Auto CIVIL Nº 41/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 358/2016 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
AUTO: 00041/2019
N10300
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2015 0002631
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000358 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000135 /2015
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: MARIA GONZALEZ NESPEREIRA
Abogado: LUIS MIGUEL PEREZ RODRIGUEZ
Recurrido: Alexander , Anton , Ofelia
Procurador: SILVIA ALVAREZ RIO, MARIA GARRIDO VAZQUEZ
Abogado: MANUEL RODRIGUEZ GONZALEZ, LORENA REVERTER SANCHEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, el siguiente
A U T O NÚM. 41
En la ciudad de Ourense a veintitrés de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Pieza de Oposición a la Ejecución procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de
Ourense de Ourense, seguidos con el n.º 135/15 0001, Rollo de Apelación 358/16, entre partes, como apelante
Abanca Corporación Bancaria SA, representada por la Procuradora D.ª María González Nespereira bajo la
dirección del Letrado D. Luis Miguel Pérez Rodríguez y, como apelados, D. Alexander representado por la
Procuradora D. ª Silvia Álvarez Río bajo la dirección del Letrado D. Manuel Rodríguez González; D. Anton

y D.ª Ofelia representados por la Procuradora D. ª María Garrido Vázquez bajo la dirección de la Letrada
D.ª Lorena Reverter Sánchez.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense, se dictó auto en las referidas actuaciones, en fecha 7 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: ESTIMAR LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN FORMULADA POR LOS EJECUTADOS, DEBIENDO ALZARSE LOS EMBARGOS Y DEMÁS MEDIDAS CAUTELARES QUE SE HUBIEREN TRABADO.

Se imponen a la parte ejecutante las costas del incidente '.

Segundo.- Notificado el anterior auto a las partes, se interpuso por la representación de Abanca Corporación Bancaria SA, recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30 de noviembre de 2007, Caixanova, hoy Abanca Corporación Bancaria SA, concedió a la mercantil 'Nube Verde SL', representada por Don Anton , un préstamo por importe de 250.000 euros, garantizado con hipoteca sobre inmuebles propiedad, con carácter ganancial, de aquel y de su esposa Doña Ofelia , y con garantía personal, como fiadores solidarios, de los mencionados cónyuges y de don Alexander .

Doña Ofelia adquirió la propiedad plena de las fincas hipotecadas en virtud de escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales, el 29 de junio de 2009.

Mediante escritura de 1 de febrero de 2010, número 193 de orden de protocolo, de novación de la de préstamo hipotecario, doña Ofelia , cesó en su condición de cofiadora, se colocó en la de deudora, con consentimiento de la prestamista y Nube Verde SL quedó liberada frente a la entidad bancaria de las obligaciones dimanantes del préstamo, manteniéndose las obligaciones asumidas por don Anton y don Alexander como fiadores solidarios.

Por escritura de novación de la misma fecha 1 de febrero de 2010, número 194 de orden de protocolo, otorgada por prestamista, prestataria y fiadores, se amplió el plazo de vigencia del préstamo.



SEGUNDO.- Abanca Corporación Bancaria presentó demanda de ejecución dineraria basada en las mencionadas escrituras contra doña Ofelia , don Anton y don Alexander . Despachada ejecución, los ejecutados formularon oposición alegando el carácter abusivo de determinadas cláusulas recogidas en la escritura de préstamo. El juzgado admitió la oposición por auto de 7 de marzo de 2016 que en consecuencia, acordó el alzamiento de los embargos y demás medidas cautelares adoptadas si bien se mantuvieron éstas, a petición de la ejecutante, previa caución prestada por importe de 6.000 euros.

Abanca Corporación Bancaria recurre en apelación el mencionado auto alegando, entre otros motivos, que no concurre la condición de consumidores de los ejecutados, cuestión que habrá de analizarse en primer lugar por su indudable relevancia para la decisión ya que, de ser así, quedarían excluido el análisis del carácter abusivo de las cláusulas controvertidas (cláusula suelo, de vencimiento anticipado y de intereses moratorios).

