Auto CIVIL Nº 41/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 288/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 288/2019 -E

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 101/2018

Parte recurrente/Solicitante: Filomena, UHLSPORT IBERICA 2006, S.A, Nemesio

Procurador/a: Francesc Ruiz Castel, Carlos Alberola Martinez, Ana Mª Roca Vila, Carlos Alberola Martinez

Abogado/a: JOSEP MARIA ROCALBA MENDEZ

Parte recurrida: REDSPORT PROCLUB, S.L.

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 41/2020

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho Esteve Hosta Soldevila

Ignacio Fernández de Senespleda

Barcelona, 15 de enero de 2020

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Oposición a la ejecución hipotecaria 101/2018 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de Granollers, a instancias de UHLSPORT IBERICA 2006 SA (en adelante UHLSPORT)frente a REDSPORT PROCLUB SL (en adelante REDSPORT); Nemesio, Filomena, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos, por UHLSPORT IBERICA 2006 SA y Nemesio,contra el Auto dictado en los mismos el día 27 de noviembre de 2018.

Antecedentes

El Auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

'I. Mantener la suspensión de esta ejecución exclusivamente frente al concursado REDSPORT PROCLUB SL en tanto persista en dicha condición procesal ( artículo 568 LEC )

II. Denegar la suspensión del proceso ejecutivo con base en el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE.

III. Estimar el motivo de oposición relativo al carácter abusivo de la clausula nº sexta de las escrituras de hipoteca en relación con el vencimiento anticipado de la escritura de reconocimiento de deuda y su cláusula de vencimiento anticipado y declarar la nulidad de dicho pacto, resultando inaplicable en esta vía ejecutiva.

IV. Sobreseer el presente proceso ejecutivo e hipotecario en lo relativo Dª Filomena y sus derechos reales hipotecados en el caso.

V. Continuar con la ejecución hipotecaria exclusivamente frente a D. Nemesio y sus derechos reales hipotecados en el caso (la mitad indivisa de la finca registral 4.957 de Bigues i Riells) por la cantidad de 718.358,11 Euros como principal y 35.917,90 Euros de costas, sin perjuicio de ulterior tasación

VI. Desestimar el resto de motivos de oposición a la ejecución.

VII. No se imponen las costas de este incidente a ninguno de los litigantes.'

Contra el anterior Auto se interpuso recurso de apelación, por UHLSPORT IBERICA 2006 SA y Nemesio, mediante escritos motivados de los que se dio traslado a las partes contrarias que formularon oposición. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2019.

En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ignacio Fernández de Senespleda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del Recurso.

UHLSPORT IBERICA 2006 SA presentó demanda de ejecución hipotecaria contra REDSPORT PROCLUB SL; Nemesio, Filomena, en reclamación de 759.450,25 €, con fundamento en tres primeras copias de escrituras públicas de constitución de hipoteca ( art.517.2 4º LEC).

La demanda se funda en síntesis en que UHLSPORT mantenía relaciones comerciales con REDSPORT, y en virtud de las mismas se generó una deuda por la segunda, frente a la primera, por importe de 691.929,86 €, y que ambas partes acordaron renegociar dicha deuda, convirtiendo una parte de ella en préstamo participativo, aplazando el pago de otra parte de la deuda, y garantizando las obligaciones de pago, tanto de la deuda como de las relaciones comerciales que se desarrollaran, con hipoteca y fiadores solidarios.

Señala la demandante, que fue pactado el vencimiento anticipado de la deuda aplazada y la exigibilidad de todas las cantidades, en caso de incumplimiento; y que al concurrir dicho incumplimiento se notificó el mismo a los deudores y ante el impago se interesa la ejecución de las garantías hipotecarias.

Por Auto de 1 de febrero de 2018, se acordó despachar ejecución hipotecaria contra todos los demandados por la cantidad interesada más otros 41.092,14 € de costas que se presupuestaban para la ejecución.

Nemesio y Filomena formularon, en tiempo y forma, oposición a la ejecución, alegando las siguientes causas:

- Situación en concurso de REDSPORT

- Suspensión de la ejecución hipotecaria mientras no se resuelve una cuestión prejudicial comunitaria.

- Nulidad del despacho de ejecución por no cumplir la demanda los requisitos exigidos para llevar aparejada ejecución: falta de notificación, al deudor y a los fiadores, de la cantidad exigible.

- Nulidad del pacto de vencimiento anticipado que constituye el fundamento de la ejecución

- Error en la determinación de la cantidad exigible: exceso en la cuantificación de las costas.

Tramitada la oposición, que la ejecutante impugnó, se dictó Auto de fecha 27 de noviembre de 2018, en los términos relatados en el Antecedente de Hecho de esta resolución.

