproducir ésta de acuerdo con el Art. 736-2 L.E.C.



TERCERO. - Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art.

398 de la L.E.C. No es procedente hacer uso de la facultad excepcional prevista en el Art. 394-1 'in fine', tal y como lo postula la apelante, en relación con las costas causadas en ninguna de las instancias si se tiene en cuenta que, más allá del carácter intrincado de cualquier debate procesal, no considera este tribunal que el conflicto que ahora nos ocupa sea de aquellos capaces de suscitar fundadas dudas de hecho o de derecho.

Por lo demás, la ausencia de la parte demandada en el examen de la pretensión cautelar que ha tenido lugar en la instancia precedente únicamente podría tener influencia en el contenido o alcance económico de las costas pero no en el sentido -condenatorio o absolutorio- de la condena abstracta que el Art. 394 L.E.C. obliga a efectuar.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de HEINEKEN ESPAÑA S.A. contra la resolución del Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de la presente resolución.