Sabido es que la validez de una clausula calificada como condición general de la contratación, se halla supeditada a determinados requisitos que varían según se trate de contratos suscritos entre profesionales o entre empresarios y consumidores, según doctrina jurisprudencial mantenida en la sentencia del Tribunal Supremo, pleno, 367/2016 de 3 de junio reiterada, entre otras, en las del mismo Tribunal 30/2017 de 18 de enero y 41/2017 de 20 de enero , con cita de otras muchas.

Tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales puede ser objeto de control por la vía de incorporación o inclusión (primer control de transparencia) que analiza si la cláusula en cuestión puede incorporarse al contrato válidamente conforme a lo dispuesto en el artículos 5.5 de la ley de condiciones generales de la contratación a cuyo tenor 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez') y artículo 7 de la misma ley en cuya virtud 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato'.

A ese primer control de incorporación o inclusión se superpone un control de transparencia cualificado, también llamado de transparencia stricto sensu o de comprensibilidad real, el cual implica que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a ser gramaticalmente comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Lo que es igual, que provoquen una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Mientras que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical, el de transparencia cualificado atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato.

En palabras de la STS 367/016 de 3 de junio, 'este control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor'.

Junto al control de transparencia en la doble faceta expuesta, de control de incorporación y de transparencia cualificada o comprensibilidad real, existe el denominado control de contenido que afecta al significado de cada estipulación de un contrato a que se refiere el artículo 8 de la ley de condiciones generales de la contratación: '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.

Conforme a este precepto, únicamente si interviene un consumidor procede el régimen de nulidad por abusividad, actualmente contemplado en el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios mientras que si el adherente no es consumidor sólo es aplicable el apartado 1 del artículo 8, reproducción del régimen de nulidad contractual previsto con carácter general en el Código Civil . Así viene entendiéndolo el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014 de 7 de abril y 246/2014 de 28 de mayo , según la cual 'un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

La STS de 30 de abril de 2015 , con cita de las antes mencionadas, reitera la doctrina. Razona, como primera conclusión, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente; y, como segunda conclusión, que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor quedan sujetas en cuanto al control de contenido al mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, fundamentalmente a los límites derivados del artículo 1255 CC y en especial de las normas imperativas como recuerda el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

En idéntico sentido, la antes citada STS 367/2016 de 3 de junio señala, de forma categórica: '4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'. La doctrina se reitera en las SSTS de 18 y 20 de enero de 2017 .

En suma, mientras que el control de incorporación o inclusión es aplicable a cualquier cláusula contractual que tenga la naturaleza de condición general de contratación, con independencia de que el adherente sea o no consumidor, el control de transparencia o de comprensibilidad real y el de abusividad quedan reservados a los contratos en que intervengan consumidores, quedando excluidos los contratos celebrados entre profesionales, a los que, en consecuencia, son aplicables los artículos 5 , 7 y 8.1 de la ley de condiciones generales de la contratación y el límite de las normas imperativas y prohibitivas y disposiciones generales del código civil . La STS 41/2017 de 20 de enero insiste en que 'Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual'.



TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo 594/2017 de 7 de noviembre resume la interpretación jurisprudencial del concepto de consumidor en la legislación comunitaria y nacional en los siguientes términos: 1.- Conforme al art. art. 3 del TRLGCU, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero , o 224/2017, de 5 de abril , por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.

Fruto de esta inspiración comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

2.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto ), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger , sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa , se indicó expresamente que el concepto de consumidor 'debe interpretarse de forma restrictiva... pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante'. Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber .

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015,asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse ' consumidor ' con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado'.

En el supuesto de contratos con pluralidad de adherentes, como es el que nos ocupa de fiadores solidarios, nuestra jurisprudencia y la mayoría de las Audiencias Provinciales venían ligando la suerte del fiador o avalista a la del deudor principal y en ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2002 , negó la condición de consumidor en el caso de una póliza de afianzamiento mercantil por parte de dos personas físicas respecto a las operaciones de una sociedad anónima. No obstante, siguiendo la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha producido una evolución jurisprudencial en el sentido de atender a la relación entre la entidad afianzada y los fiadores como pone de relieve la antes mencionada Sentencia del Tribunal Supremo 754/2017 .