Frente a ello, y tras interesar una aclaración que fue denegada de dicha resolución, se formula, en tiempo y forma, recurso de apelación por UHLSPORT, que en síntesis plantea:

- La improcedencia de la suspensión de la ejecución frente a REDSPORT.

- La no concurrencia de la condición de consumidor de Filomena

- La no aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado en la hipoteca documentada en la escritura con nº de protocolo notarial 3.107.

- La validez del pacto de vencimiento anticipado.

Asimismo, se interpone, en tiempo y forma, recurso de apelación por parte de Nemesio, que en síntesis plantea:

- La suspensión del procedimiento a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo por Auto de 8 de febrero de 2017.

- Nulidad contractual, fundada en la condición de consumidor del recurrente y el abuso de posición dominante por el la ejecutante.

- Incongruencia interna de la parte dispositiva de la resolución impugnada al continuar aplicando una cláusula que ha declarado previamente nula.

Planteadas todas las cuestiones, para seguir un orden sistemático, debe resolverse en primer lugar el recurso de la parte ejecutante.

SEGUNDO.- SOBRE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN RESPECTO DE REDSPORT

La resolución impugnada entiende que el hecho que REDSPORT esté en concurso determina la suspensión de la ejecución hipotecaria frente a dicha mercantil.

Este Tribunal no comparte dicho criterio.

En el presente caso se trata de la ejecución hipotecaria de bienes inmuebles que no son propiedad de la mercantil concursada y por ello no se integran en el activo del balance de dicha mercantil.

En consecuencia, la interpretación sistemática del artículo 568.1 de la LEC en relación al artículo 56, apartados 1 y 2, de la Ley Concursal, debe llevar a no estimar la suspensión de la ejecución hipotecaria respecto a REDSPORT, toda vez que no nos encontramos ante la ejecución de un bien 'del concursado'( art. 56.1 LC).

Ello sin perjuicio, que la condición de mercantil concursada pueda desplegar sus efectos, en una eventual solicitud de continuación de la ejecución contra otros bienes conforme al artículo 579 de la LEC.

TERCERO.- CONDICIÓN DE CONSUMIDORA DE Filomena

La resolución impugnada razona que la ejecutada Filomena, ostenta la condición de consumidora ya que el afianzamiento que realizó de la deuda mercantil, no actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad.

Los hechos que resultan probados es que la Sra. Filomena, es empleada de REDSPORT, pero no ocupa ningún puesto directivo de tal mercantil ni es apoderada, siendo su condición de esposa del Sr. Nemesio, casada en régimen de separación de bienes.

El Tribunal Supremo en su Sentencia nº230/2019 de 11 de abril, ha tratado extensamente la cuestión planteada, sintetizando la jurisprudencia del TJUE y del propio Tribunal Supremo. Señala la citada sentencia:

' TERCERO.- Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial

1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:

'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C-464/01 ).

Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio , el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice:

'[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada , apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio .'

En estas circunstancias, compartimos con el juez a quo, que no puede entenderse acreditado la existencia de un vínculo funcional de la ejecutada con la mercantil, en los términos que exige la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, toda vez que no consta que la misma sea socia de la mercantil ni ocupe un cargo orgánico en la referida mercantil.

Pero consideramos que, en el presente caso, no concurre la condición de consumidora de la Sra. Filomena en la medida que el afianzamiento prestado se realiza con una finalidad mercantil.

Aunque la Sra. Filomena, no tenga acreditado un vínculo funcional con la mercantil, estamos ante un afianzamiento mercantil en los términos del artículo 439 del Código de Comercio que dispone:

'Será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante'.

Como hemos señalado anteriormente, el concepto de consumidor debe ser interpretado de forma restrictiva, y en el presente caso, es evidente que la Sra. Filomena, se presta a hipotecar una serie de inmuebles que tiene en común con el Sr. Nemesio (socio y administrador de la mercantil) con una finalidad puramente mercantil en la medida que consiente prestar las garantías hipotecarias para evitar la situación concursal de la empresa propiedad (en parte) de su marido.

La operación no persigue ' el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo'ya que lo que trata es de refinanciar las deudas de una mercantil de la que participa su marido y se benefician ambos en la medida que ella también obtiene sus ingresos de dicha mercantil.

Por ello, se estimará el motivo y se revoca la resolución en este aspecto.

CUARTO.- LA NO APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN LA HIPOTECA DOCUMENTADA EN LA ESCRITURA CON Nº DE PROTOCOLO NOTARIAL 3.107.

La recurrente se alza en este apartado, invocando que no todas las cantidades reclamadas tienen su fundamento en el vencimiento anticipado de cantidades adeudadas cuyo pago se encontraba aplazado.

Indica que ha fecha de interposición de la demanda, respecto de las cantidades garantizadas por hipoteca que se relatan en la escritura de hipoteca con nº de protocolo notarial 3.107, existía la cantidad vencida de 146.515,25 €.