A los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu), en el que se establece que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador).

Doctrina que se reitera en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras).

En la misma línea, el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor al decir su parte dispositiva: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor , en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración el Tribunal Supremo en sus últimas resoluciones, entre otras, sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; y 224/2017, de 5 de abril .



CUARTO.- La resolución apelada mantiene la condición de consumidores de los cónyuges don Anton y doña Ofelia porque 'actúan en nombre propio y en nombre de la entidad mercantil Nube Verde SL si bien lo hacen para el patrimonio del matrimonio ya que la vivienda sujeta a hipoteca constituye el domicilio de la unidad familiar. Pues bien, hay que tener en cuenta que la propia parte ejecutante pudo haber acreditado la actividad empresarial dela entidad mercantil pero no lo ha hecho y ello es simple y llanamente porque o existe, ha sido creado para el patrimonio del matrimonio, no para una actividad mercantil, por lo que si son consumidores y se les tiene que aplicar la legislación y jurisprudencia al respecto'.

La argumentación es contraria a la doctrina jurisprudencial que se deja señalada y a la mantenida por el propio juzgado en el auto de 23 de noviembre de 2015 que acordó el despacho de ejecución denegando a los ejecutados la condición de consumidores por ser integrantes de una persona jurídica. El préstamo por importe de 250.000 euros se concedió a la sociedad mercantil 'Nube Verde SL'. Su destino fue, según reza la escritura, 'otras inversiones empresas', siendo irrelevante que hubiese sido garantizado con hipoteca constituida sobre vivienda del matrimonio. En representación de la prestataria actuó don Anton en su condición de administrador único de la entidad. Doña Ofelia es esposa del anterior e integrante de la sociedad de modo que tiene vinculación manifiesta con la prestataria y por ello ni uno ni otro pueden ser considerados consumidores, por más que doña Ofelia haya asumido en nombre propio la obligación de devolver el préstamo en la escritura de novación. Lo mismo cabe decir de don Alexander , también socio de Nube Verde según se recoge en los hechos probados de la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Ourense que declaro improcedente su despido. Resulta, pues, de plena aplicación la doctrina ya señalada recogida en el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto Bachman ) conforme a la cual la vinculación manifiesta de los fiadores, avalistas o garantes de empresa mercantil excluye la calificación de éstos como consumidores. En consecuencia, no procede, realizar los controles de transparencia y abusividad respecto a las cláusulas controvertidas, lo cual determina la admisión del recurso, mandando seguir adelante la ejecución despachada, con rechazo de la oposición formulada por los ejecutados.

Pese a la estimación del recurso y rechazo de la oposición, la diversidad de cuestiones jurídicas planteadas y oscilaciones de la jurisprudencia sobre el particular lleva a apreciar cuestión jurídica dudosa y a no efectuar expresa condena respecto a las devengadas en primera instancia haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil , siendo de significar que la propia apelante mantiene en el recurso la existencia de dudas jurídicas, basando en esta consideración su petición subsidiaria sobre no imposición de costas. El mismo pronunciamiento debe hacerse en cuanto a las costas del recurso dada su estimación ( artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil ). Por último, procede la devolución del depósito constituido en cumplimiento de la disposición adicional 15ª de la ley orgánica del poder judicial .

Fallo

La Sala Acuerda: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria SA contra el Auto dictado el 7 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense en autos de Pieza de Oposición a la Ejecución 135/15 0001, Rollo de Apelación núm.

358/16, resolución que se revoca y deja sin efecto, acordando en su lugar desestimar la oposición formulada por los ejecutados, debiendo seguir adelante la ejecución despachada.

No se hace expresa condena respecto a las costas de ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para apelar.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por este auto, del que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.