Efectivamente, los propios ejecutados en su escrito de oposición a la ejecución reconocen la existencia de dicha cantidad vencida.

En consecuencia, no toda la cantidad por la que se despacha ejecución, se sustenta en el pacto de vencimiento anticipado, existiendo la mencionada cantidad de 146.515,25 € que es líquida, vencida y exigible al momento de interponerse la demanda, por lo que respecto de la citada cantidad no operaría los efectos de una eventual nulidad del pacto de vencimiento anticipado.

Respecto de las nuevas cantidades vencidas, que se explican en el recurso, no pueden ser objeto de análisis por este Tribunal por tratarse de hechos no abordados en la resolución de instancia, no pudiendo acudir per saltuma esta alzada reclamando nuevas cantidades vencidas, ya que ello debe tratarse en la instancia conforme al artículo 578 de la LEC.

QUINTO.- LA VALIDEZ DEL PACTO DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

Finalmente, la ejecutante plantea la validez del pacto de vencimiento anticipado a la luz de la normativa de consumidores y usuarios.

Toda vez que no consideramos de aplicación la normativa de consumidores por no concurrir la condición de consumidor en la persona de la Sra. Filomena, no es posible realizar el enjuiciamiento de abusividad que realiza la resolución impugnada, que únicamente es posible a la luz de la normativa de consumidores.

Así pues, no procede apreciar causas de oposición al amparo del apartado 695.1 4ª de la LEC.

En consecuencia, se revoca en este punto la nulidad declarada del pacto.

SEXTO.- RECURSO DE Nemesio

La resolución del recurso de la ejecutante lleva correlativamente a desestimar los motivos de apelación del Sr. Nemesio.

Pasando a responder las tres cuestiones planteadas, debemos señalar que:

A. Respecto a la suspensión del procedimiento a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo por Auto de 8 de febrero de 2017.

Dicho motivo decae por cuanto al momento de deliberarse el presente recurso ya se ha dictado la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 que resuelve la cuestión prejudicial a la que se refiere el ejecutado.

B. Respecto de la nulidad contractual, fundada en la condición de consumidor del recurrente y el abuso de posición dominante por el la ejecutante.

En cuanto a la condición de consumidor del Sr. Nemesio, la misma no se puede apreciar por cuanto éste reconoce en la escritura de reconocimiento de deuda de 15/6/2016 que es socio y administrador de la mercantil REDSPORT y por ello guarda un vínculo funcional evidente con la mercantil en los términos expuestos por la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, anteriormente citada.

El recurso hace un uso impropio del concepto de abuso de posición dominante y lo confunde con la de predisponente de condiciones generales de la contratación.

En este sentido, aunque los pactos asumidos por el recurrente como fiador personal e hipotecante fueren condiciones predispuestas, las mismas cumplen los requisitos contemplados en el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

En cualquier caso, la nulidad invocada no puede ser abordada como causa de oposición de una ejecución hipotecaria, de acuerdo con el artículo 695 de la LEC.

C. Respecto de la incongruencia interna de la parte dispositiva de la resolución impugnada al continuar aplicando una cláusula que ha declarado previamente nula.

Toda vez que se estima el recurso de la ejecutante y no se considera a la Sra. Filomena consumidora y por ello, no es aplicable el juicio de abusividad de los pactos y se revoca la nulidad del pacto de vencimiento anticipado, decae el motivo invocado al no existir diferencia de trato entre los ejecutados.

SÉPTIMO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso presentado por UHLSPORT determina que no se impondrán las correspondientes a este recurso a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC ),así como la devolución del depósito a la ejecutante recurrente, de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

La desestimación del recurso presentado por Nemesio determina la imposición de las costas a la parte recurrente ( art. 398.1 LEC) así como la pérdida del depósito, de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por UHLSPORT IBERICA 2006 SAcontra el Auto de 27 de noviembre de 2018, dictado en autos de autos de Oposición a la ejecución hipotecaria 101/2018 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de Granollers y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSel mismo y resolvemos la pieza de oposición a la ejecución hipotecaria en el sentido de:

Estimar parcialmente la oposición a la ejecución de hipotecaria formulada por Nemesio y Filomena y acordar que, en cuanto a la cantidad despachada como costas prudenciales que se puedan devengar durante la ejecución, debe continuarse la ejecución por el importe de 35.917,90 €, manteniendo el resto de pronunciamientos del Auto de fecha 1 de febrero de 2018 dictado en la Ejecución Hipotecaria 1096/2018.

Sin imposición de costas de 1ª Instancia del incidente de oposición a ninguna de las partes.

Con imposición a Nemesio de las costas devengadas por UHLSPORT IBERICA 2006 SA, en el recurso de apelación interpuesto por éste, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en relación al recurso de apelación de UHLSPORT IBERICA 2006 SA.

El presente Auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Pronuncia y firma esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados